Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 2 de Febrero de 2006

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones procedentes del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Juez Unipersonal Nº 02, las mismas se relacionan con el recurso de apelación que fuera formulado por la Abogado M.G., Inpreabogado Nº 79.062, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana A.M.A., titular de la cédula de identidad Nº V-10.943.596, parte demandada en el juicio que por Divorcio le sigue el ciudadano F.E.L., titular de la cédula de identidad Nº V-5.973.250, contra la decisión proferida por dicho Juzgado, de fecha de 31 de Enero 2005, mediante la cual el Tribunal de la causa declara CON LUGAR la demanda de Divorcio incoada por el mencionado ciudadano, y SIN LUGAR la Reconvención interpuesta por la parte demandada.-

Dichas actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, constante de cuatro (04) piezas, de ciento setenta y tres, nueve, dieciséis y siete (173, 09, 16 y 07) folios útiles respectivamente.-

En fecha 28 de Marzo de 2005, se le dio entrada e ingreso en el Libro de causas llevado por este Juzgado asignándole el Nro. 15.534, y se fijo el quinto (5to) día de despacho para que tenga lugar el Acto de Formalización de la Apelación.-

Y siendo la oportunidad fijada para el Acto de Formalización de la Apelación, se dejo constancia que una vez anunciado el acto compareció la ciudadana N.V., Inpreabogado Nº 11.150, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada y apelante en el presente juicio, y una vez fijados las pautas a seguir en el acto, procedió a exponer los alegatos relativos con el recurso de apelación interpuesto.-

2. CONSIDERACIONES PREVIAS.

   Pues bien, siendo la oportunidad legal para resolver la situación sometida a conocimiento de esta alzada como es el Recurso de Apelación en el presente procedimiento de Divorcio, ya señalado ut supra, seguidamente pasa hacerlo esta Juzgadora, pero con carácter previo considera menester analizar los hechos y al efecto observa:

   En fecha 17 de Noviembre de 2003, el ciudadano F.E.L., titular de la cédula de identidad número V-5.973.250, asistido por la abogada en ejercicio C.C.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 55.738, presentó libelo de demanda, y sostuvo lo siguiente:

   “...En fecha 20 de Diciembre de Mil Novecientos Noventa y Seis, contraje Matrimonio, por ante la Prefectura J.A.P. delM.G. delE.A., con mi cónyuge Ciudadana A.M.A.M., anteriormente identificada, tal como se evidencia de Copia de Acta de Matrimonio, signada con la letra “A”, para que surta sus efectos legales. Durante nuestra unión matrimonial, procreamos un (01) hijo de nombre J.E., actualmente de Cuatro (4) años de edad, tal como se evidencia en Copia signada con la letra “B” para que surta sus efectos legales. Lo cierto del caso, Ciudadano Juez, es que desde que contrajimos matrimonio, fijamos nuestro domicilio conyugal en la Urbanización Villas del Este 3, Casa D-05, redoma las Banderas, Sector La Julia, Turmero, estado Aragua; luego nos mudamos... (...) .... e inesperadamente el 31 de Julio de 2003, luego de terminar mi jornada laboral me dirijo a mi hogar y me encuentro con la sorpresa de que mi cónyuge había abandonado el hogar y hasta los actuales momentos no ha regresado al mismo, es por lo que formalmente DEMANDO en DIVORCIO a mi cónyuge A.M.A.M., anteriormente identificada, basada en la Causal Segunda del Articulo 185 del Código Civil el cual señala: Articulo 185: Son causales únicas de Divorcio Ordinal 2 el Abandono Voluntario. Señalando igualmente que mi cónyuge pretende desconocer de manera flagrante lo establecido en el Articulo 138 del Código Civil, el cual establece: “El Juez de Primera Instancia en lo Civil podrá por esta causa plenamente comprobada, autorizar a cualquiera de los Cónyuges a separarse temporalmente de la Residencia Común”. Autorización Judicial que jamás solicito, ya que la ignorancia de la Ley no excusa de su incumplimiento. Ciudadano Juez, desde que nos separamos cada uno de nosotros decidimos rehacer nuestras vidas, pero a pesar de eso jamás ha dejado de cumplir con mis obligaciones de padre y en la actualidad le proveo de la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,oo) por concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS y proveo el pago de Colegio y demás gastos dentro de mis posibilidades económicas, los cuales seguiré depositando en la Cuenta Corriente del BANCO MERCANTIL Nº 1051-51578-5. A tenor de lo dispuesto en el Articulo 191 del Código Civil, así como lo establecido en los Artículos 466 y 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solicito de este Tribunal se sirva decretar medida provisional, las siguientes: (1) Que se me autorice visitar a mi menor hijo, así como los periodos vacacionales escolares, Carnavales, Semana Santa y Navidad. (2) Que se acuerde por concepto de PENSIÓN DE ALIMENTO la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,oo) y pido se practique la Citación de la demandada A.M.A.M. antes identificada, en la Urbanización Villas del Este, Calle Este 3, Casa D-05, Redoma las Banderas, Sector La Julia, Turmero, Aragua ”.-

   Mediante Auto, de fecha 02 de Febrero de 2004, el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Sala de Juicio Nº 02, admitió la demanda, por no ser contraria al orden público ni a las buenas costumbres, se ordeno notificar al Fiscal del Ministerio Público con el fin de que tuviera lugar el primer acto conciliatorio.-

   Realizadas como fueron las diligencias tendientes a la citación de la parte demandada, ciudadana A.M.A.M., las cuales según diligencia del Alguacil de la causa, dicha ciudadana se negó a firmar la respectiva boleta de citación, por lo que la parte actora solicito la citación por medio de boleta, tal como lo establece el articulo 218 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue acordado, librándose la respectiva boleta. Y una vez transcurrido el lapso previsto en la norma para que la parte demandada se de por citada, compareció la ciudadana A.M.A., debidamente asistida por la Abogada N.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 11.150, dándose por citada en el presente juicio de Divorcio.-

   Realizados en fechas 27 de Abril de 2004 y 15 de Junio de 2004, tal como constan en autos, los Actos conciliatorios en el presente juicio y por cuanto la parte actora insistió en la continuación de la presente demanda, se fijo el lapso para la contestación de la demanda, para el quinto día de despacho siguiente.-

   Mediante escrito de fecha 29 de Junio de 2005, la ciudadana A.M.A., debidamente asistida por la abogada N.V., en su carácter de parte demandada, y siendo la oportunidad para dar contestación a la demanda, Escrito contentivo de la contestación de la demanda, la cual esta planteada en los siguientes términos:

   “....Rechazo, niego y contradigo, en toda y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el Derecho, la Demanda que ha incoado por ante este Despacho mi Cónyuge F.E.L.. Ciudadano Juez, la relación con mi esposo desde que nos casamos hasta agosto 2003; fue amorosa, tranquila y sin grandes problemas. Es en agosto del año 2003, cuando mi Cónyuge comienza a cambiar su conducta para conmigo; el día 6 de julio 2003; estando ambos en el apartamento, me manifestó que no se sentía capaz de darme el amor que yo necesitaba; que debíamos separarnos un tiempo; ese mismo día hizo maletas y se fue de la casa. El lunes 7 de julio 2003; vuelve al hogar; y me dice que aun cuando sigue confundido; nos diéramos otra oportunidad; pero a pesar de esta conversación y promesa mi esposo los fines de semana salía en horas de la mañana y llegaba a altas horas de la noche; sin darme explicaciones creíbles; día a día sus mentiras iban en aumento. Día a día la actitud y conducta de mi esposo, se hacia mas intolerable su desapego hacia el hogar y hacia nuestro hijo era cada vez mas evidente y doloroso para la familia...(...)... toda esta situación desencadeno el día 28 de agosto de 2003; cuando en un Centro de Comunicaciones en la Ciudad de Maracay; veo a mi esposo acompañado de una mujer en una actitud afectiva; .... y no pudo ocultarme la relación que tenia con esta persona...(...)... Por lo antes expuesto rechazo y niego lo expresado por mi esposo en el Libelo de Demanda que yo abandoné el hogar el día 31 de julio de 2003, para tal fecha todavía vivíamos como pareja en el apartamento 9-4, piso 9, Residencias Halab Building en esta ciudad de Maracay. Quiero destacar, que según mi esposo pretendo desconocer de “manera flagrante” lo establecido en el Articulo 138 del Código Civil, sobre la autorización para separarme del hogar, no di yo causa al Divorcio, no me fui del hogar por voluntad propia; “él nos echo del hogar a mi y a nuestro hijo”, mi ausencia del domicilio Conyugal no ha sido voluntaria; mi esposo no me permite entrar al apartamento, obligándome su actitud a permanecer fuera del hogar contra mi voluntad y deseo...(...)... Es por lo antes narrado que ocurro ante su competente Autoridad para reconvenir, como en efecto reconvengo al ciudadano F.E.L., venezolano......, por la causal de Abandono Voluntario contemplada en el ordinal 2º del Articulo 185 del Código Civil, en concordancia con el Articulo 465 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente...(...)....”

   Mediante escrito presentado en fecha 24 de Noviembre de 2004, por la Abogada C.C.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 55.738, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano F.E.L., parte actora en el presente juicio, consigno Escrito contentivo de la contestación a la Reconvención, la cual esta planteada en los siguientes términos:

   .....Rechazo niego y contradigo, en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, la RECONVENCION que ha incoado por ante este Despacho mi Cónyuge A.M.A.M., es por lo que rechazo, niego y contradigo que la relación con mi esposa A.M.A.M. desde que nos casamos hasta Agosto del 2003; fuese amorosa, tranquila y sin grandes problemas. Rechazo niego y contradigo que en Agosto del año 2003, haya comenzado a cambiar mi conducta para con mi cónyuge: A.M.A.M.. Rechazo niego y contradigo el día 06 de Julio del 2003, estando ambos en el Apartamento; le haya manifestado a mi cónyuge: A.M.A.M. que no me sentía capaz de darle el amor que ella necesitaba y que debíamos separarnos por un tiempo. Rechazo niego y contradigo que ese mismo día 06 de julio del 2.003, haya hecho mis maletas y me fuese de la casa....(...).... Por ultimo pido que el presente escrito de contestación de reconvención, la cual debe ser declarada sin lugar, sea admitido, así como las pruebas propuestas conforme a derecho y considerado altamente en la definitiva

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3. DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

   Ahora bien, el Juez de la recurrida en Sentencia de fecha 31 de Enero de 2005, sostuvo entre otras cosas lo siguiente:

   ....De la revisión exhaustiva de la presente causa se evidencia que con respecto a la incidencia de Obligación Alimentaria y Régimen de Visitas ninguna de las partes hizo uso de su defensa; es por lo que este Tribunal procederá a fijar la Obligación Alimentaria y el Régimen de Visitas con los elementos que constan en autos. Y así se declara....(...)... Es interesante destacar, que no fueron demostradas, en criterio de quien decide, las circunstancias de hecho invocadas por la parte demandada en su escrito de Reconvención, en consecuencia se hará procedente declarar Sin Lugar la reconvención propuesta por la parte demandada. Y así se declara. En otro orden de ideas, como no existe la materialización de la armonía que debe existir en un hogar, es por lo que se hará procedente declarar la extinción del vínculo conyugal ya que esta conducta se subsume en la causa segunda del articulo 185 del Código Civil como es Abandono Voluntario. Y así se declara....(...)..... DISPOSITIVA. En virtud de los alegatos anteriores, esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Juez Unipersonal Nº 02 Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda de divorcio propuesta por el ciudadano F.E.L., en contra de la ciudadana A.M.A., quedando en consecuencia disuelto el vinculo matrimonial que ambos cónyuges, contrajeron el 20 de diciembre de 1996, por ante la Prefectura J.A.P. delM.G. delE.A., tal como consta en el Acta de Matrimonio que acompaña el libelo de la demanda y cursante en autos. SEGUNDO: SIN LUGAR la Reconvención propuesta por la ciudadana A.M.A., en contra del ciudadano F.E.L.. TERCERO: De conformidad con el artículo 360 de la LEY PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, se mantiene a la madre en el ejercicio de la guarda del hijo J.E., y la patria potestad será ejercida por ambos padres, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 351 de la misma Ley Especial. En cuanto al Régimen de Visitas, el padre podrá visitar a su hijo el primer (1º) y cuarto (4º) sábado de cada mes, buscándolo a la residencia de la madre a las 9:00 am. y regresándolo al mismo a las 6:00 p.m de ese día. CUARTO: Se mantienen las medidas decretadas en fecha 29 de junio de 2004

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   Y posteriormente en fecha 15 de Febrero de 2005, la Abogada M.G., Apoderada Judicial de la parte demandada ciudadana A.M.A., apela de la decisión por ante el Juzgado a quo, lo que fue oída en ambos efectos en fecha 17 de Febrero de 2005, y remitidas las actuaciones originales a esta Superioridad.-

4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En este orden de ideas, esta Sentenciadora pasa a analizar y revisar las pruebas traídas a juicio; es así como se las actas procesales se evidencia que la parte demandante trae a los autos las testimoniales de los Ciudadanos S.R.B. y XIOMARA COROMOTO LINARES; los cuales según a criterio de la parte Apelante, no fueron valorados debidamente.

   En tal sentido quiere traer a colación esta Alzada el contenido del Artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, relativo a la Supletoriedad para la valoración de las pruebas, el cual permite la aplicación de las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, y del Código Civil, en tanto no se oponga a las normas establecidas en la Ley Especial.

   Por otra parte, ha sido reiterado y constante el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Casación Civil al dejar establecido como debe efectuarse el análisis de la prueba testimonial, por lo que este Juzgado Superior se permite reseñar algunas de sus Decisiones:

   Sentencia Nro. 176 del 22/06/2001, en materia de testigos, ha señalado lo siguiente:

   "…Es doctrina reiterada de este Alto Tribunal "?que cuando los jueces desechan un testigo tienen que señalar la razón por la cual lo hacen para que la parte afectada por ese razonamiento pueda llevar o plantear ante este Alto Tribunal el control de la prueba. Pero resulta patente que ello no está presente en el caso de autos y menos aún la recurrida precisó, en el supuesto de que apreciara los dichos de los testigos, cuáles eran los hechos que daba por demostrados en concordancia con las otras pruebas de autos". (Sentencia del 23 de abril de 1998 J.G.S. contra L.R.C.)…"

   Sentencia Nro. 120 del 26/04/2000:

   "…Aún cuando no es imprescindible, que se transcriban íntegramente las preguntas, repreguntas y respuestas respectivas, sí lo es que se exponga, así sea en forma resumida, el contenido de las mismas, de manera que pueda controlarse la prueba mediante el análisis de los elementos o bases en que se apoyó el juez para apreciar los testimonios en uno u otro sentido, o para desecharlos por algún motivo legal, sin que valgan al efecto expresiones vagas y genéricas que no pueden aceptarse como cabal fundamentación del fallo. (Se ratifica sentencia del 12 de noviembre de 1998)…"

   En tal sentido, se observa, de las declaraciones de los ciudadanos S.R.B. y XIOMARA COROMOTO LINARES, testigos promovidos por la parte actora, en sus respuestas a las repreguntas formuladas por la apoderada de la parte accionada, insertas en los folios ciento cuarenta y siete (147) al ciento cincuenta (150), manifiestan lo siguiente lo siguiente:

   …Declaración de la testigo S.R.B.… Primera: ¿Diga la testigo a través de quien le consta los hechos del precedente proceso?, Respondió: A través del señor F.L. y su hermana que somos amigos en común y sabemos que estaba pasando y por el señor V.S. por la estrecha relación de amistad que nos une… (Subrayado y negritas nuestro)…

   … Declaración LINARES CARDENAS XIOMARA COROMOTO…(…) Tercera: Diga el Testigo si tiene una relación de amistad con F.L.. Respondió: Sí la tengo… (Subrayado y negritas nuestro)

   De acuerdo con lo anteriormente trascrito evidencia esta Juzgadora, de la manifestación voluntaria y sin constreñimiento alguno de las testigos de ser amigo del ciudadano F.L., desprendiéndose del contenido de las actas, el conocimiento de los hechos en litigio fue a través de llamadas telefónicas recibidas por parte del propio ciudadano F.L., o bien por referencia de otras persona.

   Si bien es cierto, los Testigos son considerados como auxiliares de justicia, colaborando con la función jurisdiccional, pero esto no lo constituyen sujetos del proceso; la doctrina los acepta como extraños llamados al mismo, y concurrirán ante el llamado del Juez.

   Al respecto, la Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 219 del 06/07/2000, en cuanto a la valoración de los testigos inhábiles, ha señalado lo siguiente:

   "…Es necesario aclarar que los mismos no constituyen normas de valoración de la prueba testimonial, ellos representan causales que deben ser atendidas por los jueces de mérito, para desechar la declaración de los individuos que pudieran estar comprendidos dentro de sus premisas, hecho que los convertiría en inhábiles para actuar como testigos; en este orden de ideas, considera la Sala oportuno puntualizar que las mencionadas causas no son las únicas permitidas para que los jueces, dentro de la soberana apreciación consentida, referida a las declaraciones de los testigos, puedan desestimar o no las mismas…"

   En consecuencia, los testigos pueden estar incursos en una inhabilidad absoluta y relativa; según la incapacidad para poder declarar en el acto; y puede ser absolutas para rendir declaración testimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil; y los impedimentos relativos contenido en el artículo 478 ejusdem, y son:

   Artículo 478.- No puede tampoco testificar el magistrado en la causa en que esté conociendo; el abogado o apoderado por la parte a quien represente; el vendedor, en causas de evicción, sobre la cosa vendida; los socios en asuntos que pertenezca a la compañía. El heredero presunto, el donatario, el que tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas de un pleito, y el amigo íntimo, no pueden testificar a favor de aquellos con quienes les comprendan estas relaciones… (Negritas Nuestros).-

   Ahora bien, al declarar un testigo incurso en uno de estos impedimentos relativos manifestados antes señalados, le corresponderá al Juez, determinar si se encuentra o no incursa en las mismas.

   Debiendo verificar si existe un interés moral, subjetivo y afectivo que comprende a los amigos con lo cual su declaración podría estar parcializada para una de las partes y sus dichos beneficiarla en la definitiva; y es el Juez de Instancia, quien apreciará la existencia de una amistad o enemistad que invalide la testifical o el interés que exista en ellos.

   Por todo lo antes mencionado este Juzgado Superior, y en virtud del reconocimiento de los propios testigos, de lazos de amistad con una de las partes, NO le otorga valor probatorio a los dichos de las testigos up supra identificada, por cuanto las mismas están incursas en las Inhabilitaciones Relativas. Y así se decide.

   En cuanto a la declaración de las ciudadanas MIRONEDES M.R.L. y SANTORO A.M., testigos promovidas por la parte accionada; se observar:

   …Quinta: Diga la testigo si sabe y le consta que F.L. el día 30 de agosto del año 2003 cuando regrese de buscar a nuestro hijo, recogió en una maleta y un bolso todas mis pertenencias y nos echo del hogar a mi y a mi hijo, sin ningún tipo de consideración. Respondió: Si, ella me llamo por teléfono para contarme de lo que estaba pasando al día siguiente fue a donde estaba ella en Valencia y nos trasladamos a Maracay a retirar unas cosas de su pertenencia… (Subrayado y negrita nuestro).-

   … las preguntas a la testigo SANTORO YOKOYAMA A.M.… (…)…Replica… Segundo: Diga la testigo cómo le consta que el ciudadano F.L. presuntamente echó de la casa a su cónyuge el 30 de agosto de 2003. Respondió: Por ella misma, la Sra. Aura me llamó muy nerviosa. Yo misma la ayude en la mudanza a la casa que queda en Villa del Este de hecho poco días después de la mudanza tratamos de ir al apartamento por lo apremiado del tiempo y me imagino que el Sr. Freddy cambio la cerradura de la puerta… (Subrayado y Negrita nuestro).-

   De la trascripción, se demostraron que no estuvieron presente al momento de la verificación de los hechos, y el conocimiento obtenido de los mismo, fue por vía telefónica (una referencia).

   Ahora bien, esta Alzada previo análisis exhaustivo de las Acta de declaración que corre insertas en los autos, y como se puede evidenciar de los extractos de las declaraciones, considera que los testigos son referenciales, No tuvieron conocimiento directo de los hechos litigio, sino a través llamadas telefónicas recibidas por estos de la parte accionada.

   Al respecto, la doctrina venezolana ha sido constante en sus criterios a los testigos, los considera un auxiliar de la justicia, y tienen su función es la de suministrar una prueba, informándole o narrándole al Juez lo que cree que sabe de ciertos hechos.

   Es imperioso, que el testigo haya presenciado y captado a través de sus propios sentidos, los hechos que pretende demostrar con sus dichos, en el caso de marras los conocimiento obtenidos por los testigos promovidos son referenciales, restándoles veracidad y credibilidad a sus declaraciones.

   Dentro del mismo orden de ideas, está Superioridad prestar especial atención en las declaraciones de los testigos de la parte demandada, por ser referenciales y demuestran una contradicción con el objeto de la litis, no teniendo preciso las fechas en las cuales se desarrollaron los acontecimiento que dieron origen a éste procedimiento; por lo que, mal podría aportar una información útil para este administrador de justicia.

   Cabe destacar que la Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 236 del 19/07/2000, manifestó en cuanto a la contradicción de los testigos, lo siguiente:

   "...para desechar el testimonio porque incurrió en contradicción, es indispensable que el Juez traslade a la sentencia la motivación suficiente que le permita a la Sala controlar la prueba testimonial. De lo contrario, como ha acontecido en el caso de autos, el fallo carece de fundamentación, debido al traslado incompleto y parcial del interrogatorio y de las repreguntas..."."

   En consecuencia de los consideraciones de hecho y de derecho antes mencionadas, y en concordancia con la doctrina de la Sala Civil, está Superioridad No le otorga valor probatorio a la declaración de las testigos promovidas por la parte accionada, Y así se decide.

   Por otra parte, este Despacho en revisión de las actas que compone el expediente, se observo lo siguiente de la sentencia del A quo de fecha 31 de enero de 2005:

   … Con relación a las testimoniales presentadas por la parte actora como fueron las ciudadanas S.R.B. Y XIOMARA COROMOTO LINARES CÀRDENAS, titulares de la cedula de identidad Nº V-5.115.926 y V-7.183.650, así como las presentadas por la parte demandada como fueron las ciudadanas MIRODES MERCEDES RIBAS LARES Y A.M.Y., titulares de la cedula de identidad Nº V-10.251.551 y V-9.679.914, este juzgador los aprecias por cuanto fueron contestes en afirmar que efectivamente la ciudadana AURA MARÌA AGUILAR abandonó el hogar, así como el resquebrajamiento de la unión conyugal formada por los ciudadanos A.M.A. y F.E. LUJANO… (Subrayado y negrita nuestro).-

   En cuanto a este particular, este Juzgado Superior debe señalar, si bien es cierto el A quo erró en la valoración de los testigos promovidos por las partes, al declararlos contestes y no a preciar las inhabilitaciones en la cual se encontraban incursos o siendo referencial su declaración, esta superioridad mantienen la DISOLUCIÓN DEL VINCULO MATRIMONIAL, en vista de las siguientes consideraciones.

   A este respecto, es importante señalar que las pruebas promovidas por la parte accionada, no fueron suficientes a criterio de esta Alzada, para desvirtuar los hechos alegados por la actora en el libelo, es decir, el artículo 185 del Código Civil, ordinal 2º “El Abandono Voluntario”. No probó la demandada ninguna de sus excepciones, de manera fehaciente, y teniendo esta la carga probatoria en demostrar los nuevos hechos que trajo a la litis en su reconvención, por lo que es conveniente por este despacho efectuar un análisis la carga probatoria de las partes en este procedimiento.

   A esté respecto, la doctrina ha definido a la carga de las pruebas, de la siguiente manera:

   …poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente ciertos actos adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga derecho a exigir su observancia, pero cuya inobserva acarrea consecuencias desfavorables…

   Entendiéndose, la existencia de una regla para el Juzgador o regla de juicio, que le indica como debe fallar cuando no se encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales deben basar su decisión; y es un regla de conducta para las partes, por que indirectamente les señala cuales son los hechos que a cada parte le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria), o sea considerada como ciertos, por el Juez y sirva está de fundamento a sus pretensiones o excepciones.

   En virtud de ello, varios autores venezolanos han definido la carga procesal de la siguiente manera:

   … Noción procesal, que contienen regla de juicio, por medio de la cual se le indica al Juez como debe fallar; cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente, establece a cual de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra parte…

   Este Alzada observa, que la parte demandada no demostró sus excepciones; es decir, no aporto prueba alguna que desvirtuar el abandonó voluntario imputado por la actora en su libelo; ya que en el escrito de reconvención presentado por la parte accionada en fecha 29 de junio de 2004, Admitió el abandonó, y alegó nuevos hechos, al señalar:

   ….El 30 de agosto de 2003; cuando llego de hacer unas diligencias y de buscar al niño en el colegio; mi esposo en una actitud hostil y desafiante; comenzó a gritarme y en un ataque de ira, me dijo que me fuera de la casa que no me quería estar mas a mi lado que recogiera mis cosas y la de nuestro hijo y me marchará que no quería verme más, , ya que no sentía nada por mi, de manera violenta fue recogiendo la mayoría de mis efectos personales y colocándolos en un bolso y una maleta; abrió la puerta del apartamento y nos echó de él..

   Se evidencia de la trascripción, y del resto del contenido de la misma, que la demandada abandonó domicilio conyugal, pero según la narración de la demandada fueron en otras circunstancias a las descritas por el actor en su libelo; aportando nuevos elementos a la litis, las cuales no fueron debidamente probadas por la parte accionada según se observa en las pruebas, y por lo tanto debe tenerse como ciertos los argumentos expuesto por el actor en su demandada de divorcio.

   Con relación a este particular, la Sala de Casación Civil, en Sentencia de 26 de marzo de 1987, ha señalado:

   …el solo hecho de contradecir pormenorizadamente la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, no constituye causa de inversión en la carga probatoria, si además de la contradicción total, se aduce defensas especificas que no acreditan el hecho del cual se ha surgir la obligación demanda. No basta con que alega un hecho nuevo, sino que es necesario que ese hecho nuevo llene implícitamente el reconocimiento de la acción propuesta (…). El actor no necesitar probar sus acción por que ella queda implícitamente reconocida; es el demandado quien debe probar su excepción por que el trata de destruir su eficacia…

   Igualmente, mantiene la Sala en Sentencia de 14 de agosto de 1990, manifestó en relación a la carga probatoria lo siguiente:

   … La disposición en cuestión (Art. 506 Código de Procedimiento Civil) establece la llamada carga de la pruebas, (…) Esta disposición no regula la actividad del Juez al establecer los hechos, sino que permite a éste, ante la falta de pruebas, decidir quien deberá correr con las consecuencias de carencias probatoria. Ella reproduce y amplia la regla del Art. 1354 del Código Civil, respecto a la cual la Sala ha establecido en reiterada jurisprudencia, que no constituye regla de valoración probatoria…

   Es por estas consideraciones de hecho y derecho antes mencionada que este Tribunal Superior mantiene la decisión tomada por el A quo, en cuanto a que efectivamente la ciudadana A.M.A. abandonó el hogar, así como se evidencio un resquebrajamiento de la unión conyugal formadas por los ciudadanos A.M.A. y F.E.L..

   En consecuencia de ello, queda disuelto el vínculo matrimonial que ambos cónyuges contrajeron el 20 de diciembre de 1996, por ante la Prefectura J.A.P. delM.G. delE.A., tal como consta en el Acta de Matrimonio que acompaña el libelo y cursan en los autos. Y así se decide.

   En cuanto a la PENSIÓN DE ALIMENTOS, esta Alzada observa, que la apelante en su escrito considero injusta la pensión alimentaría establecida por el A quo, y solicita el aumento de la misma por vía de apelación.

   A este respecto considera esta Tribunal Superior, que el recurrente, no hizo uso de la Revisión de la Decisión, aplicable en los Procedimientos Especiales de Alimento y Guarda, establecida en el artículo 522 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que dispone lo siguiente:

   Articulo 522.- Cuando se modifique los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre alimentos o guarda, el Juez de la Sala de Juicio podrá revisarla, a instancia de parte, siguiendo para ello el procedimiento contenido en este Capitulo

   (Subrayado y negritas nuestro)

   En este orden de ideas, considera está Superioridad que el recurrente no aplicó la vía idónea para la revisión del monto de la pensión alimentaria solicitado. Por lo cual, deberá agotar previamente la Vía de la Revisión de la Decisión por ante el Juez de Juicio que conoció, antes de acudir a esta instancia. Y así se decide.