Decisión nº 023-14 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 2314-13

En fecha 31 de enero de 2013, el ciudadano F.E.S.M., titular de la cédula de identidad Nro. 8.747.163, asistido por el abogado J.D. Schüssler Guía inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 30.466, consignó ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta contra el MUNICIPIO A.P. DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Previa distribución efectuada el 5 de febrero de 2013, le correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal, la cual fue recibida en la misma fecha, el 6 del mismo mes y año se le dio entrada a la causa.

El 20 de febrero de 2013, se admitió la presente querella, se ordenó citar al Síndico Procurador del municipio A.P. del estado Bolivariano de Miranda, asimismo se ordenó notificar al Alcalde del referido municipio y a la parte actora, de igual manera se solicitó que consignara el expediente administrativo del querellante en copia certificada.

Por auto de fecha 2 de abril de 2013, se ordenó certificar los fotostatos consignados por la parte actora a fin de practicar las notificaciones ordenadas en el auto de admisión.

El Alguacil de este Tribunal dejó constancia en autos de haber notificado a la última de las partes en fecha 30 de abril de 2013.

En fecha 31 de mayo de 2013, el ciudadano A.J.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 91.771, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio querellado, consignó el expediente administrativo del querellante y presentó escrito de contestación a la querella.

El 4 de junio de 2013, se fijó la audiencia preliminar para el quinto (5to.) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) en fecha 13 de junio de 2013 se levantó acta dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, las cuales solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 28 de junio de 2013, se agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte actora en fecha 27 de junio de 2013 y por auto del 15 de julio de 2013, se pronunció este Tribunal sobre la admisión de las pruebas.

Mediante auto de fecha 26 de septiembre de 2013, se fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.) para que tuviera lugar la audiencia definitiva, la cual se efectuó el 7 de octubre de 2013, oportunidad en la que se levantó acta dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, asimismo se procedió a diferir la publicación del dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, en la misma fecha los apoderados judiciales del Municipio consignaron escrito contentivo de sus alegatos.

En fecha 16 de octubre de 2013, se difirió la oportunidad para dictar dispositivo del fallo con el texto íntegro de la sentencia dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la fecha.

Realizado el estudio de las actas procesales pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte actora expresó que interpuso la presente querella contra el “acto administrativo, configurando una vía de hecho, en [su] contra, pronunciado y/o dictado en forma verbal, por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO AUTONOMO A.P. DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por intermedio de la persona del ciudadano C.E.P., quien en su condición y cargo de DIRECTOR GENERAL de la Alcaldía del Municipio Plaza del Estado Miranda, [le] manifestó a viva y voz, ‘tú estas botado’ (…) de lugar y fecha; Guarenas, 10 de Noviembre de 2012, aún no expresado en forma escrita, situación de hecho esta, que [lo] ‘DESTITUYE’ del cargo de ASESOR, adscrito al Nivel Organizacional: Despacho del Alcalde, vía de hecho, que se produjo en [su] contra y de la cual [fue] notificado en forma verbal, el mismo día (…)”.

Señaló que ingresó a prestar servicios como empleado fijo el municipio A.P. del estado Bolivariano de Miranda el 4 de diciembre de 2008. Que fue “contratado por la Administración para ejercer el cargo de JEFE, adscrito a la DIVISIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y C.D.A. (…)”. Que su ingreso a la Alcaldía se evidencia de la constancia expedida por la División de Recursos Humanos en fecha 3 de noviembre de 2009.

Indicó que en fecha 16 de noviembre de 2010, la Dirección de Recursos Humanos del municipio A.P. del estado Bolivariano de Miranda, emitió una constancia donde indicó que prestó sus servicios como empleado fijo desde el 4 de noviembre de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2011, ejerciendo el cargo de “Jefe” adscrito a la División de Ambiente, el cual es de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción.

Alegó que la denominación efectuada al cargo por la Alcaldía constituye una violación a la Ley, por cuanto no corresponde al cargo de “Jefe” y a la enumeración taxativa contenida en el numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, son aquellos que ejercen cargos de directores de las alcaldías, y en ninguna de sus enumeraciones el referido artículo dispone que el cargo de “Jefe” es de libre nombramiento y remoción.

Señaló que en fecha 1º de octubre de 2011, fue nombrado para ejercer el cargo de “Asesor” en el Área de Recuperación de Espacios Públicos y Patrimonio Municipal adscrito al Nivel Organizacional, Despacho del Alcalde, el cual ejerció hasta el 10 de noviembre de 2012, fecha en la cual -a su juicio- lo destituyen del cargo.

Argumentó que de la lectura de los estados de cuenta de los meses de noviembre y diciembre del año 2012, no se verifican los depósitos a su favor por parte de la Alcaldía en su cuenta nómina y que le adeuda las vacaciones correspondientes al período comprendido entre “el 4 de diciembre de 2011 al 10 de noviembre de 2012, y lo correspondiente a la bonificación de fin de año correspondiente al 1º de enero de 2012 y el 10 de noviembre de 2012”.

Manifestó que desde el 10 de noviembre de 2012 hasta la fecha de interposición de la presente querella, esto es, el 31 de enero de 2013, no ha recibido respuesta en relación a su “destitución”.

Expresó que el acto de “destitución” esta viciado de nulidad absoluta, por prescindencia total de los requisitos exigidos para ello, por cuanto considera que no fue notificado que estuviese en situación de disponibilidad por el periodo de un (1) mes, así como tampoco hubo pronunciamiento sobre un acto escrito que le notificara de su “destitución”.

Sostuvo que el Alcalde lo “destituyó” como funcionario de libre nombramiento y remoción, trasgrediendo lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Afirmó que la potestad de calificar un cargo de libre nombramiento y remoción es de índole legislativa, por lo cual el cargo de “Asesor” no puede ser considerado como tal.

Señaló que ingresó a la Administración Municipal como funcionario de carrera al cargo de Jefe de la División de Administración y C.d.A., por lo tanto estima que goza de estabilidad y para removerlo tiene que ser por razones legales que lo justifiquen, alegando a su favor el derecho a la disponibilidad y a la reubicación.

Consideró que goza de la condición de funcionario de carrera, por lo que afirma que el acto impugnado adolece del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que acarrea su nulidad de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, solicitó “Se declare la NULIDAD ABSOLUTA, de la RESOLUCIÓN S/Nº” y en consecuencia se ordene su “reincorporación al cargo de Asesor en las funciones que desempeñaba en el Área de Recuperación de espacios Públicos y Patrimonio Municipal o a uno de similar o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios que le correspondan desde su remoción y retiro, a su inmediata reincorporación”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Los representantes judiciales del Municipio querellado, dieron contestación con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que se describen a continuación:

Niegan que el querellante haya ingresado al municipio A.P. como funcionario de carrera, ya que precisan que de la lectura del expediente administrativo se observa en su hoja de vida que este ingresó a un cargo de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, como es el de “Jefe” de la División de Ambiente, adscrito a la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio A.P., por lo que solicitan que la misma sea tomada en cuenta y valorada como prueba en la definitiva.

Indicaron que para optar a un cargo de carrera se debe ganar el concurso público, situación que no ocurrió en el presente caso, por cuanto el querellante fue nombrado directamente en el cargo por el Alcalde, tal y como se evidencia de la Resolución Nro. 179-2008.

Expresaron que en fecha 19 de octubre de 2010, el ciudadano Alcalde dictó la Resolución Nro. 132-2010, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 311-2010 de la misma fecha, en la cual resolvió revocar la Resolución Nro. 179-2008 publicada en la Gaceta Municipal de fecha 5 de diciembre de 2008, mediante la cual el querellante fue designado en el cargo de “Jefe” de la División de Ambiente adscrito a la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio A.P., la cual consta en el expediente administrativo del querellante, por lo que solicitan que las mismas sean tomadas en cuenta como pruebas y valoradas en la definitiva.

Alegaron que el querellante siempre ejerció un cargo de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, asimismo indicaron que cuando se produjo la revocatoria de la Resolución Nro. 179-2008, el querellante no cesó en sus funciones y continuó prestando servicios en la Alcaldía en el mismo cargo y después de un (1) año se emitió la resolución Nro. 171-2011, de fecha 4 de octubre de 2011 publicada en la Gaceta Municipal Nro. 320-2011 de fecha 21 de octubre de 2011, mediante la cual resolvió designarlo en otro cargo de libre nombramiento y remoción como es el de “Asesor” del Despacho del Alcalde, la cual igualmente riela en el expediente administrativo del querellante, por lo que solicitan que la misma sea valorada y apreciada en la definitiva.

Sostuvieron que nunca le fue revocada la condición de funcionario al querellante en el cargo de libre nombramiento y remoción, previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual no podía el municipio proceder a la apertura de un procedimiento administrativo, ya que para su ingresó debe cumplirse con los requisitos establecidos en el artículo 17 eiusdem.

Señalaron que el parágrafo tercero del artículo 19 de la referida ley, establece que serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, es decir, que están a disposición del jerarca o de la máxima autoridad, de igual manera la finalización de la relación funcionarial es libre y no genera estabilidad. Además de ello, afirman que el municipio en ningún momento nombró al querellante para ocupar un cargo de carrera por cuanto no realizó el concurso de oposición.

Expresan que conforme a las facultades que tiene atribuidas el Acalde como máxima autoridad, establecidas en el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se designó mediante Resolución Nro. 171-2011 de fecha 4 de octubre de 2011, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 320-2011 de fecha 21 de octubre de 2011, al querellante en un cargo de libre nombramiento y remoción como Asesor del Despacho del Alcalde, razón por la cual el alegato esgrimido por el actor en relación a que el Director General de la Alcaldía lo destituyó de manera verbal del cargo carece de fundamento jurídico.

Argumentaron que el pago de todos sus sueldos hasta el último día que asistió a trabajar, fueron realizados.

Finalmente, solicitaron se declare sin lugar la presente querella.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estando dentro de la oportunidad para decidir el fondo del asunto sometido a su conocimiento este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, observa lo siguiente:

Este Tribunal antes de pronunciarse sobre el fondo de la presente querella, debe precisar que de la lectura previa del expediente judicial como del expediente administrativo, se observa la Resolución Nro. 148-2012 de fecha 23 de octubre de 2012, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 265-2012 de fecha 26 de octubre de 2012, de la cual se puede apreciar que el querellante fue removido del cargo de “Asesor”, el cual fue considerado de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, la parte actora sostuvo que fue “destituido” del cargo de “Asesor” adscrito al Despacho del Alcalde, a través de una “vía de hecho, que se produjo en [su] contra y de la cual [fue] notificado en forma verbal, el 10/11/12”.

De la Resolución antes mencionada se puede apreciar: i) que no estamos en presencia de una vía de hecho, ya que hay un acto material objeto de ser impugnable y del cual se conoce su contenido, y fue consignado a los autos por el apoderado del actor conjuntamente con su escrito de promoción de pruebas, y ii) que estamos en presencia de un acto administrativo de remoción y no ante una decisión de destitución.

De acuerdo con las premisas antes señaladas, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer lo referente al acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. 148-2012 de fecha 23 de octubre de 2012, suscrito por el Alcalde del municipio A.P. del estado Bolivariano de Miranda, publicado en la Gaceta Municipal Nro. 265-2012 de fecha 26 de octubre de 2012.

De los alegatos de la parte actora se puede desprender que denuncia lo siguiente: i) que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto, y ii) que se violó su derecho a la estabilidad.

i) Del vicio de falso supuesto. Del vicio de ausencia del procedimiento legalmente establecido.

La parte actora alegó que la calificación efectuada por el ente querellado respecto a los cargos de “Jefe” y de “Asesor”, como de libre nombramiento y remoción “constituye una violación a la Ley”, por cuanto los mismos no corresponden a la enumeración taxativa contenida en el numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así, al considerar que goza de la condición de funcionario de carrera, afirmó que el acto impugnado denominado “RESOLUCIÓN S/Nº”, adolece del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que acarrea su nulidad de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte, los apoderados judiciales del ente querellado alegaron que el actor no desempeñó cargo de carrera, que los cargos de “Jefe” y de “Asesor” son de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción. Igualmente, indicaron que de conformidad con lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en la ley, es decir, que están a disposición del jerarca o de la máxima autoridad.

Al respecto, cabe precisar que los términos en que fue planteado el alegato de ausencia del procedimiento legalmente establecido se encuentra directamente vinculado a la delación efectuada por la parte actora respecto al vicio de falso supuesto, razón por la cual este Tribunal conocerá de ambos alegatos en este capítulo.

En relación a los argumentos de las partes este Tribunal debe traer a colación lo establecido en las Resoluciones mediante las cuales designaron al querellante en los cargos de “Jefe” y de “Asesor”, de las cuales se observa lo siguiente:

A los folios 1 al 4 del expediente administrativo del querellante, consta Resolución Nro. 179-2008 de fecha 4 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 362-2008 de fecha 5 de diciembre de 2008, mediante la cual el Alcalde del Municipio A.P. de conformidad con las atribuciones conferidas en los numerales 1, 2, 3 y 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con lo establecido en el último aparte del artículo 19 y los numerales 11 y 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió nombrar al querellante en el cargo de “Jefe de la División de Ambiente” adscrito a la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio A.P..

La referida Resolución en los “Considerandos” números 4, 5 y 6 expresa lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que es la Ley de la Función Pública en su artículo 19, ultimo aparte, define como funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados o removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la mencionada.

CONSIDERANDO

Que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 20 establece que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; y el mismo artículo en sus ordinales 11 y 12 identifica los cargos de alto nivel para las Alcaldías.

CONSIDERANDO

Que la vigente ordenanza de Personal para los funcionarios al Servicio del municipio A.P. del estado Bolivariano de Miranda establece en su artículo 22: “Se consideran Funcionarios de Alto Nivel, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, los Directores de organismo y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado, así por resolución en tal virtud el nombramiento y remoción de esos funcionarios o funcionarias no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos”.

Asimismo, debe indicar este Tribunal que se desprende a los folios 13 al 16 del expediente administrativo, Resolución Nro. 132-2010 de fecha 19 de octubre de 2010, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 311-2010 del 19 de noviembre de 2010, mediante la cual se revoca la Resolución Nro. 179-2008 de fecha 4 de siembre de 2008, a través de la cual fue nombrado el querellante para desempeñar el cargo de Jefe de la División de Ambiente adscrito a la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del municipio A.P., quedando sin efecto el nombramiento.

De igual manera se observa a los folios 18 al 20 del expediente administrativo, la Resolución Nro. 171-2011 de fecha 4 de octubre de 2011, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 320-2011 del 20 de octubre de 2011, mediante la cual el Alcalde del Municipio A.P. de conformidad con las atribuciones conferidas en los numerales 1, 2, 3 y 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con lo establecido en el último aparte del artículo 19 y los numerales 11 y 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió nombrar al querellante en el cargo de “Asesor” adscrito al Despacho del Alcalde.

Así, la referida Resolución establece en los “Considerandos” números 4, 5 y 6 lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que es la Ley de la Función Pública en su artículo 19, ultimo aparte, define como funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados o removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la mencionada.

CONSIDERANDO

Que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 20 establece que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; y el mismo artículo en sus ordinales 11 y 12 identifica los cargos de alto nivel para las Alcaldías.

CONSIDERANDO

Que la vigente ordenanza de Personal para los funcionarios al Servicio del municipio A.P. del estado Bolivariano de Miranda establece en su artículo 22: “Se consideran Funcionarios de Alto Nivel, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, los Directores de organismo y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado, así por resolución en tal virtud el nombramiento y remoción de esos funcionarios o funcionarias no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos”.

De lo antes transcrito se puede apreciar que las Resoluciones mediante las cuales el querellante fue nombrado para desempeñar los cargos de “Jefe de la División de Ambiente” adscrito a la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio A.P. y “Asesor” del Despacho del Alcalde, tuvieron su fundamento legal en las normas establecidas en los artículos 19 y 20 numerales 11 y 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 de la Ordenanza de Personal para los funcionarios al Servicio del municipio A.P. del estado Bolivariano de Miranda. Asimismo, se indicó en ambas resoluciones que dichos cargos son de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, en el presente caso mediante Resolución Nro. 148-2012 de fecha 23 de octubre de 2012, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 265-2012 de fecha 26 de octubre de 2012, la Administración removió al querellante del cargo de “Asesor” adscrito al Despacho del Alcalde, por considerar que dicho cargo era de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción.

Precisado lo anterior, resulta oportuno para este Tribunal hacer alusión a lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

(Negritas de este Tribunal).

Así, del contenido de la norma constitucional antes transcrita, advierte este sentenciador que los cargos de la Administración Pública son de carrera, condición que se obtiene una vez que el funcionario ingrese por concurso público en cumplimiento de los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. No obstante, aprecia quien aquí decide que el legislador estableció excepciones en los cargos ejercidos en la Administración, dentro de las cuales se encuentran los cargos de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, se observa que los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentran regulados en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

. (Negritas de este Tribunal).

Artículo 20.- Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

(Negritas de este Tribunal).

En conexión con lo anterior, de la lectura sistemática de las normas antes transcritas, aprecia este Juzgado que son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ingresan a la Administración Pública sin más requisitos que el nombramiento del cargo a ejercer, los cuales no están sujetos al cumplimiento de procedimiento alguno para su remoción, sino que son removidos de los cargos ejercidos en la Administración sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, toda vez que no ostentan la misma estabilidad de los funcionarios de carrera que hayan cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el artículo 146 de la Carta Magna, para su ingreso. De igual manera, observa este Tribunal que los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentran clasificados en dos categorías, estos son, cargos de alto nivel y cargos de confianza.

Precisado lo antes señalado, se aprecia de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial y el expediente administrativo, que en las Resoluciones por las cuales se hicieron los nombramientos del querellante como “Jefe de la División de Ambiente” adscrito a la Dirección de Servicios Públicos y luego en el cargo de “Asesor” adscrito al Despacho del Alcalde, se estableció que dichos cargos son de libre nombramiento y remoción.

En este orden de ideas, es menester señalar que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos cuya designación y separación quedan al libre arbitrio de la autoridad administrativa, los cuales por haber sido expresamente señalados por la Ley se podrían llamar de calificación legal y los declarados por el Presidente de la República por Decreto y en C.d.M., son excluidos de la carrera administrativa en atención a que, por la índole de sus funciones, se consideran cargos de alto nivel o de confianza, lo que originó la promulgación del Decreto Nro. 211 de fecha 4 de julio de 1974. (Vid. Sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nros. 2003-2836 del 4 de septiembre de 2003 y 2013-0044 del 22 de enero de 2013, respectivamente).

Igualmente, la Alza.N. de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo ha establecido que quienes desempeñen este tipo de cargos son una categoría de funcionarios públicos que prestan servicios intelectuales a favor de la Administración Pública y no gozan de la carrera administrativa ni de estabilidad, en consecuencia su ingreso y egreso obedece a actos discrecionales de los jerarcas que detenten dicha competencia, salvando aquellas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción. Bajo este último supuesto el funcionario podrá ser removido del cargo al igual como si fuese un funcionario de libre nombramiento y remoción, pero previamente a su posible retiro del servicio, gozará de un régimen especial, porque detenta el derecho que se le coloque en la especial situación administrativa denominada disponibilidad, la cual impide que el retiro se produzca de inmediato y hace que dicha consecuencia se postergue por un lapso hasta de un mes, término en el cual la Administración deberá cumplir por mandato de Ley (artículo 84 Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa), con las gestiones reubicatorias de dicho funcionario a otro cargo. (Vid. Sentencia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 20122607 de fecha 18 de diciembre de 2012, expediente Nro. AP42-R-2010-000984).

En tal sentido, un funcionario que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, puede ser removido del cargo a discreción del Organismo querellado. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nro. 2003-2836, del 4 de septiembre de 2003 caso: V.J.M.P. vs. Contraloría General del Estado Trujillo). Conforme a lo antes señalado debe indicarse que la calificación de aquellos cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones de empleo funcionarial, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo, por tanto, en razón de su condición pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos.

Ahora bien, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 20 prevé taxativamente los cargos considerados de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción.

Asimismo debe indicarse que el artículo 22 de la Ordenanza de Personal de la Alcaldía del municipio A.P. del estado Bolivariano de Miranda, publicada en la Gaceta Municipal de fecha 26 de febrero de 1986, estableció lo siguiente:

Artículo 22.- Se consideran funcionarios de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, los Directores del organismo y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado así por Resolución. En tal virtud el nombramiento y remoción de esos funcionarios no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos

.

La referida Ordenanza establece que se consideran cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, los Directores, así como cualquier otro cargo que sea de alto nivel o de confianza clasificado por Resolución, de lo cual se advierte que dicho texto legislativo municipal habilita suficientemente al Alcalde que hace las designaciones, para calificar la naturaleza del cargo para el cual esta siendo designado el funcionario de acuerdo al nivel que tendrá con quien se incorpora a la Función Pública.

En consecuencia, este Tribunal considera que para el momento en que se dictó el acto impugnado, el ciudadano F.E.S.M., antes identificado, ostentaba el cargo de “Asesor” adscrito al Despacho del Alcalde, calificado como de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que su remoción y retiro se verifica cuando el funcionario tenga conocimiento de la voluntad de la Administración.

Adicionalmente, cabe destacar que el querellante no demostró en autos que hubiese desempeñado algún cargo de carrera y siendo que los cargos desempeñados por el querellante son de libre nombramiento y remoción, no se le puede otorgar la cualidad de funcionario de carrera.

Asimismo, no se verificó de las actas procesales que hubiese ingresado por concurso en un cargo de la Administración Pública, o que hubiese tenido la cualidad de funcionario de carrera, razón por la cual el máximo jerarca, en este caso el Alcalde, podía disponer libremente del cargo, como en efecto lo hizo al removerlo y retirarlo del cargo de “Asesor”, sin que para ello fuera necesario la exigencia de un procedimiento administrativo previo.

Con fundamento a lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional desestima los argumentos planteados por el recurrente en relación al vicio de falso supuesto. Así de decide.

i) De la violación del derecho a la estabilidad.

Alegó la parte actora que ingresó a la Administración Municipal como funcionario de carrera conforme al nombramiento como “Jefe” de la División de Administración y C.d.A., por lo tanto gozaba de estabilidad y para removerlo tenía que ser por razones legales que lo justificaran, teniendo derecho a la disponibilidad y a la reubicación. Asimismo, indicó que el cargo de “Asesor”, tampoco es de libre nombramiento y remoción, ya que su clasificación es de índole legislativa.

Al respecto, este Tribunal debe indicar que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la única forma de ingresar a la Administración Pública como funcionario de carrera es a través del concurso público, apreciando quien aquí decide, que no se desprende de las actas procesales que el querellante hubiese ingresado mediante concurso público, sino que inició la relación de trabajo en el año 2008 en razón de un acto discrecional de la Administración.

Aunado a lo antes expuesto, en el presente fallo ya quedó establecido que el actor no se encontraba desempeñando un cargo de carrera, con el cual pudiera de alguna manera gozar del derecho a la estabilidad, siendo que los cargos ejercidos, como se indicó supra, son determinados por la Administración como de libre nombramiento y remoción, lo que limita el derecho a la estabilidad laboral que reclama.

Sobre este particular, debe indicar este Tribunal que en el punto anterior se declaró que de acuerdo a lo previsto en los artículos 19 y 20 numerales 11 y 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 de la Ordenanza de Personal para los funcionarios al Servicio del municipio A.P. del estado Bolivariano de Miranda, los cargos desempeñados por la parte actora son de libre nombramiento y remoción, toda vez que no se aprecia de los antecedentes de servicio del querellante que éste hubiese ejercido algún cargo de carrera, la Administración se encontraba en la facultad de remover libremente al querellante del cargo de “Asesor” en el momento que estimara conveniente, resultando cabalmente ejecutable el acto impugnado.

De acuerdo a lo resuelto en el presente fallo, la Administración podía remover y retirar al querellante el cualquier momento, sin que ello implique una transgresión del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto el derecho constitucional en referencia tiene una limitación consagrada por el propio ordenamiento jurídico que regula la materia funcionarial respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción.

Conforme a lo anterior y verificado como ha sido que el ente querellado no vulneró el derecho a la estabilidad de la parte actora, este Tribunal desestima tal denuncia por considerarla infundada. Así se decide.

iii) Del pago de vacaciones, bonificación de fin de año y otros conceptos.

La parte actora solicitó el pago de las vacaciones correspondientes al “4 de diciembre de 2011 al 10 de noviembre de 2012”, y el pago de la bonificación de fin de año del “1º de enero de 2012 al 10 de noviembre de 2012”.

Al respecto, debe indicar este Tribunal que de las actas procesales se desprende que el querellante fue removido y retirado del cargo según acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 148-2012 de fecha 23 de octubre de 2012, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 265-2012 de fecha 26 de octubre de 2012, asimismo se observa que el Oficio de notificación del acto fue tiene fecha del 6 de noviembre de 2012, más no se desprende de autos que el querellante hubiese demostrado o probado que tales conceptos no le han sido cancelados, razón por la cual se desestima el pago de los mismos. Así se decide.

En cuanto al pago de los demás beneficios que le correspondan desde su remoción y retiro, hasta su inmediata reincorporación, este Tribunal debe desestimar dicho pedimento por genérico e indeterminado de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Sobre la base de las motivaciones antes expuestas este Tribunal verifica que los efectos del acto deben conservarse, por lo que resulta improcedente la pretensión del querellante de obtener la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello, como la reincorporación y los sueldos dejados de percibir, razón por la cual se declara ajustado a derecho el acto administrativo impugnado. Así se declara.

Con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, este Tribunal declara sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano F.E.S.M., titular de la cédula de identidad Nro. 8.747.163, asistido por el abogado J.D. Schüssler Guía inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 30.466, contra el municipio A.P. del estado Bolivariano de Miranda. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano F.E.S.M., titular de la cédula de identidad Nro. 8.747.163, asistido por el abogado J.D. Schüssler Guía inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 30.466, contra el MUNICIPIO A.P. DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En consecuencia se declara ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ,

A.A.G.G.

LA SECRETARIA

YOIDEE NADALES

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nro. 023-2014.

LA SECRETARIA

YOIDEE NADALES

-Expediente Nro. 2314-13