Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de noviembre de 2013.

203º y 154º

PARTE ACTORA: F.G.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. 4.814.759.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.A.M. y A.V., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 83.493 y 92.832, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PANADERIA LA F.D.M. C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital9 y Estado Miranda, en fecha 21 de abril de 1972, bajo el No. 79, Tomo 25-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.M. y SOLANDA PATIÑO, abogadas en ejercicio, Inpreabogado Nos. 110.237 y 17.942, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 17 de junio de 2013 por los abogados A.V. y M.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2013 por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 21 de junio de 2013.

El 1 julio de 2013, fue distribuido el expediente, dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 3 de julio de 2013, se ordenó la remisión al Tribunal de Primera Instancia por carecer de sellos y firmas en los folios señalados, a fin de que subsanara lo indicado; el 12 de julio de 2013, se dio por recibido y se dejó constancia de que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; el 19 de julio se fijó para el 30 de septiembre de 2013, fecha en que se celebró por parte de la Juez Temporal, quien difirió el dispositivo del fallo para el 7 de octubre de 2013 a las 8:45 a. m.; por auto de fecha 14 de octubre de 2013 el Juez Titular de este Tribunal se abocó al conocimiento de esta causa, ordenó la notificación de las partes, otorgó a las partes el lapso a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y fijó la audiencia para el 8 de noviembre de 2013 a las 10 a.m.; en la fecha señalada y luego del debate se difirió para el día viernes 15 de noviembre de 2013 a las 8:45 a.m., la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo.

Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega el demandante que comenzó a prestar servicios para la Panadería La F.d.M., C. A., el 02 de mayo de 1994, como Hojaldrero-Pastelero, con una jornada de 6:30 a. m. a 12:00 a. m. y de 1:00 p. m. a 5:00 p. m. , de lunes a domingo, con descanso los martes de cada semana, percibiendo el salario estipulado conforme al artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo y Cláusula 22 del Contrato Unico Colectivo de Trabajo, hasta el 17 de abril de 2011, fecha en que se retiró justificadamente ante el reiterado incumplimiento de las obligaciones que impone la relación laboral, como la emisión de recibos de pago, pago de remuneración, entre otros, conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que se le aplican las contenciones colectivas invocadas 1990-1992, 1999-2001 y 2007-2009; que según la Cláusula 23 de la convención colectiva 1990-1992 más los incrementos contractuales el salario de enganche del demandante debió ser de Bs. 330,00, más los incrementos de la cláusula 22, más los incrementos por Decreto Presidencial entre el 5 de diciembre de 1990 y el 2 de mayo de 1994, así: 10-5-1991: 15,10%, 31-12-1991: 33,33%, 30-03-1992: 12,50% y 13-4-1994: 66,66%. En razón de ello, el salario de enganche al 1 de mayo de 1994 debió ser de Bs. 33,83 mensual o Bs. 1,13 diarios.

Que de acuerdo a las cláusulas 23, 33 y 30 de las convenciones colectivas 1990-1992, 1999-2001 y 2007-2009 y a los incrementos decretados por el Ejecutivo Nacional, el salario debió aumentarse de manera progresiva partiendo del salario de enganche señalado, que con base al salario normal señalado debió calcularse el salario promedio y el salario integral; que al no haberse remunerado al actor con ese salario, deben cancelarle las diferencia demandadas por antigüedad 19-6-97: Bs. 779,65, compensación por trasferencia: 779,65, intereses al 19 de junio de 1997 adicionado 1 y 2% de interés por cláusulas 21, 32 y 29 de las convenciones colectivas 1990-1992, 1999-2001 y 2007-2009: Bs. 2.801,44, prestación de antigüedad acumulada nuevo régimen: Bs. 46.297,99, prestación de antigüedad año de extinción: Bs. 758,57, prestación de antigüedad adicional: Bs. 13.740,17, prestación de antigüedad año de extinción: Bs. 758,57, intereses prestación de antigüedad adicionado 1 y 2% de interés por cláusulas 21, 32 y 29 de las convenciones colectivas 1990-1992, 1999-2001 y 2007-2009: Bs. 47.181,30, vacaciones y bono vacacional anual y fraccionado artículos 219, 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 30 y 27 de los convenios colectivos 1990-1992 y 2007-2009, respectivamente, así: vacaciones: Bs. 35.308,20, bono vacacional: Bs. 13.096,30, días de descanso y feriados en vacaciones: Bs. 3.686,52, utilidades artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusulas 20, 31 y 28 de los convenios colectivos 1990-1992, 1999-2001 y 2007-2009, respectivamente: Bs. 37.737,62, horas extraordinarias conforme al artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusulas 7, 18 y 18 de los convenios colectivos 1990-1992, 1999-2001 y 2007-2009, respectivamente: Bs. 28.382,72, horas extraordinarias recargo contractual: Bs.16.640,07, horas extraordinarias semana navidad: Bs. 768,70, horas extraordinarias año nuevo: Bs. 335,65, horas extraordinarias semana santa: Bs. 768,70, diferencias salario no pagado alegando un pago inferior al mínimo: Bs. 92.138,69, bonificación firma contrato colectivo, cláusula 2 de los convenios colectivos 1999-2001 y 2007-2009, respectivamente: Bs. 275,00, bono asistencia cláusulas 28, 39 y 35 de los convenios colectivos 1990-1992, 1999-2001 y 2007-2009, respectivamente: 203 días, antigüedad: Bs. 22.243,93, indemnización sustitutiva de preaviso: Bs. 13.346,36, feriados legales: Bs. 3.593,36, feriados contractuales: Bs. 2.633,42, salario adicional 1 de mayo: Bs. 492,31, pago semanal (incumplimiento de la emisión de recibos semanal): Bs. 87.805,69, bono de producción, cláusulas 52 y 48 de los convenios colectivos 1999-2001 y 2007-2009, respectivamente: Bs. 685,00, salario semana 24 y 31 de diciembre: Bs. 7.040,71, pago de prestaciones sociales: Bs. 40.514,95; más los intereses de mora e indexación.

La parte demandada en la contestación a la demanda aceptó que el demandante laboró para ella como Hojaldrero desde el 2 de mayo de 1994, alegó que el demandante renunció, que en antes de la fecha de su renuncia había manifestado que se mudó al interior y le era difícil seguir trabajando; que nunca reclamó nada, que no debe pagar ninguna indemnización por retiro justificado; negó que debió enganchar con un salario de Bs. 330,00 diarios, que el demandante tomó el salario más alto del tabulador que es el que corresponde al “preparador o maestro panadero”, oficio que nunca desempeñó; que la progresividad del salario alegada es errada, nunca devengó dicho salario; negó los salario salegados en el libelo; negro que debió enganchar con un salario de Bs. 33,83 mensual o Bs. 1,13 diarios; negó el salario, el promedio y los aumentos legales y contractuales señalados en los cuadros del libelo partiendo del salario alegado por el actor; negó que laborara horas extras diurnas, en la semana de navidad, en la semana de año nuevo, feriados contractuales, feriados legales, negó los recargos contractuales; negó el salario integral y que deba pagar bono vacacional, vacaciones, utilidades; negó que deba pagar indemnizaciones legales al 19 de junio de 1997, antigüedad y compensación por transferencia, alegando que pagó según recibo Nº 45 esos conceptos a razón de Bs. 1,2 y Bs. 1,3 diarios que era el salario al 31 de diciembre de 1996 y al 19 de junio de 1997, Bs. 108.000,00 por compensación por transferencia y Bs. 117.000,00 por antigüedad para un total Bs. 225.000,00; que pagó el 50% Bs. 112.500,00 y el otro 50% le fue pagado al momento de recibir las prestaciones sociales y posiblemente le fue entregado al actor; negó que deba intereses al corte de cuenta porque solo se aplica a la prestación de antigüedad; negó que deba prestación de antigüedad acumulada, año de extinción del vinculo, prestación de antigüedad adicional y adicional año de extinción del vínculo en virtud de que no es cierto el salario, salario integral y promedio señalado en el libelo; alegó que pagó la prestación de antigüedad mediante recibos Nos. 45 al 65 que aportó como prueba; negó que deba intereses sobre prestación de antigüedad porque los pagó; negó que deba vacaciones y bono vacacional anual desde 1994 hasta 2010; que pagó 55 días cada año en los períodos 2007, 2008, 2009 y 2010; negó que deba pagar bono vacacional porque la cláusula 29 de la convención colectiva establece que en esos días esta incluido el bono vacacional; negó que deba utilidades vencidas alegando que las pagó desde 1994 hasta 2010 con base al contrato colectivo y en 2010 pagó 55 días, según recibos de pago; reconoció que debe pagar utilidades fraccionadas al salario de actor 13,74 días Bs. 851,88; negó que deba pagar horas extraordinarias, horas extraordinarias recargo contractual, horas extraordinarias semana de navidad, año nuevo y semana santa, porque el actor no laboró horas extras, que no es cierto que laborara de 6:30 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm, pues laboraba de 6:30 am a 2:00 pm, con media hora de descanso de 11:30 a 12:00 m.; señaló que el demandante nunca laboró horas extras; que no señaló cuales horas supuestamente laboró; negó que deba diferencia de salario no pagado en virtud de que no es cierto el salario que señala el actor debió devengar y que nunca pago un salario inferior al salario mínimo como consta de recibos de pago semanal; negó que deba bono por asistencia en virtud de que lo pago cuando el actor se hizo acreedor del mismo según los recibos de pago; negó que deba bono de producción en vista de que ese beneficio se aplica a los que elaboran pan y el actor era hojaldrero que pertenece al departamento de pastelería, además, el actor no demostró ser merecedor de ese beneficio según el contrato 1999-2001 y el estimulo en la producción o bono de producción existe desde el contrato 2007-2009; negó que deba feriados legales, contractuales que siempre pagó el 1º de mayo, jueves y viernes santo durante toda la relación laboral incorporados a los recibos de pago; negó que deba salario adicional 1º de mayo por la misma razón anterior; negó que deba indemnización por despido y sustitutiva de preaviso en virtud de que el actor renunció y nada debe por retiro justificado; negó que deba indemnización por incumplimiento de pago semanal alegando que pagó puntualmente el salario semanal, que utilizó libros de pago semanal y después recibos que entrega a los trabajadores cuando lo exigían; que le fueron entregadas todas sus liquidaciones; negó que deba pagar las prestaciones sociales porque no es cierto el salario alegado y fueron pagadas; negó que deba descansos y feriados en vacaciones pues pago 40, 50 y 55 días anuales durante la relación laboral; alegó que el demandante no esta afiliado y la demandada no es firmante del mismo, que tenía como referencia el contrato de la Industria de la Harina, que no debía aplicársele el contrato 1990-1992 y 1999-2001 y que si firmó el contrato 2007-2009. Solicitó que se declara sin lugar la demanda.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, los apoderados judiciales de las partes ratificaron de viva voz lo expuesto tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda y seguidamente ejercieron su derecho a controlar y contradecir las pruebas evacuadas.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La sentencia recurrida estableció que al demandante se le aplican las convenciones colectivas de Industria de la Harina y con base en ello declaró procedente la pretensión, consideró que le corresponden:

Las diferencias de salario conforme al tabulador equiparando el oficio del Hojaldrero con el de Preparador o Maestro Panadero, porque se asimila; acordó el pago de salario normal e integral, base de cálculo de los conceptos recibidos, tales como vacaciones, bonos vacacionales, utilidades contractuales, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, antigüedad e intereses nuevo régimen.

Acordó el pago de días de descanso y feriados en vacaciones, feriados legales y contractuales, bono de producción, bono de asistencia, salario adicional de 1º de mayo, semana 24 y 31 de diciembre, en los términos demandados, tomando en cuenta los salarios señalados en el libelo de la demanda desde mayo de 1994 hasta el mes de mayo de 1997; desde junio de 1997 hasta abril de 1998 Bs. 169,13; desde mayo de 1998 a marzo de 1999 Bs. 225,51; desde abril de 1999 a abril de 2000 Bs. 288,61; mayo de 2000 a septiembre de 2000 Bs. 346,33; octubre de 2000 a marzo de 2001 Bs. 361,33; desde abril de 2001 a junio de 2001 Bs. 376,33; desde julio de 2001 a abril de 2002 Bs. 413,96; mayo de 2002 a junio de 2003 Bs. 496,76; julio de 2003 a septiembre de 2003 Bs. 546,43; octubre de 2003 a abril de 2004 Bs. 645,78; mayo de 2004 a julio de 2004 Bs.774,94; agosto de 2004 a abril de 2005 Bs. 839,52; mayo 2005 Bs. 1.058,43 a enero de 2006 Bs. 1.058,43; febrero de 2006 a agosto de 2006 Bs. 1.217,20; septiembre de 2006 a abril de 2007 Bs. 1.338,92; mayo de 2007 a abril de 2008 Bs. 1.606,70; mayo de 2008 a abril de 2009 Bs. 2.104,78; mayo de 2009 a septiembre de 2009 Bs. 2.336,31; septiembre de 2009 a febrero de 2010 Bs. 2.593,30; marzo y abril de 2010 Bs. 2.878,57; mayo de 2010 a abril de 2011 Bs. 3.339,14.

Declaró improcedente: los intereses contractuales sobre lo pagado al demandante por el corte de cuenta, porque el patrono cumplió y esos intereses obedecen a un supuesto distinto, que es a la falta de pago de la prestación de antigüedad; declaró improcedente el reclamo por horas extras, días feriados y domingos laborados, porque el actor no probó nada que los acredite. Declaró improcedente la indemnización por retiro justificado en vista de que el actor no demostró los hechos en los cuales fundó su reclamo. Declaró parcialmente con lugar la demanda, ordenó experticia complementaria del fallo para calcular los conceptos acordados, más los intereses de mora e indexación.

La decisión fue apelada por ambas partes, siendo el objeto de las apelaciones el siguiente:

Parte actora: 1) Sobre la determinación del salario normal devengado y que debió devengar conforme a la convención colectiva. 2) Que debe aplicarse la tasa de interés adicional prevista en las convenciones colectivas tanto al corte de cuenta, como a la antigüedad nuevo régimen. 3) Sobre la improcedencia de los feriados contractuales, día de cumpleaños del trabajador, jueves y viernes santo. 4) Omisión de pronunciamiento ante la indemnización prevista en las convenciones colectivas sobre el pago de un día de salario por cada día de demora en el pago de las prestaciones sociales.

Parte demandada: 1) De la falta de valoración de los recibos de pago de salario y demás pagos consignados en las pruebas. 2) De la equiparación del oficio del Hojaldrero al Preparador o Maestro Panadero, señalando que no corresponde hacer la proyección del salario tomando en cuenta el del Maestro Panadero. 3) De la condena del bono por asistencia en vista de que se pagó. 4) De la procedencia del bono de producción en vista de que es improcedente porque solo corresponde al panadero. 5) Del salario establecido por la recurrida. 6) De que no se aplica la convención colectiva de la Industria de la Harina, pues solo se aplica a los afiliados y a las empresas convocadas.

En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes, la valoración de las pruebas y el objeto de la apelación de cada una de las partes.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

La sentencia apelada desechó del proceso el material probatorio que consta en 9 cuadernos de recaudos, señalando que la controversia planteada es un asunto de derecho y no de hecho, porque lo reclamado se contrae a diferencias de prestaciones sociales por aplicación de las convenciones colectivas de la Industria de la Harina, criterio que no comparte este Tribunal, pues, el reclamo fundamental de la parte actora parte del salario con el cual considera debió ser enganchado y del cargo que dice haber desempeñado y entre las defensas de la parte demandada esta la excepción de pago de los conceptos demandados, es decir, no se trata de un asunto de mero derecho, por lo que necesariamente en virtud del principio de exhaustividad del fallo debe analizarse el material probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el libelo:

A los folios 98 al 100, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación del apoderado judicial de la parte actora.

Según su escrito de promoción de pruebas que cursa a los folios 2 y 3 del cuaderno de recaudos Nº 1, promovió:

Cuaderno de recaudos Nº 1:

Marcada “B” folio 4, carta de fecha 17 de marzo de 2011 que se aprecia por no haber sido atacada y coincide con la original promovida por la demandada que cursa al folio 11 del cuaderno de recaudos Nº 2, mediante la cual el actor manifestó que se retiró justificadamente, no obstante, nada aportan en vista de que la fecha de culminación de la relación laboral 17 de marzo de 2011, no esta controvertida, el Tribunal de primera instancia no acordó las indemnizaciones por retiro justificado y la parte actora no apeló de ese punto. Así se establece.

Marcada “C” folios 5 al 11, copia de liquidación de prestaciones sociales y de cheque, que se aprecia por no haber sido atacada y coincide con la original promovida por la demandada que cursa a los folios 77 al 82 del cuaderno de recaudos Nº 2, de las que consta que la demandada pagó al actor Bs. 16.248,38 por concepto de prestaciones sociales, todo lo cual fue además aceptado por la parte actora en la audiencia de alzada. Así se establece.

Marcada “D” folio 12, constancia de trabajo emitida por la demandada el 25 de abril de 2011, que se aprecia y acredita que la demandada dejó constancia de la fecha de ingreso 2 de mayo de 1994, de egreso 17 de abril de 2011 y el último salario Bs. 1.800,00, que nada aporta en vista de que la relación laboral no esta controvertida.

Marcado “E” folios 13, recibo de pago emitido el 21 de abril de 2011, que se aprecia y acredita que en la semana del 16 al 22 de abril laboró 6 días.

Marcada “C” folios 5 al 11, copia de liquidación de prestaciones sociales y de cheque, que se aprecia por no haber sido atacada y coincide con la original promovida por la demandada que cursa a los folios 77 al 82 del cuaderno de recaudos Nº 2, de las que consta que la demandada pagó al actor Bs. 16.248,38 por concepto de prestaciones sociales, todo lo cual fue además aceptado por la parte actora en la audiencia de alzada. Así se establece.

Marcadas “F” folios 17 al 87, copia del Contrato Unico Colectivo de Trabajo de la Industria de la Harina para los períodos: 1982-1984, 1986-1989, 1990-1992, 1999-2001 y 2007-2009, que se aprecian y será a.p.

Prueba de Informes a la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, para que enviara copia certificada del contrato colectivo de trabajo de la Industria de la Harina de los periodos: 1982-1984, 1986-1989, 1990-1992, 1999-2001 y 2007-2009, cuya resulta cursa a los folios 117 al 422 de la pieza principal, en la cual dicho órgano envío copia de los expedientes Nos. 082-1982-04-00010, 082-1986-04-00015 y 082-2006-04-0001, que se aprecian y será a.p.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Según su escrito de promoción de pruebas que cursa a los folios 2 al 16 del cuaderno de recaudos Nº 2, promovió:

Cuaderno de recaudos Nº 2:

Las marcadas “B” folio 17 y a los folios 77 al 82 ya fueron analizadas al momento de valorar las promovidas por la parte actora marcadas “B” y “C” folios 4 al 11, cuya valoración se reproduce.

Marcada “C” folio 18 ficha de ingreso que se aprecia y acredita la fecha de ingreso 2 de mayo de 1994, no controvertida.

Marcados “1” al “17” folios 19 al 34, recibos de pago que se aprecian por no haber sido atacados, más bien fueron aceptados expresamente en la audiencia de alzada, donde consta el pago de utilidades anuales y fraccionadas 1994-2011, así:

Utilidades Días Monto Bs.

5/94 a 12/94 23 16,33

1/95 a 12/95 40 32

1/96 a 12/96 45 54

1/97 a 12/97 50 142,5

1/98 a 12/98 50 179

1/98 a 12/99 50 280

1/98 a 12/00 50 322

1/01 a 12/01 50 366,25

1/02 a 12/02 50 403,75

1/03 a 12/03 50 450

1/04 a 12/04 50 650

1/05 a 12/05 50 780

1/06 a 12/06 52 1144

1/07 a 12/07 52 1485

1/08 a 12/08 55 1897,5

1/09 a 12/09 55 2273,15

1/10 a 12/10 55 3410

Marcados “18” al “44” folios 35 al 61, recibos de pago que se aprecian por no haber sido atacados, más bien fueron aceptados expresamente en la audiencia de alzada, donde consta el pago de vacaciones y bono vacacional anuales desde mayo de 1994 hasta abril de 2011:

Vacaciones y bono vacacional días Monto Bs.

1994-1995 42 33,6

1995-1996 23 63,5

1996-1997

1997-1998 42 179

1998-1999 50 179

1999-2000 50 322

2000-2001 50 322

2001-2002 50 384

2002-2003 50 403

2003-2004 50 600

2004-2005 50 750

2005-2006 50 1000

2007-2007 50 1404

2007-2008 52 1897,5

2008-2009 55 1897,5

2009-2010 55 3410

Marcados “45” al “65” folios 62 al 82, recibos de pago que se aprecian por no haber sido atacados, más bien fueron aceptados expresamente en la audiencia de alzada, donde consta el pago del 50% del corte de cuenta al 19 de junio de 1997 y de la prestación de antigüedad a cuenta de prestaciones sociales del 19 de junio de 1997 al 17 de marzo de 2011, e intereses así:

Fecha de Pago Monto Bs.

04/06/1998 214,8

21/06/1999 240

20/06/2001 386,4

31/07/2002 439,5

04/07/2003 484,5

20/05/2004 545

01/05/2005 765

05/08/2006 975

17/08/2007 1327,18

07/08/2008 1620

07/08/2009 2070

11/06/2009 1000

13-82010 2447,5

25/03/2011 4000

Folios “83” al “88” marcados “66” al “71”, recibos de pago que se aprecian por no haber sido atacados, más bien fueron aceptados expresamente en la audiencia de alzada, donde consta el pago de retroactivo por firma de contrato colectivo de los años: 99, 96, 96, 2000, 2000 y 2001, por Bs. 25.000,00, Bs. 17.000,00, Bs. 5.000,00, Bs. 25.000,00, Bs. 50.400,00 y Bs. 13.275,00, respectivamente.

Marcados “D” a la “I” folios 89 al 94, tabla de salarios establecida entre el sindicado y las empresas, que se aprecian y acreditan los salarios acordados por la empresa y sus trabajadores.

Marcados “M” folio 95, comunicación firmada por el demandante el 20 de junio de 1997, que se aprecia y acredita que el mismo autorizó a la demandada a integrar en su salario lo correspondiente a los Decretos Nos. 617, 1240 y 1824, por Bs. 500,00, Bs. 1.300,00 y Bs. 1.040,00 diarios, respectivamente, con la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo el 19 de junio de 1997.

De los folios 96 al 223, recibos de pago que se aprecian por no haber sido atacados, más bien fueron aceptados expresamente en la audiencia de alzada, donde consta el pago del salario de los años 2005 al 2011, su mérito se analizará posteriormente.

Cuaderno de recaudos Nº 3:

Folios 2 al 171 recibos de pago de salario que se aprecian y acreditan el pago del salario de 2007 al 22-4-2011, su mérito se analizará posteriormente.

Cuaderno de recaudos Nº 4:

Folios 2 al 163, libros de pago de salario del 22-7-00 al 01-06-2001, del 21-08-99 al 21-07-2000 y del 25-09-98 al 20-08-99, que se aprecian y acreditan el salario del actor en ese periodo, su mérito se analizará posteriormente.

Cuaderno de recaudos Nº 5:

Folios 2 al 161, libros de pago de salario del 28-2-97 al 5-12-97, 16-03-96 al 21-02-97 y del 8-4-95 al 15-3-96, que se aprecian y acreditan el salario del actor en ese periodo, su mérito se analizará posteriormente.

Cuaderno de recaudos Nº 6:

Folios 2 al 175, libros de pago de salario del 29-11-03 al 6-8-04, 17-05-03 al 28-11-03 y del 2-6-01 al 3-5-02, que se aprecian y acreditan el salario del actor en ese periodo, su mérito se analizará posteriormente.

Cuaderno de recaudos Nº 7:

Folios 3 al 165 libros de pago de salario del 7-8-04 al 3-9-04 y del 4-5-02 al 16-05-03, que se aprecian y acreditan el salario del actor en ese periodo, su mérito se analizará posteriormente.

Cuaderno de recaudos Nº 8:

Folios 2 al 176, libros de pago de salario del 9-6-07 al 30-5-08, 11-03-06 al 8-6-07 y 4-9-04 al 10-03-06, que se aprecian y acreditan el salario del actor en ese periodo, su mérito se analizará posteriormente.

Cuaderno de recaudos Nº 9:

Folios 2 al 151, libros de pago de salario del 31-05-08 al 22-04-11, que se aprecian y acreditan el salario del actor en ese periodo, su mérito se analizará posteriormente.

Promovió la testimonial de los ciudadanos que debidamente juramentados declararon y se analizan como sigue:

Juan Gabriel Becerra: Que trabaja en PANADAERIA LA F.D.M., C. A., que conoció a F.G., que eran compañeros de trabajo, que el era Hojaldrero, que no laboraba horas extras, que salía en horas de la tarde, que por lo que escuchó tenía ganas de irse a vivir a Valencia, que ya estaba cansado, estaba obstinado del trabajo y se quería ir; repreguntado manifestó que conoció a F.G., que tiene 10 años en la empresa, que trabaja los domingos pero no horas extras, que tiene un tipo de horario que a veces en la mañana, a veces en la tarde, que libra fines de semana alternos, uno si y uno no, que gana alrededor de 12 mil Bs. mensuales, que empezó despachando pan, que no recuerda en el cargo actual, que ganaba 4 mil, que es encargado, que no entrega recibos de pago, que los entrega la secretaria, que existen recibos y un libro, que el firma el de él, que eso es administrativo, que no maneja esa área.

J.M.: Que trabaja en la F.D.M. como pastelero, que conoce al señor F.G., compañero de trabajo, que era Hojaldrero, que no tenia un horario en su trabajo, que salía como a las 3, 2 y media, 2, los días festivos se sale mas tarde, que el comentó que le había salido una caita en Valencia, y se iba para allá, que se encargaba de hacer la masa de hojaldre, dulce, croisanes, pasteles de nata, pero nada relacionado con las frutas ni los dulces fríos; repreguntado manifestó que trabaja en la demandada desde 1999, que desempeñaba actividades junto con el actor, que llega a su trabajo a las 7, 6 y media, que se iba a las 2, que labora sábados y domingos, que libra los lunes el actor los martes, que le pagan normal, que le dan un sueldo, que ellos firman un papel, que no le dan copia.

Las anteriores testimoniales se desechan conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que su declaración fue tendiente a demostrar que el actor era Hojaldrero, lo cual fue admitido expresamente por este y aceptado por las partes en la audiencia de alzada y el tema de los recibos de pago, consta suficientemente que el actor firmaba recibos de pago y un libro. Así se establece.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo al objeto de las apelaciones, ya establecido anteriormente, el Tribunal pasa a decidir.

Aplicación de la convención colectiva de la Industria de la Harina: La parte demandada señaló que al actor no se le aplica la convención colectiva porque no está afiliado al sindicato y porque la demandada no suscribió esas convenciones, sino la 2007-2009, sobre lo cual se observa que el artículo 398 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que las convenciones colectivas de trabajo prevalecerán sobre otras normas, contrato o acuerdo, en cuanto beneficien a los trabajadores, se favorecerá a los trabajadores no incluidos en las organizaciones que las celebren, así que poco importa que el actor haya estado o no afiliado al sindicato, por una parte, y por la otra, si bien la parte demandada señaló que suscribió la convención colectiva 2007-2009, no las anteriores, indicó que siempre se ha tomado como referencia en la demandada y en alzada expresamente aceptó que al actor le eran aplicables, por tanto, deben aplicarse al caso de autos durante la vigencia de la relación laboral.

Cargo desempeñado por el demandante: El actor señala en el libelo que se desempeñó como Hojaldrero-Pastelero, como lo señala la constancia de trabajo que marcada “D” riela al folio 12 del cuaderno de recaudos N° 1; la demandada señaló que se desempeñó como Hojaldrero.

De la declaración de parte en alzada y de los alegatos de las partes estas están contestes en afirmar que en la Panadería La F.d.M., C. A., hay dos departamentos bien diferenciados: Panadería y Pastelería.

En el de panadería el cargo de mayor jerarquía es el de Preparador o Maestro de Panadero y en la pastelería el de Pastelero.

El actor aceptó en la audiencia de alzada que su oficio en la demandada era de Hojaldrero, encargado de preparar la masa de hojaldre, labor que se desempeñaba en el departamento o área de Pastelería. El punto realmente no es el cargo, sino su jerarquía.

En el libelo de la demanda se señala que el salario de enganche del actor era de Bs. 330,00; la demandada al contestar la demanda negó ese salario y alegó que el mismo era el establecido para el Preparador o Maestro de Panadero y el actor era Hojaldrero; que en las convenciones colectivas anteriores a 2007 no existía el cargo de Hojaldrero, que como labora en el departamento de Pastelería ese cargo se equiparaba al de ayudante de Pastelero, como un ayudante especializado en masa de hojaldre.

Ciertamente en las convenciones colectivas 1990-1992 y 1999-2001, no figura el cargo de Hojaldrero, es a partir de la 2007-2009, no obstante, en la convención 2007-2009, cláusula 30, el Hojaldrero tiene el mismo salario en el tabulador que el Ayudante de Pastelería, de Bs. 23,00 es decir, que en las anteriores convenciones 1990-1992 y 1999-2001, debe ubicarse en la misma categoría, porque es ilógico pensar que el cargo fue objeto de una desmejora si aceptamos que tenía la más alta de Preparador o Maestro de Panadero y pasó a tener el mismo salario del Ayudante de Pastelero. En consecuencia, el salario de enganche que debe tomarse en cuenta para el actor en el tabulador es el de Ayudante de Pastelero para la fecha en que comenzó la relación laboral el 02 de mayo de 1994 que era de Bs. 164,00 o Bs. 5,4.

Salario y reclamo de diferencias de salario por haber devengado uno inferior al mínimo: Afirma el demandante que su salario de enganche debió ser el previsto en la Cláusula 23 de la convención colectiva 1990-1992 más los incrementos contractuales, más los incrementos de la cláusula 22, más los incrementos por Decreto Presidencial entre el 5 de diciembre de 1990 y el 2 de mayo de 1994, así: 10-5-1991: 15,10%, 31-12-1991: 33,33%, 30-03-1992: 12,50% y 13-4-1994: 66,66%, en razón de ello, que al 1 de mayo de 1994 debió ser de Bs. 33,83 mensual o Bs. 1,13 diarios. El demandante señaló cual debió ser su salario, pero no dijo cual realmente fue, para establecer la diferencia. Ya se estableció en este fallo que el salario del cargo desempeñado por el demandante según el tabulador de la convención 1990-1992, era de Bs. 164,00 mensual o Bs. 5,4 diarios, no obstante su relación laboral comenzó el 02 de mayo de 1994.

De las pruebas documentales valoradas por el Tribunal, identificadas plenamente en este fallo, cursantes a los cuadernos de recaudos Nos. 1 al 9, consta que el salario del demandante durante la relación laboral fue el siguiente:

PERIODO SALARIO DIARIO DEVENGADO

Del 08/04/1995 al 15/03/1996 Bs. 0,80

Del 16/03/1996 al 21/02/1997 Bs. 1,00

Del 22/02/1997 al 02/05/1997 Bs. 1,20

Del 03/05/1997 al 20/06/1997 Bs. 1,30

Del 21/05/1997 al 05/12/1997 Bs. 2,85

Del 03/10/1998 al 07/05/1999 Bs. 3,58

Del 08/05/1999 al 20/11/1999 Bs. 4,00

Del 27/11/1999 al 24/06/2000 Bs. 5,60

Del 21/07/2000 al 21/07/2001 Bs. 6,44

Del 22/07/2001 al 04/05/2002 Bs. 7,32

Del 11/05/2002 al 05/10/2002 Bs. 7,69

Del 06/10/2003 al 27/09/2003 Bs. 8,07

Del 28/09/2003 al 24/04/2004 Bs. 9,00

Del 25/04/2004 al 24/07/2004 Bs. 12,00

Del 25/07/2004 al 29/04/2004 Bs. 13,00

Del 30/04/2004 al 10/03/2006 Bs. 15,00

Del 11/03/2006 al 01/09/2006 Bs. 18,00

Del 02/09/2006 al 19/01/2007 Bs. 20,00

Del 20/01/2007 al 04/05/2007 Bs. 22,00

Del 05/05/ 2007 al 02/05/2008 Bs. 25,00

Del 03/05/2008 al 01/05/2009 Bs. 32,50

Del 02/05/2009 al 04/09/2009 Bs. 35,75

Del 05/09/2009 al 26/02/2010 Bs. 39,33

Del 27/02/2010 al 30/04/2010 Bs. 43,26

Del 01/05/2010 al 22/04/2011 Bs. 60,00

El salario mínimo para el 2 de mayo de 1994 era de Bs. 15,00 mensual o Bs. 0,5 diarios y el demandante engancho con Bs. 21,00 mensual o Bs. 0,7 diarios, es decir, con un salario superior al mínimo, por tanto, no corresponden los porcentajes de aumento señalados en el libelo que se refieren al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, ni las diferencias demandadas alegando un salario inferior al mínimo.

Corte de cuenta al 19-6-97: Se demandan antigüedad Bs. 779,65 y compensación por trasferencia: 779,65, e intereses al 19 de junio de 1997 adicionado 1 y 2% de interés por cláusulas 21, 32 y 29 de las convenciones colectivas 1990-1992, 1999-2001 y 2007-2009: Bs. 2.801,44. La demandada alegó que pagó según recibo Nº 45 esos conceptos a razón de Bs. 1,2 y Bs. 1,3 diarios que era el salario al 31 de diciembre de 1996 y al 19 de junio de 1997, Bs. 108.000,00 por compensación por transferencia y Bs. 117.000,00 por antigüedad para un total Bs. 225.000,00; que pagó el 50% Bs. 112.500,00 y el otro 50% le fue pagado al momento de recibir las prestaciones sociales y posiblemente le fue entregado al actor.

Consta al folio 62 del cuaderno de recaudos Nº 2, recibo de pago del 50% correspondiente al corte de cuenta a razón de Bs. 1,2 y Bs. 1,3 diarios que era el salario al 31 de diciembre de 1996 y al 19 de junio de 1997, respectivamente, Bs. 108.000,00 por compensación por transferencia y Bs. 117.000,00 por antigüedad para un total Bs. 225.000,00; en la liquidación que cursa a los folios 77 al 82, no consta el pago del resto del corte de cuenta. No obstante, La sentencia apelada negó los intereses contractuales sobre el corte de cuenta señalando que la entidad de trabajo cumplió con el pago, de lo cual solo fue apelado únicamente en el punto de los intereses, es decir, que el actor convino en el pago al no someter ese punto a revisión por parte de la alzada, en consecuencia, corresponden los intereses del corte de cuenta: Corresponden los intereses sobre la prestación de antigüedad que ha debido ser depositada el 2 de mayo de 1995, 2 de mayo de 1996, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, al salario del mes de mayo de cada período, según se ha establecido en este fallo y cursa en los recibos de autos, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales, más uno 1% por ciento adicional a partir del 2 de mayo de 1995 y uno 1% adicional a partir del año 1999, para un dos por ciento (2%) a partir de 1999, según las cláusula 21 y 32 de la convención colectiva de trabajo 1990-1992, 1999-2001, que se repite el la cláusula 29 de la 2007-2009, respectivamente, vigente para esa fecha. Debe considerarse que el 20 de junio de 1997 se pagó el 50% del corte de cuenta y el 17 de abril de 2011, por tanto corresponden los intereses de ese saldo del 2 de mayo de 1995 al 17 de abril de 2011.

Prestación de antigüedad e intereses: acumulada nuevo régimen, prestación de antigüedad año de extinción, prestación de antigüedad adicional, prestación de antigüedad año de extinción e intereses prestación de antigüedad adicionando el interés previsto en la cláusulas 21, 32 y 29 de las convenciones colectivas 1990-1992, 1999-2001 y 2007-2009: La reclamación por esos conceptos se fundamenta en las diferencias de salario que resultaron improcedentes, no obstante, corresponde al actor la prestación de antigüedad conforme al salario establecido en este fallo como demostrado por la demandada, más los aumentos contractuales previstos en la

De manera que se ordena que el experto que efectuará la experticia complementaria del fallo calcule la prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, a partir del 19 de junio de 1997, a razón de 5 días por mes al salario integral de cada mes, que debe calcularse tomando en cuenta el salario devengado por el actor en cada mes, que consta en los recibos de pago y libros que cursan en los cuadernos de recaudos Nos. 2 al 9 del expediente, verificando que se haya efectuado el aumento contractual previsto en la cláusula Nº 33 del convenio 1999-2001 y 30 del 200-2009, al cual debe adicionarse la alícuota de utilidades y de bono vacacional de cada periodo (esta obtenida de la cláusula de vacaciones y bono vacacional para cada periodo, restando a los días de pago los días de disfrute y la diferencia es el bono vacacional), más 2 días adicionales de salario por cada año de servicio cumplido que sea el segundo año, esto es, a partir del 19 de junio de 1999, acumulativos hasta 30, así:

19-6-97 al 19-06-98: 60 días

19-6-98 al 19-06-99: 60 + 2 días

19-6-99 al 19-06-00: 60 + 4 días

19-6-00 al 19-06-01: 60 + 6 días

19-6-01 al 19-06-02: 60 + 8 días

19-6-02 al 19-06-03: 60 + 10 días

19-6-03 al 19-06-04: 60 + 12 días

19-6-04 al 19-06-05: 60 + 14 días

19-6-05 al 19-06-06: 60 + 16 días

19-6-06 al 19-06-07: 60 + 18 días

19-6-07 al 19-06-08: 60 + 20 días

19-6-08 al 19-06-09: 60 + 22 días

19-6-09 al 19-06-10: 60 + 24 días

19-6-10 al 17-04-11: 60 + 26 días

840 + 182 = 1.022

A la cantidad resultante debe deducirse lo pagado por prestación de antigüedad en la fecha de su pago, según consta de los recibos de pago marcados “45” al “65” folios 62 al 82 cuaderno de recaudos N° 2. Deben calcularse los interés sobre prestaciones a la tasa fijada en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo adicionando en la fecha que corresponda el porcentaje de interés prevista por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales, más uno 1% por ciento adicional a partir del 2 de mayo de 1995 y uno 1% adicional a partir del año 1999, para un dos por ciento (2%) a partir de 1999, según las cláusula 21 y 32 de la convención colectiva de trabajo 1990-1992, 1999-2001, que se repite, no se adiciona, en la cláusula 29 de la 2007-2009, respectivamente, vigente para esa fecha, a cuya cantidad debe deducirse el monto que se haya cancelado por conceptos de intereses sobre prestaciones sociales en su momento que aparezca en los recibos de pago de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales cursantes en el expediente.

Vacaciones y bono vacacional anual y fraccionado: Se demandan conforme a los artículos 219, 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 30 y 27 de los convenios colectivos 1990-1992 y 2007-2009, respectivamente, vacaciones, bono vacacional, días de descanso y feriados en vacaciones. La demandada negó que deba vacaciones y bono vacacional anual desde 1994 hasta 2010; que pagó 55 días cada año en los períodos 2007, 2008, 2009 y 2010; negó que deba pagar bono vacacional porque la cláusula 29 de la convención colectiva establece que en esos días está incluido el bono vacacional.

Consta marcados “18” al “44” folios 35 al 61 cuaderno de recaudos N° 2, recibos de pago que donde consta el pago de vacaciones y bono vacacional anuales desde mayo de 1994 hasta abril de 2011, de la forma señalada al valorar los recibos, no obstante, no consta el pago de días de descanso en vacaciones, concepto acordado por la recurrida, no objetado por la demandada, en consecuencia, corresponde el pago de un (1) día de descanso semanal por cada período vacacional en la forma establecida, tomando en cuenta los días de disfrute previstos en las cláusulas 19, 30 y 27, de las convenciones 1990-1992, 1999-2001 y 2007-2009, respectivamente.

Vacaciones y bono vacacional dias

1994-1995 42

1995-1996 23

1996-1997 42

1997-1998 42

1998-1999 50

1999-2000 50

2000-2001 50

2001-2002 50

2002-2003 50

2003-2004 50

2004-2005 50

2005-2006 50

2007-2007 50

2007-2008 52

2008-2009 55

2009-2010 55

En consecuencia, corresponde el pago de 42 días de vacaciones y bono vacacional 1996-1997 que no aparecen pagadas y un (1) día de descanso semanal en la forma antes indicada, todos al último salario normal.

Utilidades: Se demandan conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusulas 20, 31 y 28 de los convenios colectivos 1990-1992, 1999-2001 y 2007-2009, respectivamente. La parte demandada negó que deba utilidades vencidas alegando que las pagó desde 1994 hasta 2010 con base al contrato colectivo y en 2010 pagó 55 días, según recibos de pago; reconoció que debe pagar utilidades fraccionadas al salario de actor 13,74 días Bs. 851,88.

Consta marcados “1” al “17” folios 19 al 34, recibos de pago de utilidades anuales y fraccionadas 1994-2011, no obstante, no consta y fue aceptado por la demandada que debe el pago de utilidades fraccionadas al salario de actor 13,74 días Bs. 851,88, lo cual corresponde.

Horas extraordinarias: Se demandan conforme al artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusulas 7, 18 y 18 de los convenios colectivos 1990-1992, 1999-2001 y 2007-2009, respectivamente, horas extraordinarias recargo contractual, horas extraordinarias semana navidad, horas extraordinarias año nuevo, horas extraordinarias semana santa. La demandada negó que deba pagar horas extraordinarias, horas extraordinarias recargo contractual, horas extraordinarias semana de navidad, año nuevo y semana santa, porque el actor no laboró horas extras, que no es cierto que laborara de 6:30 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm, pues laboraba de 6:30 am a 2:00 pm, con media hora de descanso de 11:30 a 12:00 m.; señaló que el demandante nunca laboró horas extras; que no señaló cuales horas supuestamente laboró. La sentencia apelada negó la procedencia de esos conceptos por no haber sido probados por el actor. Se confirma ese punto porque no fue probado ni objeto de apelación por la parte actora.

Bonificación firma contrato colectivo: La demandada negó ese reclamo, la sentencia apelada no condeno es punto, nada dijo al respecto, ninguna de las partes sometió ese punto a revisión por parte de la alzada y consta a los folios “83” al “88” cuaderno de recaudos N° 2, marcados “66” al “71”, recibos de pago que demuestran el pago por retroactivo firma de contrato colectivo de los años: 99, 96, 96, 2000, 2000 y 2001, por Bs. 25.000,00, Bs. 17.000,00, Bs. 5.000,00, Bs. 25.000,00, Bs. 50.400,00 y Bs. 13.275,00, respectivamente. Se declara improcedente ese reclamo.

Bono asistencia: La demandada negó ese reclamo, aparece pagado en los recibos de pago que cursan en autos en las fechas en que se causó. Se declara improcedente.

Indemnización sustitutiva de preaviso, feriados legales, feriados contractuales: La sentencia apelada no condenó días feriados por no haberse demostrado, consideró improcedente el pago de indemnizaciones por despido y sustitutiva de preaviso porque no se demostró el retiro justificado, la parte actora no apeló de ese punto, en consecuencia, esta firme. Se declara improcedente.

Con respecto al salario adicional 1 de mayo, pago semanal (incumplimiento de la emisión de recibos semanal), bono de producción, cláusulas 52 y 48 de los convenios colectivos 1999-2001 y 2007-2009, salario semana 24 y 31 de diciembre y pago de prestaciones sociales, se observa que la demandada demostró el pago del salario durante la relación laboral en el cual estaban incluidos todos los conceptos 1° de mayo, semanas 24 y 31 de diciembre, sin que se haya demostrado que laboró horas extras, el bono de producción no corresponde según la cláusula 48 de la convención colectiva se aplica en la estimulación de la producción de panes y el actor era Hojaldrero.

Pago de prestaciones sociales: Con respecto al pago de la indemnización prevista en la cláusula 38 de la convención colectiva 2007-2009, la misma establece que la empresa pagara en forma inmediata las prestaciones sociales y demás acreencias cuando la relación termine por retiro o despido injustificado, de no ser así, deberá pagarse el salario diario desde el siguiente día de terminación laboral hasta la fecha de la cancelación total de sus derechos; cuando termine por despido justificado pagará al 6to día.

En el caso de autos la relación laboral terminó el 17 de marzo de 2011, que es la fecha de la carta en la que el demandante manifestó haberse retirado justificadamente, pero terminó por renuncia, toda vez que no fue demostrado que se retiró justificadamente. La demandada pagó las prestaciones sociales el 17 de abril de 2011, folios 77 al 82, además efectuó múltiples adelantos de prestaciones sociales como quedó demostrado de las documentales cursantes a los folios marcados “45” al “65” folios 62 al 82, todos del cuaderno de recaudos Nº 2, es decir, no se cumplió el supuesto de hecho de la cláusula que es la ausencia de pago total de las prestaciones sociales, por tanto es improcedente ese reclamo.

Con base en las razones que anteceden, este Juzgado Superior debe declarar parcialmente con lugar ambas apelaciones y parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada.

Intereses de mora: Se condena a pagar los intereses de mora calculados conforme a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad de la siguiente manera: 1) en lo que se refiere a la diferencia de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 17 de marzo de 2011. 2) Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, 2 de mayo de 2012, folios 108 y 109 pieza principal.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que se refiere a la diferencia de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 17 de mayo de 2011. 2) Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, 2 de mayo de 2012.

En ambos casos, intereses de mora e indexación, en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, PANADERIA LA FLOR DEMACARACUAY, C. A., debe pagar al demandante ciudadano F.G.V., la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo por los conceptos establecidos en este fallo: intereses corte de cuenta, diferencia de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y días de descanso en vacaciones y utilidades, que se determinarán por experticia complementaria del fallo.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los conceptos señalados en este fallo, los intereses de mora e indexación sobre las cantidades condenadas en la forma establecida en este fallo.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17 de junio de 2013 por el abogado A.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2013 por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17 de junio de 2013 por la abogado M.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2013 por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano F.G.V. contra LA F.D.M., C. A. CUARTO: Se condena a la parte demandada LA F.D.M., C. A. a pagar al ciudadano F.G.V., los conceptos y cantidades que se especificaron en el presente fallo a determinar por experticia complementaria del fallo. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de 2013. AÑOS 203º y 154º.

J.C.C.A.

JUEZ

R.A.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 25 de noviembre de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

R.A.

SECRETARIO

Asunto No: AP21-R-2013-000929.

JCCA/RA/ksr.