Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 7 de Agosto de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 07 de Agosto de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2007-002463

ASUNTO : IP01-R-2007-000097

JUEZA SUPLENTE Y PONENTE B.R. DE TORREALBA

Corresponde a esta Alzada resolver recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado F.E.F.P. en su condición de Fiscal Décimo Auxiliar del Ministerio Público de este estado, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de esta ciudad de fecha 05 de junio de 2007 mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud fiscal de librar ORDEN DE APREHENSIÓN contra el ciudadano ALEXIS COROMOTO SANCHEZ, quien es venezolano, casado, obrero, titular de la cédula de identidad N° 4.510.310, residenciado en el Callejón San Rafael con calle El Sol de esta ciudad, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA .

En fecha 31 de julio de 2007 se admitió el presente recurso y encontrándose esta Alzada en la oportunidad legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

DE LA RECURRIDA

Omissis. Vista la solicitud hecha por ante este Tribunal por el Fiscal Décimo del Ministerio Publico, Abg. F.F., en el cual solicita de conformidad con el Articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete Orden de Aprehensión Judicial contra el ciudadano ALEXIS COROMOTO SANCHEZ, por encontrarse incurso presuntamente en el delito de Violación, en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA .

LOS HECHOS

Alega el representante Fiscal en su solicitud, que en fecha 21/6/2006, el despacho Fiscal a su cargo, tuvo conocimiento mediante denuncia interpuesta por el ciudadano A.R. ZAVALA ORTIZ, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic) del Estado Falcón, en su carácter de representante Legal de la Menor, en la cual expone que “ comparece a denunciar al ciudadano A.S., por haber abusado sexualmente de su hija IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA y fundamenta su solicitud en los siguiente Elementos de convicción: 1) Con el Acta Penal, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (sic), en la cual realizan, la Inspección al sitio del suceso, ubicado en la calle el sol, casa N° 38, Coro Estado Falcón. 2) en el Acta de entrevista tomada a la victima (sic) IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic) del Estado Falcón, en la cual expone “resulta que el día de hoy 21/6/06, yo me encontraba en casa de mi abuela de nombre M.L.S., yo estaba echándole comida a los perros, cuando llego, el señor A.S., y me llamo y me dijo que fuera apera(sic) donde el estaba, entonces él me agarro por la espalda y me toco las nalgas, me dio un besito en el cuello, entonces yo me eche para atrás y Salí corriendo, después el me volvió a llamar y yo volví para donde estaba él, entonces él se bajo el Short y me enseño sus partes y de allí me dijo que le pasara una pluma y cuando yo me baje a agarrar la pluma, él me agarro y me bajo el short y puso sus manos en mi parte. 3) Con el Informe Medico Legal Ginecológico Ano rectal, de fecha 22 de Junio de 2006, realizada por el DR. E.R., a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , arrojando como resultado “Himen anular, bordes engrosados, dilatado y dilatable que permite el paso de dos dedos del examinador sin romperse. (Himen complaciente) por lo que no se puede negar o afirmar relaciones sexuales en contra de su voluntad. 4) Con la entrevista rendida por ante por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (sic) del Estado Falcón, a la ciudadana C.J.S.S., en la cual expone, “Resulta que yo estaba trabajando en la calle Ampies (sic) en una casa de familia, cuando llego a la casa, es que me entero que el ciudadano A.S., había intentado abusar de mi hija, IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA y que mi esposo ADELYS ORTIZ, había venido a la PTJ para poner la denuncia”. 5) Con la entrevista rendida por ante por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic) del Estado Falcón, a la ciudadana C.Z.V. GONZALEZ, en la cual expone, “resulta que el día miércoles 21/6/06, yo me encontraba en mi casa, cuando escucho a la señora LUISA, que estaba llamando a la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , que le dicen CHIMBI, para que le hiciera un mandado, entonces yo me asomo en el solar de mi casa y veo que la niña estaba agachada y se estaba colocando las pantaletas y al ratico veo al señor A.S., que estaba caminando a gatas o se iba saliendo agachado del lugar donde se encontraba IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , luego como a los veinte minutos IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , regreso y yo escucho los perros latir y salgo de nuevo al solar y es cuando veo a IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , que se estaba subiendo la camisa y el mono que tenia puesto lo tenia bajado hasta los tobillos y el señor A.S., estaba arrodillado en frente de ella, no se si la estaba besando en las piernas, entonces yo me fui para adentro de mi casa para buscar un tobo para ver mejor lo que el Señor A.S., estaba haciendo y veo al señor A.S., que se estaba echando saliva en su pene y se lo empujaba por su vagina y le apretaba las nalgas, mientras que la IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , estaba viendo que no viniera su abuela, entonces cuando yo veo que el estaba haciendo eso, yo le grite y le dije te estoy viendo y el dijo a la niña te están viendo y yo le respondí es a ti que te estoy viendo”. 6) Con la ampliación de entrevista de fecha 16 de Agosto de 2006, por ante el despacho Fiscal, rendida por la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, en la cual manifiesta: “Lo que quiero agregar que el me pasaba su pene por mis partes, dándome besos en mi cuello, pero no logro penetrarme y no dije nada por miedo” 7) Alega también el Fiscal del Ministerio Publico, fundamentando su solicitud, que a los fines de la imputación y lograr la comparecencia del imputado al despacho fiscal, se ordeno la notificación con las Fuerzas Armadas Policiales y que en fecha 21 de Julio de 2006, se recibió oficio emanado de la Policía del Estado Falcón, mediante el cual les informan que el ciudadano A.S., no fue ubicado en la dirección que consta en actas.

EL DERECHO

Considera la representación Fiscal, que se encuentran llenos los extremos de los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y que nos encontramos frente a un hecho Punible, como lo es el delito de Violación, previsto y sancionado en el Articulo 374 del Código Penal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir la presente solicitud, quiere hacer las siguientes consideraciones: PRIMERO: Con respecto a la calificación dada por el representante Fiscal al presente hecho, el cual encuadra en el delito de Violación, previsto y sancionado en el Articulo 374 del Código Penal, calificación que no comparte quien aquí decide, por cuanto de los Elementos de Convicción en los cuales fundamenta el Fiscal del Ministerio Publico, su solicitud y de los recaudos anexos en actas, no se desprende que se hubiere cometido el delito de Violación, ya que de la mismas actas de entrevista tomadas a la menor, la misma manifestó la primera Oportunidad “resulta que el día de hoy 21/6/06, yo me encontraba en casa de mi abuela de nombre M.L.S., yo estaba echándole comida a los perros, cuando llego, el señor A.S., y me llamo y me dijo que fuera apera(sic) donde el estaba, entonces él me agarro por la espalda y me toco las nalgas, me dio un besito en el cuello, entonces yo me eche para atrás y Salí corriendo, después el me volvió a llamar y yo volví para donde estaba él, entonces él se bajo el Short y me enseño sus partes y de allí me dijo que le pasara una pluma y cuando yo me baje a agarrar la pluma, él me agarro y me bajo el short y puso sus manos en mi parte. Igualmente en su ampliación de entrevista manifiesta: “Lo que quiero agregar que el me pasaba su pene por mis partes, dándome besos en mi cuello, pero no logro penetrarme y no dije nada por miedo”.

También tenemos el resultado del examen Legal practicado a la menor, el cual concluye: Himen anular, bordes engrosados, dilatados y dilatables que permite el paso de dos dedos del examinador sin romperse. (Himen complaciente) por lo que no se puede negar o afirmar relaciones sexuales en contra de su voluntad

.

De las actas que acompaña el Fiscal del Ministerio Publico (sic), con su escrito, se evidencia la Comisión de un hecho Punible, pero no el calificado por la representación Fiscal, ya que el Articulo 374 del Código Penal Establece lo siguiente:

Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno u otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen Objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de Violación…. omissis

Es decir que para que se configure el delito de Violación, es necesario que haya un acto carnal, que es la penetración del miembro viril por vía vaginal u oral o que se introduzcan Objetos por vía vaginal o anal, o por vía oral, siempre y cuando esos objetos simulen (valga la redundancia en el código), objetos sexuales.

A criterio del Tribunal, en el presente caso el delito que se configura, es el de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el Articulo 376 del Código Penal, que establece una pena de seis (6) a treinta (30) meses, delito este que según el Articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, nunca es susceptible de dictar una Medida Privativa de Libertad, aunado a que no esta configurado el peligro de Fuga por la pena que pudiera llegar a imponérsele, por lo que la solicitud Fiscal es improcedente y así será declarado en la dispositiva de la presente decisión. SEGUNDO: con Relación al acto de imputación fiscal, del ciudadano A.C.S. (sic), este Tribunal observa que el ciudadano Fiscal alega en su escrito que: se ordeno la notificación con las Fuerzas Armadas Policiales y que en fecha 21 de Julio de 2006, se recibió oficio emanado de la Policía del Estado Falcón, mediante el cual les informan que el ciudadano A.S., no fue ubicado en la dirección que consta en actas.

De la Trascripción dada por el ciudadano Fiscal, pareciera que al imputado no se le localizo en la dirección que aparece reflejada en las actas del presente expediente, lo cual pudiera llegar a considerarse como una imposibilidad manifiesta de ubicar al imputado, pero el oficio remitido por la Policía al despacho Fiscal lo que dice textualmente es que: “NO FUE UBICADA LA DIRECCION”, observando este Tribunal que las boletas de notificación del Imputado, realizadas por la policía, dan como dirección el callejón San Rafael, con calle el sol, casa sin numero y en la causa se desprende de las actas de entrevista rendida por el ciudadano A.R. ZAVALA ORTIZ, que el ciudadano A.S., esta residenciado en la calle el sol, con avenida sucre, casa 36 del Barrio la Florida de esta ciudad y C.Z.V., manifiesta, que eso fue en la calle el sol frente al parque del barrio la Florida de esta ciudad y al preguntársele donde vive el ciudadano A.S., manifiesta “ el vive al lado de la señora Luisa”

Al respecto la sala penal ha venido fallando reiteradamente, sobre el acto de Imputación de la persona investigada, señalando que esta, es una actividad propia del Ministerio Publico, el cual previa citación del investigado y de su defensor, se le imponen de sus derechos constitucionales, y se le hace saber 1) Los hechos por los cuales se les investiga, 2) las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho, 3) la adecuación al tipo penal, 4) los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y 5) el acceso al expediente. Igualmente la sala Constitucional en sentencia de fecha 15 de Julio de 2005, en el caso de J.L.M.E., establece lo siguiente:

De lo anterior expuesto, se hace evidente que no hubo violación a ninguno de los derechos Constitucionales antes denunciados como vulnerado del ciudadano J.L.M.E., porque si bien alego el defensor privado que el ciudadano mencionado, no fue citado, por lo que señalo vulnerado el referido articulo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando por ende la nulidad de todas las actuaciones- efectuadas, no es menos cierto, que la Fiscal Septuagésima Cuarta del Ministerio Publico, explico que no se pudo llevar a cabo la respectiva citación de los ciudadanos, Antes identificados, presuntamente involucrados en el delito de Homicidio, Por desconocer su Ubicación, en virtud de lo cual solicito al Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictase Orden de Captura.

De manera que en el caso del Ciudadano ALEXIS COROMOTO SANCHEZ, no se agotaron las diligencia necesarias, para la Practica efectiva de su notificación, y posterior imputación por parte del Ministerio Publico, por cuanto su dirección en la causa, (manifestada por los testigos y las propias victimas) es perfectamente ubicable, ya que el mismo vive al lado de la abuela de la menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA y hasta esa dirección no llegaron los Funcionarios de la Policía del Estado, para la practica de la respectiva notificación, por lo que la solicitud Fiscal es improcedente y así será declarado en la dispositiva de la presente decisión.

DECISION

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, NIEGA: La ORDEN DE APREHENSIÓN JUDICIAL, solicitada por el Fiscal Primero del Ministerio Publico, contra el ciudadano ALEXIS COROMOTO SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 4.105.310, domiciliado en la calle el sol, con avenida sucre, casa 36 del Barrio la Florida, Coro Estado Falcón, y acuerda remitir la presente causa a la Fiscalia (sic), a los efectos que se haga la imputación Formal, del mencionado ciudadano, por ante el Ministerio Publico. Y ASI SE DECIDE. Librense (sic) las boletas correspondientes…”

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

Arguye el Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público en el recurso interpuesto:

Que el Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control niega la solicitud de orden de aprehensión, sin embargo se pronuncia sobre el fondo de la solicitud fiscal en el sentido de que no está de acuerdo con la calificación jurídica que hace el Ministerio Público de estar en presencia del delito de VIOLACIÓN, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 numeral 1° del Código Penal, emitiendo opinión en ese sentido, planteando que estamos en presencia del delito de ACTOS LASCIVOS, errando el Juzgador en la posible pena a imponer.

Que la jurisprudencia patria es sumamente clara en el sentido de que al no poderse ubicar al imputado, tal y como consta en las actas de la presente causa en relación a las resultas emanadas de la Policía de Falcón, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar la ORDEN DE APREHENSIÓN, no obstante cuando el Tribunal de Control niega la ORDEN DE APREHENSIÓN, está haciendo a criterio del recurrente nugatoria la acción punitiva del Estado dejando en manos del ciudadano ALEXIS COROMOTO SANCHEZ la continuidad del presente proceso penal en un delito tan grave como lo es el delito de VIOLACIÓN.

Que el Juzgador afirma que no se agotaron todas las diligencias necesarias para la práctica efectiva de la notificación del imputado. Que en este sentido reitera que consta en actas oficio N° 001157 emanado de la Comandancia General de la Policía de Falcón, Dirección de Investigaciones Penales, donde informa a ese Despacho Fiscal que no se pudo hacer efectiva la respectiva notificación por cuanto no puede ser ubicada la dirección que consta en el expediente, de manera que la Fiscalía del Ministerio Público a criterio del recurrente fue lo suficientemente diligente en ordenar la notificación del ciudadano ALEXIS COROMOTO SANCHEZ a los fines de celebrar el Acto de Imputación, sin embargo dicha notificación no se pudo llevar a efectuar toda vez que estamos frente a un imputado contumaz por cuanto no hay forma de ubicarlo y en consecuencia se materializa el peligro de fuga que prevé el Legislador en el artículo 251 de Código Orgánico Procesal Penal.

Petitorio:

Que se deje sin efecto la decisión recurrida y que la causa sea remitida a otro Juzgado de Control para que se pronuncie con estricto apego a las normas que contempla la materia.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte la Abogada CARMARIS R.S. en su condición de Defensora Pública Primera Penal adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública Penal de este estado y, en su condición de Defensora designada en el presente caso cuya investigación es seguida contra el ciudadano ALEXIS COROMOTO SANCHEZ, dio contestación al recurso interpuesto en fecha 11 de julio de 2007 en los siguientes términos:

Que se puede observar que el Tribunal en su decisión de autos lo que hizo fue negar una orden de aprehensión solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público y no declaró la procedencia de una medida cautelar de privación o sustitutiva, por lo que no entiende la Defensa los fundamentos del recurso interpuesto.

Que en cuanto a la argumentación de la Fiscalía del Ministerio Público, en razón a que el Tribunal se pronuncia sobre el fondo de la solicitud Fiscal en el sentido de que no esta de acuerdo con la calificación jurídica que hace el Ministerio Público, que es bueno acotar que quien conoce el Derecho es el Juez, y en tal sentido el legislador le da la potestad al Juzgador de establecer la calificación correcta en cuanto a los hechos que pueda imputar la Fiscalía del Ministerio Público, haciendo referencia a decisión dimanada de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAZZ en fecha 03/08/06 expediente N° 06-0739 sentencia N° 1500.

Que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro cuando le da la facultad al Juez de Control de decretar la privación judicial preventiva de libertad y expedir una orden de aprehensión, siempre que concurran los requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 3 de dicho artículo. Por tal razón debe el Juez analizar todos los requisitos establecidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal toda vez, que en el proceso acusatorio, la regla es la libertad y la excepción es la restricción de libertad, como lo disponen los artículos 8, 9 y 243 del Código Procesal Penal, por lo que considera la Defensa que el Tribunal solo se pronuncia en razón a la calificación jurídica, por lo que manifiesta no asistirle al Fiscal la razón en cuanto a la calificación que le da a los hechos imputados al ciudadano A.S., situación que puede pronunciarse el Tribunal de Control desde la fase preparatoria, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 28, 64 y 282 ejusdem.

Petitorio:

Solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público y se confirme la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de fecha 05 de junio de 2007 mediante la cual se niega la orden de aprehensión al ciudadano A.S..

MOTIVACION PARA DECIDIR

En primer lugar, arguye el recurrente que el Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control niega la solicitud de orden de aprehensión, sin embargo se pronuncia sobre el fondo de la solicitud fiscal en el sentido de que no está de acuerdo con la calificación jurídica que hace el Ministerio Público de estar en presencia del delito de VIOLACIÓN, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 numeral 1° del Código Penal, emitiendo opinión en ese sentido, planteando que estamos en presencia del delito de ACTOS LASCIVOS, errando el Juzgador en la posible pena a imponer.

Sobre este punto, impugnado, debe este Tribunal de Alzada puntualizar lo siguiente:

En el caso bajo estudio se desprende que, en fecha 21 de junio de 2007, fue interpuesta Denuncia común por parte del ciudadano ZAVALA ORTIS ADELIS, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Coro, de la cual se desprende: “Comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar al ciudadano A.S., por haber abusado sexualmente de mi menor hija de nombre IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , es todo.”

Igualmente corre inserto al folio diecisiete (17) informe de EXPERTICIA GINECOLÓGICO Y ANO RECTAL, practicado por el Experto E.R.M. en su condición de Experto Profesional IV adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en la Dirección de Medicatura Forense en fecha 21 de junio de 2006 a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , del cual se desprende textualmente:

Abdomen plano, blando depresible, no doloroso, sin megalias.

Genitales externos bien configurados.

Himen anular, bordes engrosados, dilatado y dilatable que permite el paso de dos dedos del examinador sin romperse.

Ano rectal: normal.

Fecha de última regla: Amenarquica

CONCLUSIÓN: Himen hiperdistensible (himen complaciente) por lo que no se puede negar o afirmar relaciones sexuales en contra de su voluntad…

Asimismo, se evidencia de la ampliación de la declaración de la víctima IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA en fecha 16 de agosto de 2006 por ante el Despacho Fiscal, “...Lo que quiero agregar que el (sic) me pasaba su pene por mis partes, dándome besos en mi cuello, pero no logro (sic) penetrarme y no dije nada por miedo…”

Sobre la base de lo antes establecido, esta Corte de Apelaciones, aprecia que hasta el punto de la presente investigación y de las actas que se acompañaron a la solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN, no se evidencia la comisión del delito de VIOLACIÓN precalificado por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, con fundamento en el resultado de informe de EXPERTICIA GINECOLÓGICO Y ANO RECTAL, practicado por el experto antes citado a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , del cual se extracta: CONCLUSIÓN: Himen hiperdistensible (himen complaciente) por lo que no se puede negar o afirmar relaciones sexuales en contra de su voluntad…” y, tal como fuera considerado por el Tribunal a quo en la recurrida, cuando señaló: “…A criterio del Tribunal, en el presente caso el delito que se configura, es el de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el Articulo 376 del Código Penal,…”. Y así se decide.-

En segundo lugar, alega el quejoso que la jurisprudencia patria es sumamente clara en el sentido de que al no poderse ubicar al imputado, tal y como consta en las actas de la presente causa en relación a las resultas emanadas de la Policía de Falcón, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar la ORDEN DE APREHENSIÓN, no obstante cuando el Tribunal de Control niega la ORDEN DE APREHENSIÓN, está haciendo a criterio del recurrente nugatoria la acción punitiva del Estado dejando en manos del ciudadano ALEXIS COROMOTO SANCHEZ la continuidad del presente proceso penal en un delito tan grave como lo es el delito de VIOLACIÓN.

En el caso bajo estudio se desprende que, en fecha 21 de junio de 2007, fue interpuesta Denuncia común por parte del ciudadano ZAVALA ORTIS ADELIS, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Coro, tal como quedó plasmado en el punto anterior.

En tal sentido, consagra el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el inicio de la investigación y del cual se extrae:

Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.

Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio…

Se observa que la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Falcón, al tener conocimiento de los hechos por la denuncia formulada ut supra, ordenó el inicio de la correspondiente averiguación penal, tal y como se desprende al folio uno (01) de las actuaciones y, en ocasión a dicho mandato dispuso a los órganos de investigaciones policiales, practicar todas las diligencias necesarias y urgentes tendientes al total esclarecimiento del hecho, especificándolas de la siguiente manera:

“Omissis. 1.- Recabar Medicatura Forense de la victima (sic) de la presente causa..

2. - Entrevistar a cualquier persona que tenga conocimiento de los hechos.

3. - Cualquier otra diligencia útil y necesaria para el esclarecimiento del hecho.

   Posterior a esto, en fecha 11 de julio de 2006 el Fiscal Décimo del Ministerio Público de este estado, libra oficio N° 11F10.0101.06 al Comisario J.L.M. Comandante de la Policía de Falcón, mediante el cual solicita hacer comparecer con carácter de URGENCIA ante esa Fiscalía Décima al ciudadano A.S., residenciado en el callejón San Rafael con calle El Sol, s/n, de esta ciudad, que dicha comparecencia se hace a los fines de tratar asunto concerniente con causa llevada en ese Despacho.

   En fecha 21 de julio de 2006 el Comisario J.L.M. remite oficio N° 001157 al ciudadano N.M.G.A. en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público, acusando boleta de citación enviadas al ciudadano A.S. quien fue citado por ese despacho fiscal para el día 19 de julio de 2007 a las 8:30 am cuya dirección no fue ubicada.

   En fecha 24 de mayo de 2007, el Fiscal Décimo Auxiliar F.F.P., interpone por ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN contra el ciudadano ALEXIS COROMOTO SANCHEZ, es decir, casi DIEZ MESES después, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código adjetivo penal, con fundamento en que en fecha 21 de junio de 2006, ese despacho tuvo conocimiento, mediante denuncia interpuesta por el ciudadano A.R. ZAVALA ORTIZ ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Coro, de los hechos ordenando la correspondiente apertura de la investigación asignándole el N° 11F10.0163.06, ordenándose igualmente realizar las diligencias necesarias para el esclarecimiento del mismo, entre las cuales no se encuentra, precisamente, la de citar al hoy imputado para que compareciera asistido de Abogado ante la Fiscalía.

   Del mismo modo, señala en su solicitud de Aprehensión Judicial que en fecha 11 de julio de 2006 esa Representación Fiscal mediante oficio signado con el N° 11F10.0101.06 ordenó la citación del ciudadano: A.S., a los fines de proceder a la imputación del mismo en virtud de los hechos objetos de la presente investigación penal ordenando la comparecencia del prenombrado ciudadano el día 1 de julio de 2006 por ante ese Despacho. Que con fecha 21 de julio de 2006, esa Representación Fiscal recibió oficio signado con el número 001157 emanado de la Policía de Falcón, mediante el cual les informan que el ciudadano A.S. NO FUE UBICADO EN LA DIRECCION QUE CONSTA EN ACTAS.

   Sobre el punto planteado, esta Alzada considera necesario traer a colación lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal en el Capítulo VI , en la sección primera, relativo a las Normas Generales, específicamente en su artículo 124:

   Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código…

   Del mismo modo, dispone el artículo 125 ejusdem:

   El imputado tendrá los siguientes derechos

1. - Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputa (…)

3. - Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su efecto, por un defensor público (…)

5. - Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   En el caso que nos ocupa, estima acreditado el Fiscal del Ministerio Público que: en el presente caso el MINISTERIO PUBLICO fue lo suficientemente diligente en ordenar la notificación del ciudadano ALEXIS COROMOTO SANCHEZ a los fines de celebrar el Acto de Imputación, sin embargo dicha notificación no se pudo efectuar toda vez que a criterio de la Fiscalía estamos frente a un imputado contumaz por cuanto no hay forma de ubicarlo y en consecuencia se materializa el PELIGRO DE FUGA que establece el Legislador en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, explanado lo anterior observa esta Corte de Apelaciones que en el inicio del presente procedimiento, una vez interpuesta la denuncia por ante los órganos policiales, el Ministerio Público ordenó la practica de las diligencias que consideró necesarias para la investigación. Que del mismo modo ordenó la citación del ciudadano A.S. en fecha 11 de julio de 2006, siendo infructuosa dicha citación por cuanto no fue ubicada por parte de los Organismo Policiales la dirección suministrada por el Despacho Fiscal como consta del oficio dirigido al Despacho Fiscal por parte del Comandante General de la Policía de Falcón.

   A tal respecto, verifica esta Corte de Apelaciones que de las diligencias ordenadas por el Titular de la Acción Penal, no consta en ninguna de las actuaciones que aún cuando el Ministerio Público tenía conocimiento del señalamiento que a través de la denuncia interpusiera en su contra el ciudadano representante legal de la víctima de que A.S. presuntamente fuera el autor del delito de VIOLACIÓN en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , y con la dirección que fuera aportada por el propio denunciante ZAVALA O.A. y la víctima, no se agotaran las diligencias necesarias para su ubicación, aunado al hecho de que de las resultas de las boletas de notificación libradas por el Despacho Judicial

   a la víctima a los fines de notificarle del contenido del fallo recurrido, tampoco pudo ser ubicada la dirección de la misma, la cual es próxima a la del ciudadano A.S., como se desprende de las presentes actuaciones (vuelto del folio 07), apreciando esta Alzada que el ciudadano antes mencionado, no fue debidamente citado a ese Despacho a los fines de informarle sobre la investigación que se está llevando en su contra y, en ocasión a los hechos antes citados, y de esta forma garantizarle sus derechos constitucionales y procesales al inicio de dicha investigación y mal puede señalar el Representante Fiscal que dicho ciudadano es un “IMPUTADO CONTUMAZ” cuando ni siquiera pudo ser encontrada la dirección, ni ninguna persona le suministró información a los órganos policiales sobre dicho ciudadano.

   Sobre este punto considera esta Alzada señalar que en el proceso penal se debe garantizar el DEBIDO PROCESO en todas las fases del mismo, por tratarse de una garantía de rango constitucional. En tal sentido, podemos extraer de la obra Procedimiento Penal Ordinario. Actos y nulidades procesales, del doctrinario Profesor C.B., págs. 68 y 69 lo siguiente:

   “LA IMAGEN CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO (…) Por ello, la primera observación que se hace ala previsión constitucional es que el debido proceso se proyecta a cualquiera de las actuaciones judiciales y las administrativas, más en todo juicio que implique la declaración de responsabilidad.

   Ahora, en qué consiste el debido proceso desde un punto de vista conceptual. Habría que anotar que éste nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine indicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa. Ello implica que el justiciable no puede renunciar o pactar la aplicación de este derecho, dado el carácter irrenunciable, indivisible e interdependiente que se proclama en el artículo 19 CRBV. Por ello, la legitimidad del juicio radica en el cumplimiento regular, apropiado, legal y constitucional de sus talantes y estas condiciones (…) se convierten en mínimas garantías (…) atinentes al proceso, sin las cuales el juicio perdería toda autenticidad y operaría una confrontación en detrimento de la proclamada justicia como desideratum y valor proclamado en el artículo 2 CRBV. Incluso, porque esta distinción queda respaldada cuando en el artículo 257 constitucional se proclama que el proceso es un instrumento necesario para la realización de la justicia (un tanto a razón del concepto de proceso formulado por Couture hace ya algún tiempo).

   De alguna manera, todo el recuento de derechos y garantías que se han expresado hasta ahora, tienen que ver con el justo juicio y por lo descrito en la regla constitucional se reproduce en gran parte todo lo aquí expresado, el derecho a la defensa, a la asistencia, a la información, a la comunicación, a no declararse culpable o autoincriminación, al juzgamiento en un plazo razonable por el juez natural, a que la prueba deba obtenerse del modo legal, entre otras propuestas, guarden estrecho enlace con este derecho a un juicio sin más limitantes como prefiere reglar la Constitución (…)(énfasis añadido).

   En el mismo orden de ideas, prevé el Código Orgánico Procesal Penal, en el Título Preliminar sobre PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES, artículo 1, lo siguiente:

   Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales.

   Señalado lo anterior, es importante para esta Alzada destacar que el Ministerio Público es el garante de la ley y, a quien le corresponde ejercer la pretensión punitiva con el debido cumplimiento de las normas en representación del Estado, siendo uno de los mejores instrumentos de protección de los derechos humanos, garantizando la efectividad de dicha protección junto con el Poder Judicial a través de la administración de justicia.

   En el caso bajo estudio, pudo constatar este Tribunal Colegiado que aún cuando el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que el imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal y, que la imputación a la cual hace referencia esta norma , al ciudadano A.S. no se le ha garantizado su derecho a ser informado por el Titular de la Acción Penal sobre los hechos que se están investigando y en los cuales se señala como autor a su persona, por el contrario se solicitó una orden judicial con fundamento en la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo que en CASI DIEZ MESES desde que fuera librada la citación para su comparencia por ante el Despacho Fiscal, no se evidencia ninguna otra actuación o diligencia a los fines de la ubicación de dicho ciudadano, en el entendido de verificar y corroborar nuevamente la DIRECCIÓN aportada, en ocasión a que se desprende de una simple lectura de las actas procesales que no se corresponde la dirección que suministrara la víctima, del imputado con la dirección en la que fue practicada por las Fuerzas Armadas Policiales de este estado, tal como se evidencia al folio diez (10) y al folio veintinueve (29) de la causa, vulnerándole de esta forma EL DERECHO A LA DEFENSA, LA IGUALDAD DE LAS PARTES, LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL DEBIDO PROCESO.

   En tal sentido, ha sido reiterado y pacífico el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia sobre este derecho y acogido por esta Alzada, y así se extrae de ddecisión de la Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO, Exp Nº 2005-0398 sentencia N° 477 de fecha 16 de noviembre de 2006, en la cual se estableció:

   “Omissis. Consta en autos (folio 90, pieza 1) que la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, inició investigación contra la ciudadana R.V.A.C., en razón de las presuntas irregularidades presentadas en la audiencia preliminar celebrada el 28 de julio de 2000, en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, a cuyo cargo se encontraba la nombrada ciudadana. En tal sentido, en oficio remitido por la Directora de Drogas (E) abogada BELICE PÉREZ DÍAZ (quien actuó por delegación del Fiscal General de la República), al Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Lara en fecha 24 de enero de 2002, se lee lo siguiente:

   …Remisión que se le hace, a fin de designar o distribuir entre los Representantes de esa Circunscripción Judicial, la presente causa con el objeto de aperturar averiguación penal, contra la abogado R.A. deB., Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, en virtud de su actuación irregular en el citado juicio, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 283 del Código Orgánico Procesal Penal…

   . (folio 91, pieza 1).

   Asimismo consta en autos (folio 65, pieza 1) que en fecha 10 de mayo de 2005, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a solicitud de los Fiscales Tercero del Ministerio Público del Estado Lara y Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra la ciudadana R.V.A.C. y ordenó su aprehensión.

   Inserta al folio 41 de la pieza 5 del expediente se encuentra una boleta de citación librada a la ciudadana R.V.A.C. en fecha 2 de mayo de 2005, para que asistiera a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público acompañada de un abogado de confianza, “con la finalidad de imponerla de la presente investigación”. No cursa la constancia de que la misma fuera recibida por la nombrada ciudadana, por lo que no puede considerarse que en el presente caso existió acto formal de imputación. La notificación de la nombrada ciudadana de su condición de imputada le hubiese permitido efectuar previamente la juramentación del abogado nombrado por ella ante el juez de control a fin de rendir la correspondiente declaración como imputada, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa.

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. Así, la imputación a la cual hace referencia esta norma consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para tal caso, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

   Por su parte, el artículo 250 eiusdem, dispone que el juez de control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de las condiciones allí establecidas, entre las cuales hay que destacar la contemplada en el numeral 2: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”. De tal manera que para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad contra determinada persona, ésta ya debe de haber sido impuesta de su condición de imputada a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación.

   En el presente caso, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decretó la privación preventiva de libertad de la ciudadana R.V.A.C., aun cuando la misma no había sido impuesta de su condición de imputada y por tanto no había rendido declaración en tal condición, no había tenido acceso a las actas y no había podido ejercer su derecho a la defensa.

   No obstante, una vez que la ciudadana R.V.A.C., se puso a la orden del nombrado Juzgado de Control, en la audiencia oral realizada el día 11 de mayo de 2005, en la cual el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Estado Lara, abogado J.G. PETRILLO RODRÍGUEZ, imputó a la nombrada ciudadana del delito previsto en el artículo 52 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ésta y su defensa solicitaron la nulidad de todo lo actuado por cuanto la misma no fue informada de la investigación que se seguía en su contra desde el año 2002 y nunca fue imputada formalmente, solicitud que fue declarada sin lugar por el Juzgado Tercero de Control, con fundamento en lo siguiente:

   …el Ministerio Público fue claro en señalar en audiencia oral y en presencia de las partes, que la ciudadana R.V.A.C. no tenía la condición de imputada en el presente asunto sino hasta que se solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, es así, que si la autoridad encargada de la persecución penal en el asunto que investiga declara que antes de la solicitud de la aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la mencionada ciudadana no era imputada, entonces, la misma carecía de tal cualidad en el proceso al cual alega, tenía (sic) derecho para acceder a las actas que lo conforman y por lo tanto dichas actuaciones le eran reservadas hasta el momento de su individualización.

   (…)

   Relativo al derecho a la defensa y a la asistencia jurídica. Este derecho nace en el momento en el que una persona es imputada como autor o partícipe en un hecho punible, por lo tanto declarado como está que la mencionada ciudadana no tenía la cualidad de imputada en la investigación que adelanta el Ministerio Público … no puede ser argumento que le ha sido violentado el derecho a la defensa, por cuanto éste no había nacido para ella.

   Relativo al derecho de ser impuesto de los cargos en su contra, acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para su defensa. El ente encargado de la persecución penal en la investigación antes citada, en la audiencia ha manifestado a viva voz que en la investigación que adelantaba aún no habían individualizado a la ciudadana R.V.A.C. como imputada, motivo por el cual si ella se hubiera sentido imputada, debió hacer uso del derecho que le confiere el artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su defecto, en el supuesto de la negativa fiscal, del control judicial que establece el artículo 282 eiusdem…

   . (folio 66, pieza 1).

   De la transcripción anterior se constata que el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a pesar de reconocer que la ciudadana R.V.A.C., tal como lo había señalado el Ministerio Público, no tenía la condición de imputada, declaró sin lugar la solicitud de nulidad propuesta por la defensa y sustituyó la medida privativa preventiva de libertad decretada contra la nombrada ciudadana por la medida de arresto domiciliario. El referido Juzgado de Control, el cual está llamado a hacer respetar las garantías constitucionales y procesales, debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer la causa a la fase de investigación para que la ciudadana R.V.A.C., pudiese nombrar a sus abogados defensores, fuese impuesta formalmente de los cargos por los cuales se le investigaba, tuviese acceso a las pruebas y pudiese disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en esta importante fase del proceso, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ningún órgano del Estado, bajo ningún pretexto, puede coartar las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y las cuales constituyen el debido proceso, recogido en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo estos derechos individuales los que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso. Así lo estableció la Sala Constitucional de este M.T. al señalar:

   …todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales…

   . (Sentencia N° 1303 del 20-06-2005, ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López).

   En igual sentido, esta Sala de Casación Penal ha expresado:

   …al Juez de Control le corresponde velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, mientras se inicia el procedimiento de investigación de la verdad y la recolección de los elementos que permitan fundar tanto la acusación como la defensa del imputado, ello de conformidad con lo establecido en el Libro Segundo Título I, Fase Preparatoria…

   (Sentencia N° 152 del 3-05-2005, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

   Constatada la violación del debido proceso y por ende del ordenamiento jurídico, que afecta la ejecutoria del Poder Judicial, pues la causa versa sobre presuntos hechos cometidos por funcionarios del Poder Judicial, la violación de un acto del procedimiento que ha causado indefensión y a la vez ha obstaculizado el desenvolvimiento del proceso a fin de esclarecer la situación en la causa que lleva más de cuatro años en etapa preparatoria, la Sala se avoca al conocimiento de la causa, anula la acusación presentada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público, así como todas las actuaciones y pronunciamientos realizados en el presente caso por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en especial la medida de arresto domiciliario decretada contra la ciudadana R.V.A.C. y ordena la reposición del proceso al estado de que la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Lara, celebre el acto de imputación formal con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstas en el Título IV, Capítulo VI, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara…” (énfasis añadido).

   De igual forma, decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO, Exp Nº 2006-0232 sentencia N° 479 de fecha 16 de noviembre de 2006, en la cual se estableció:

   La Sala observa igualmente que al co-imputado, ciudadano A.A.C.A., también se le vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, razón por la cual se pronunciará al respecto.

   Ahora bien, consta en autos que el ciudadano D.R.R.M., fue citado en fechas 16 de diciembre de 2005 y 9 de enero de 2006, por el Destacamento N° 47 del Comando Regional N° 4, con sede en el Estado Lara, el cual actuaba por comisión de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público, a los efectos de “ser entrevistado en relación a la causa Nro 13-F22-0654-05, de fecha 14 de diciembre del presente año” y atendiendo a las referidas citaciones el nombrado ciudadano acudió a la sede del referido Destacamento en las referidas fechas y declaró en calidad de testigo.

   Igualmente consta en autos que el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, en fecha 27 de enero de 2006, solicitó la aprehensión del ciudadano D.R.R.M., por ante el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual la acordó el día 3 de febrero del mismo año.

   Realizada la audiencia de presentación del imputado, en fecha 12 de febrero de 2006, es cuando el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, imputa al ciudadano D.R.R.M., como cooperador inmediato en el delito de Peculado Doloso Propio, previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 83 del Código Penal. Oportunidad en la cual el nombrado ciudadano nombra a sus abogados defensores y rinde declaración.

   De lo expuesto se evidencia que al ciudadano D.R.R.M., se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, concretizado en los derechos a la defensa, a la asistencia jurídica y a ser oído, toda vez que el representante del Ministerio Público encargado de la investigación, no realizó el acto de imputación formal del mismo, previa notificación de su condición de imputado indicándole que debía comparecer acompañado de su defensor, quien debía estar previamente juramentado ante el Juez de Control.

   La notificación del ciudadano D.R.R.M., en calidad de imputado, le hubiese permitido que rindiera declaración en tal condición, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa.

   El acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

   Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 eiusdem, para decretar medida privativa de libertad contra determinada persona, ésta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputada a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación. En el presente caso, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano D.R.R.M., aun cuando el mismo no había sido impuesto de su condición de imputado y no había rendido declaración en tal condición.

   La Sala observa que en situación similar a la del ciudadano D.R.R.M., se encuentra el ciudadano A.A.C.A., en el sentido de que tampoco fue notificado de su condición de imputado e igualmente el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, le dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que previamente hubiese rendido declaración como indiciado.

   En efecto, en fecha 9 de diciembre de 2005, el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público dio apertura a la investigación penal y en esa misma fecha solicitó al Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, la aprehensión del ciudadano A.A.C.A.. Dicha aprehensión fue autorizada por el referido Juzgado, sin que conste en autos las circunstancias de extrema necesidad y urgencia a las cuales hace referencia el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Cuando el representante del Ministerio Público tiene conocimiento por cualquier vía de la comisión de un hecho punible de acción pública, debe dictar la respectiva orden o auto de inicio de la investigación, conforme con lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, la responsabilidad de los autores y demás partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración (artículo 283 eiusdem).

   En el caso de marras, se trata de un delito de corrupción que por su naturaleza requiere de una investigación previa y de haberse individualizado a una persona como imputada, el representante del Ministerio Público estaba en la obligación de notificarle de su condición de imputado y así permitirle que rindiera declaración, con la debida juramentación del defensor designado por éste ante el Juez de Control, lo cual es garantía del sistema acusatorio. Precisamente esto fue lo que no ocurrió con el ciudadano A.A.C.A., a quien el Fiscal del Ministerio Público el mismo día en que dio apertura a la investigación penal, solicitó al Tribunal de Control medida de privación judicial de libertad en su contra sin haber tenido tiempo de averiguar los hechos y de determinar el o los autores del mismo.

   Los abogados defensores del ciudadano A.A.C.A., en la audiencia de presentación del imputado, solicitaron la nulidad del acto, por cuanto a su defendido no se le había notificado de su condición de imputado, no obstante el Tribunal Noveno de Control no se pronunció al respecto.

   El referido Juzgado de Control, el cual está llamado a hacer respetar las garantías constitucionales y procesales, debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer la causa a la fase de investigación para que el ciudadano A.A.C.A., pudiese nombrar a sus abogados defensores, fuese impuesto formalmente de los cargos por los cuales se le investigaba, tuviese acceso a los actos de investigación adelantados por el fiscal y pudiese disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en esta importante fase del proceso, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. …” (énfasis añadido).

   En consecuencia, por cuanto en la presente causa no se ha realizado el ACTO DE IMPUTACIÓN por parte del Ministerio Público al investigado ciudadano A.S. que le permita a éste ejercer actos de defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Décimo auxiliar del Ministerio Público del estado Falcón. Y así se decide.-

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado F.E.F.P. en su condición de Fiscal Décimo Auxiliar del Ministerio Público de este estado, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de esta ciudad de fecha 05 de junio de 2007 mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud fiscal de librar ORDEN DE APREHENSIÓN contra el ciudadano ALEXIS COROMOTO SANCHEZ, quien es venezolano, casado, obrero, titular de la cédula de identidad N° 4.510.310, residenciado en el Callejón San Rafael con calle El Sol de esta ciudad, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA .

SEGUNDO

Se confirma la decisión recurrida dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de esta ciudad de fecha 05 de junio de 2007 mediante en la causa penal N° IP01-P-2007-0002463.-

Publíquese, regístrese y diarícese.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los siete (7) días del mes de agosto de 2007.-.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE (E)

RANGEL MONTES CHIRINOS B.R. DE TORREALBA

JUEZ TITULAR JUEZA SUPLENTE Y PONENTE

A.M. PETIT GARCES

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012007000428.-