Decisión nº S-N de Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Falcon (Extensión Coro), de 20 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 20 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IJ01-P-2002-001242

ASUNTO : IJ01-P-2002-001242

TRIBUNAL MIXTO

JUEZ PRESIDENTE. Abg. J.M.R.

ESCABINO TITULAR I. E.J.H.

ESCABINO TITULAR II: L.S..

SECRETARIO DE SALA: Abg. J.S.R.

DELITO: PECULADO DOLOSO PROPIO

II

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

FISCAL SEPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOG. F.F.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

ACUSADO: F.G.S.M.

DEFENSA PRIVADA: ABG. GLORIA VARGAS Y F.V.

ADVERTENCIA

La presente decisión se publica siguiendo el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia Nº 412 del 02 de abril de 2001 (Caso: A.C.G.) con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando; ratificada en sentencia Nº 806 del 05-05-04 (Caso: F.S.R.) y Nº 2355 del 05-10-04 (Caso: L.A.L.A. y D.G.F.A.) de la misma Sala, en virtud de que el juicio oral y público realizado en el presente caso, el cual culminó el día 14-10-09, y vista la resolución Nº 39-2009, de fecha dieciséis (16) de Octubre de 2009, emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, en la cual se resuelva suprimir los Juzgados itinerantes del Estado Falcòn, quedando los profesionales del derecho…Marcos Barrera a la orden de la Presidencia de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, resultando material y humanamente imposible su publicación antes de esa oportunidad legal establecida por parte del abogado antes mencionado, hasta ese momento Juez Segundo Itinerante Penal Ordinario, quien pasó a las ordenes de la Sala de Casación Penal. Asimismo, se hace constar, que el presente fallo se publica por quien en la actualidad con el carácter de juez de juicio lo suscribe, a partir del contenido de las actas del debate.

HECHOS OBJETO DEL PROCESO

El Ministerio Publico atribuyo al Ciudadano F.G.S.M., la responsabilidad de los hechos detectados a principios del año 2000, en la caja de Recaudación de la empresa Hidrológica de los Medanos Falconianos, C.A (HIDROFALCON), ubicada en el Edificio Don Gabriel, en la Ciudad de S.A.d.C., estado Falcòn, pro cuanto este ciudadano valiéndose de su condición de Supervisor de cajeros de la citada empresa hidrológica, desde aproximadamente el mes de enero de 1999 y hasta mediados del mes de marzo del año 2000, comenzó a realizar una serie de operaciones (alteraciones) en el sistema (SIRE), con la finalidad de apropiarse parte del dinero en efectivo que ingresaban a esa empresa, producto de la recaudación y los cuales eran confiados al citado ciudadano, en razón de su cargo. Las acciones ejecutadas que configuraban el hecho delictivo, siempre coincidieron con la modalidad de pagos, realizados por medio de cheques y el modus operando, consistía en el siguiente: “ El cliente cancelaba su deuda en la oficina comercial con un cheque obteniendo su recibo de pago, posteriormente esta operación era reversada en el sistema pro el ciudadano F.G.S.M., con la finalidad de eliminar esa transacción, es decir ese pago, utilizando para ello una clave de acceso al modulo de recaudación, una vez reversada esa operación reaparecía en el sistema la deuda, seguidamente utilizando la misma clave de acceso, realizaba la actualización de dicho sistema con la finalidad que desapareciera del mismo la referida deuda; luego el valor o monto del cheque, era canjeado por dinero en efectivo existente en caja, materializándose de esta manera la apropiación de una cantidad equivalente al pago realizado por el cliente. Finalmente, realizaba el cuadre de resumen de caja, con el monto del cheque. Ahora bien una vez ejecutadas todas estas transacciones, la situación quedaba de la siguiente manera: El cliente que cancelo su deuda con el cheque estaba solvente en el sistema de Hidrofalcòn, en cambio la empresa Hidrológica sufría una perdida patrimonial, ya que la cantidad cancelada por el cliente, no ingresaba a las cuentas de dicha empresa.

PUNTO PREVIO

DE LA EXCEPCION PLANTEADA

En la oportunidad de la apertura del Juicio Oral y Público, celebrado en fecha Primero de Junio (01) de 2009, por ante el Tribunal Itinerante, la defensa, siendo la oportunidad legal establecida en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, señalo que en nombre de su representado F.G.S.M., oponían previamente una excepción que es la de Prescripción de la acción penal en el presente caso, en el cual se acusó a su defendido por el delito de peculado doloso en grado de continuidad y solicitó el sobreseimiento del presente asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 28 ordinal 5, 31 ordinal 2, articulo 48 ordinal 8 en concordancia con el contenido de los artículos 318, 110 del Código Penal y el Articulo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda de Patrimonio Público, ya que las partes podrán oponerse a la acusación en esta fase cuando se funde en la causa, salvo que el acusado renuncie a ella, como el mismo no ha renunciado a ella, es por lo que la oponemos en ese acto.

En el mismo sentido señala que existen principios constitucionales y legales, existe el principio de irretroactividad de la ley, también hay que tomar en cuenta que ninguna persona puede ser castigado por un hecho que no estuviese previsto como punible en la ley previamente, además tenemos el principio de que toda persona tiene derecho a ser oída, nadie podrá ser castigado sin que se le siga un proceso sin dilaciones, existe el principio del in dubio pro reo y el principio de la tutela judicial efectiva, los hechos se deben regular por la ley vigente para el momento de su realización,.

Para ilustrar su solicitud citaron recientes jurisprudencias de nuestro m.T. en relación a la prescripción de la acción penal, la cual en criterio de la defensa puede ser conceptualizada como la renuncia del estado, siendo para este último un medio legal para liberarse por el transcurso del tiempo, en tal sentido exponen igualmente que nuestra ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria y la prescripción extraordinaria que se encuentra en el último aparte del articulo 110, cuando el transcurso del tiempo sin que se celebre el juicio transcurra sin culpa del reo, ya que tales actos interruptores se dan no por culpa del acusado, la sala penal establece que el auto de detención podría igualarse al auto de admisión.

En base a lo antes expuestos refieren que este criterio ha sido reiterado en sentencia Nº 417 de fecha 26 de julio y 455 con ponencia del Magistrado Dr. R.P.P., asimismo la sala penal reitero que el lapso de 5 años no se ha interrumpido ya que estos actos no tenían aplicación por no encontrarse acordes y es por esto que en sentencia Nº 455 se establece que se toma en cuenta desde la admisión de la acusación, asimismo sentencia Nº 1118 donde se habla de actos interruptores que ya no existe para la fecha.

En el mismo orden de ideas recalcó que al realizar un estudio del expediente observaron que en Marzo del año 2000, se interpuso una denuncia contra su defendido, por la presunta comisión de un hecho punible tipificado en la ley de salvaguarda, cuya cifra se refiere a un aproximado de 11.000.000 millones de bolívares para la fecha, tal y como consta en acta de auditoria levantada la cual riela a los folios del 4 al 6 de la primera pieza, se evidencia que las actuaciones se realizaron desde el 1 de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999 y el 1 de enero del 2000 al 20 de febrero de 2000, se evidencia que el ciudadano interpuso su renuncia el 21 de febrero de 2000, del mismo modo se evidencia que prestó sus servicios hasta el 22 de febrero del año 2000, en fecha 13 de marzo del 2002, la fiscalía solicito al Tribunal se decretara orden de aprehensión en contra de su defendido.

Señalo igualmente la defensa que en fecha 19 de abril de 2002, se celebro acto de imputación y de presentación en contra de su defendido, el Tribunal le impone una medida de arresto domiciliario, en fecha 23 de mayo de 2002, el fiscal solicita al Tribunal le otorgue prorroga, el 24 de mayo el Tribunal le acuerda la prorroga legal solicitada, en fecha 13 de junio de 2002, la defensa solicita sustitución de la medida cautelar impuesta por cuanto el Fiscal del Ministerio Público no acusó, en fecha 22 de noviembre de 2007 fue cuando el Fiscal del Ministerio Público acusó a su defendido por el delito de peculado doloso propio en grado de continuidad y solicita una medida privativa preventiva de libertad y alude que se trata de un delito contra la cosa pública y que la pena excede en su limite máximo de 10 años, luego el Tribunal admite su escrito acusatorio y fija la audiencia preliminar, la cual fue diferida en diversas oportunidades.

Alego igualmente que en fecha 7/4/2008 el Fiscal del Ministerio Público presenta la acción civil en contra de su defendido y solicita que su demanda sea admitida y sustanciada conforme a la ley, en fecha 9/5/2008 luego de diversos diferimientos, es que se logra celebrar la audiencia preliminar y niega la medida privativa preventiva de libertad imponiéndosele a su defendido una medida cautelar de presentación, ordenando la apertura a juicio.

Manifiesta por lo antes expuesto, que opone esta excepción, ya que la defensa observó de la revisión de las actas, que los hechos que originaron el supuesto hecho punible, ocurrieron desde el año 1999 hasta el año 2000, se observa que mi defendido dejó de prestar sus servicios a la empresa en fecha 22 de febrero del año 2000, la ley orgánica del patrimonio público establece que la prescripción es a partir de los cinco años, consideramos que la norma que se le debe aplicar es la constitución de 1961, ya que las actuaciones indican que son desde enero de 1999 hasta el año 2000, y como se trata supuestamente de un delito continuado, para la fecha estaba vigente la constitución de 1961, si tomamos en consideración la vigencia de la fecha y tomando en cuenta que se trata de un delito continuado hasta el mes de febrero, corresponde es la mencionada constitución, o sea la del año 1961, cuando el representante del Ministerio Público presenta su acusación se encuentra prescrita la acción penal, ya que han transcurrido mas de 5 años desde que se cometió el supuesto hecho punible, si tomamos en cuenta desde que mi defendido dejó de prestar sus funciones para la empresa han transcurrido entonces mas de 5 años, la jurisprudencia a manifestado que los delitos continuados se deben tomar como un solo delito, solicitamos al Tribunal que antes de aperturar se pronuncie a la excepción expuesta.

CONTESTACION A LA EXCEPCION POR PARTE DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Representante del Estado Venezolano, dio contestación a la excepción plateada por la defensa, en los siguientes términos:

Alega el Fiscal del Ministerio Publico que en un primer termino la defensora habló de un tema el cual ciertamente es el tema de la prescripción, lo cual no es un mecanismo de defensa tal y como lo dice la defensora, sino que es una sanción creada a la falta de interés de las partes en el proceso, pero en los delitos contra el orden público, debo aclarar que no prescriben, hay innumerables casos que no nombrare en esta sala, donde personas se burlaban de la institución basándose en la prescripción de la acción penal, ya que cometían un delito y se protegían a través de ella, por lo que existía la impunidad, ya que alegaban la prescripción.

Continua señalando en su exposición el Fiscal en este caso no existe la prescripción y asombra a esa representación fiscal lo alegado por la defensa, y explicando que son delitos continuados que son los delitos que perduran en el transcurso del tiempo y esto es penado mas severamente por el legislador, ya que reiterativamente se cometió un delito, no comprende el Ministerio Público desde ningún tipo de delito, de donde saca la defensa que se debe tomar en cuenta la primera vez que se comete el delito, asimismo la defensa esta consciente que la constitución manifiesta que no prescribirán los delitos que se cometan contra el orden público, o sea que pueden pasar 20 años y el delito continuará vigente, como sucede en el caso de drogas, la referida ley fue proclamada por la asamblea en fecha 15 de diciembre de 1999 y que el ciudadano dejó de cometer el delito en marzo del año 2000, mal puede la defensa alegar la prescripción en este caso, ya que cuando se denuncia el hecho punible, ya estaba vigente la constitución que declara imprescriptible los delitos cometidos contra el orden público.

En el mismo orden de ideas agregó que evidentemente no existe prescripción alguna, por lo que esta representación fiscal solicita se declare sin lugar la excepción opuesta por la defensa.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Tribunal Segundo Itinerante de este Circuito Judicial Penal, constituido en forma mixta, escuchada la excepción planteada, al igual que la contestación a la misma por parte del representante del Ministerio Público, declaró con lugar la Excepción Planteada y DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, que se le sigue al ciudadano F.G.S.M., por la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO PROPIO, EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, al verificarse la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, basado en criterio de quien aquí publica en los siguientes argumentos:

DEL HECHO PUNIBLE

El presente asunto se inicia en virtud de los hechos detectados a principios del año 2000, en la caja de Recaudación de la empresa Hidrológica de los Medanos Falconianos, C.A (HIDROFALCON), desde aproximadamente el mes de enero de 1999 y hasta mediados del mes de marzo del año 2000.

Ahora bien para que se pueda dar la declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible, que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal, es necesaria la demostración de un concreto delito. Durante el desarrollo de la Investigación Fiscal se practicaron entre otras las siguientes actuaciones:

1. Cursa al folio dos (02 p.1) del presente asunto ORDEN DE APERTURA DE LA INVESTIGACION, por la presunta comisión de un delito contra la propiedad de conformidad con lo dispuesto en el articulo 292 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Cursa al folio ciento sesenta (160 p.1) del asunto declaración rendida por el Ciudadano A.J. D AGGIO COLINA, quien señalo: “…la contraloría inicia una auditoria para el periodo correspondiente al año noventa y nueve y mes de enero y febrero del año en curso y del resultado de estas auditorias, cuyo resultado fue remitido a la fiscalia se observo que este tipo de modus operando o situación se había presentado durante el año noventa y nueve y en el lapso del año dos mil y el monto desfalcado asciende el monto de once millones novecientos setenta y cinco cuatrocientos treinta y uno, con doce céntimos…”

3. Cursa al folio ciento sesenta y cinco (165 p.1, declaración rendida por el Ciudadano E.B.R.P. quien señalo: “…a todas estas llame a F.S., quien al principio negó las cosas pero luego me dijo que el había tomado el dinero y para ese momento u operación realizada y detectada era como de seiscientos mil bolívares aproximadamente, yo hice un informe y se lo pase a mis superiores, pero luego en la auditoria realizada se lograron detectar mas anormalidades por mas de diez millones de bolívares…”

4. Cursa al Folio ciento sesenta y seis (166 p.1), declaración rendida por S.R.S.D. quien señalo: “… Fui informado de una irregularidad sobre el pago de suministro de agua, al cliente Inter-Caribe, de esta ciudad, ordene a E.R., a que hiciera la averiguación con el área de informática y vimos el modus operando que era verificar en pantalla o sistema a quienes habían cancelado en cheque y una vez que este señor F.S., quien había cancelado en cheque buscaba la valija, rompía la valija, sacaba el contenido del cheque y efectivo y entraba al sistema nuevamente, con una clave que no era la de el, sino la clave de la señora N.P., y de esta forma hacia el reverso de ese pago y luego anulaba la cuenta con el propósito de que hubiera ni deuda registrada ni pago en el sistema, una vez que hacia esto sacaba el efectivo de la valija por el monto del cheque y por su puesto arreglaba la valija y esto se le hacia fácil por cuanto es el jefe de los cajeros….”

5. Cursa al folio ciento sesenta y siete (167 p.1) entrevista realizada al Ciudadano R.A.M.C. quien señalo: “….Se detecto una anormalidad en Hidrofalcòn, al parecer esto venia ocurriendo desde meses atrás, pero se detecta en Febrero de este año y yo había sido cambiado a la ciudad de Punto Fijo, en el mes de Diciembre del año pasado, por asuntos de trabajo y lo que se me ha informado es que el señor F.S., cometió irregularidades y Auditoria determino un faltante de mas de Once Millones de Bolívares y como era superintendente tenían que informarme lo que había pasado, por lo que se ordeno hacer las averiguaciones al respecto….en este caso el señor F.S., tenia acceso ya que era jefe de cajero…”

6. Cursa al folio ciento sesenta y ocho (168 p.1) declaración rendida por la Ciudadana: N.J.P.G. quien señalo: “…El problema de mi clave fue que estando de Guardia F.S., el día sábado 16 de Enero del año en curso, solicito para realizar un movimiento, ya que me pidió a través de una llamada telefónica a mi casa y me dijo que tenia problemas con un cliente que estaba cancelando un monto, pero no recuerdo el cliente que el me dijo ni el monto, pero me explico que el cliente iba a cancelar la totalidad de la deuda acogiéndose a al campaña que había de hidroven de la actualización de la deuda y yo a través del hilo telefónico le suministre mi clave no sabiendo que el la fuera a utilizar para hacer daño o para utilizarlo con otros fines y con la cuestión del cliente ínter caribe es que se detecta la irregularidad…”

7. Cursa la Folio Ciento Sesenta y Nueve (169, P-1) del asunto, declaración rendida por el Ciudadano: F.G.S.M., quien señalo: “…De los once Millones de Bolívares que dicen que hay un faltante yo no soy el responsable, existía un faltante de seiscientos cinco mil bolívares del día 08-02-2000, el cual fue repuesto el día 19-02-2000, y de eso si soy responsable y asumo mi responsabilidad del faltante de los seiscientos cinco mil bolívares y solicito a petejota que se investigue bien este asunto, a través de la auditoria ya que no soy el responsable de esto…”

8. Cursa al folio Ciento setenta (170, P-1) del asunto, declaración rendida por el ciudadano ILDEMAR A.L.O., quien señalo: “…De la gerencia general solicitaron a la Contraloría Interna, a la cual yo pertenezco hacer una revisión a la caja recaudadora del Edificio Don Gabriel, específicamente a los pagos y reversos efectuados en esta oficina, procediendo a hacer la revisión aplicando las normas de auditoria, lo cual consistió en hacer un muestreo del año noventa y nueve sobre los pagos realizados, eso arrojo que existía pagos que fueron reservados en el sistema y que al cotejar las planillas de resúmenes de cajas, no coincidía con el efectivo reflejado, en el deposito correspondiente, notándose en algunos casos, que la diferencia era cubierta con cheques para el cuadre del resumen total de caja con la planilla de deposito, correspondiente, notándose en algunos casos que la diferencia era cubierta con cheques para el cuadre del resumen total de cajas con la planilla de deposito estaba firmados por el jefe de cajeros F.S., además se pudo comprobar que las claves introducidas al sistema para hacer los reversos según la información del superintendente de comerciales pertenecía a N.P.…”

9. Experticia contable suscrita por lo expertos GILME PORTILLO Y EUDO POZO VILCHEZ, correspondiente al periodo 01 de Enero de 1999 al 31 de Diciembre de 1999, donde se concluye entre otras cosas lo siguiente: “…. 1. Para la determinación del faltante solamente se comparo los resúmenes de caja en efectivo y las planillas de depósitos del banco Unión, sin tomar en cuenta los estados de cuentas bancarios del año 1.999, cuenta FAL. Nª 8066016693, los cuales la empresa no suministro en su oportunidad o al momento de nuestra revisión, siendo fundamental los mismos para saber con exactitud los depósitos realmente acreditado a dicha cuenta...2. Existen muchas fallas de controles internos de hidrofalcòn como lo expuesto por los auditores…3. Esta comisión llega a la conclusión final de que el faltante de bolívares DIEZ MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETENTITRES (sic) BOLIVARES CON 19/1000 (10.744.073,19) producido en la caja de recaudación donde se turnan los cajeros es producto de la falta de supervisión del gerente…”

Las diligencias y actuaciones de investigación dejan claramente establecido y en criterio de quien aquí decide, que en el presente caso esta plenamente demostrado que el Ciudadano F.G.S.M., cometió el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA, lo cual se evidencia del resultado de la investigación Fiscal ya que el mismo valiéndose de su condición de funcionario publico, en la caja de Recaudación de la empresa Hidrológica de los Medanos Falconianos, C.A (HIDROFALCON), ubicada en el Edificio Don Gabriel, en la Ciudad de S.A.d.C., estado Falcòn, y en su condición de Supervisor de cajeros de la citada empresa hidrológica, desde aproximadamente el mes de enero de 1999 y hasta mediados del mes de marzo del año 2000, comenzó a realizar una serie de operaciones (alteraciones) en el sistema (SIRE), con la finalidad de apropiarse parte del dinero en efectivo que ingresaban a esa empresa, producto de la recaudación y los cuales eran confiados al citado ciudadano, en razón de su cargo.

Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha veintinueve (29) de Febrero de 2008, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, ha establecido:

… La declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible, que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal, es necesario la demostración de un concreto delito.

Esto se evidencia del contexto del artículo 108, ordinales 1ª al 7ª, del Código Penal, que establece lapsos prescriptivos diferentes tomando en cuenta la pena correspondiente a cada delito. El articulo 109 ejusdem, en lo referente al comienzo de la prescripción, sostiene, que, para los hechos punibles consumados, el lapso prescriptivo comenzara a correr desde el día de la perpetración del delito, estableciendo, igualmente, términos prescripcionales precisos para los delitos continuados o permanentes y para los cometidos en grado de tentativa o frustración. Por otra parte el artículo 113 del mismo Código sustantivo prescribe que la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga esta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles, con sujeción a las reglas del derecho civil.

Por otra parte la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil, por hecho ilícito. Así lo ha sostenido la sala en anteriores oportunidades: aun cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles, es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas ( Senté. Nº 554 del 29/11/02)…

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Dejando claramente establecido que en el presente asunto efectivamente se esta en presencia de la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA, a continuación se señalan los fundamentos de hecho y derecho que en criterio de este jugador sirven de base para decir que en el presente caso opero la prescripción de la acción penal.

En base a lo antes expuesto el artículo 24 de la Constitución de Republica Bolivariana de Venezuela, establece:

ARTICULO 24: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallasen en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

El Código Penal Venezolano, por su parte con respecto a la RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL, señala:

ARTICULO 2: Las leyes tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena.

Se ha establecido con respecto al tiempo de comisión del delito según el lenguaje ordinario, que una ley es retroactiva si obra sobre el pasado; cuando actúa sobre situaciones anteriores a la iniciación de su vigencia. Nuestra Constitución establece de manera terminante que a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. La prohibición de retroactividad goza de una permanente actualidad política jurídica por el hecho de que todo legislador puede caer en la tentación de introducir o agravar a las previsiones de pena bajo la impresión de hechos especialmente escandalosos, para aplacar estados de alarma y excitación políticamente escandalosos.

La irretroactividad en materia penal, podríamos considerarlo como un principio protector mediante el cual se asegura que al responsable de un hecho delictuoso le sea impuesta la pena vigente al momento en que se actualizo el ilícito y de donde además se cumple con el principio de legalidad y así se tiene la certeza de que si por diversas razones el legislador decidiera posteriormente agravar la pena, ello no perjudica al infractor; Sin embargo debemos considerar que la prohibición expresa de irretroactividad es siempre y cuando se perjudique al infractor, pero la prohibición de irretroactividad no se extiende al supuesto de que la nueva Ley lo beneficie, para cuyo caso y bajo el Principio de Indubio pro reo, si le pueda ser aplicable el nuevo dispositivo legal.

Aun cuando es exacto que el principio de la irretroactividad recogido en el artículo 24 de la Constitución tiene como excepción en materia penal aquellos casos en que la nueva ley es más benigna para el reo, lo que ha sido reconocido en forma unánime por la jurisprudencia, la doctrina y el derecho positivo; también lo es que tales hipótesis excepcionales, sin duda alguna, se refieren al aspecto sustantivo del delito y de la pena, mas no al adjetivo o procedimental, pues es de explorado derecho que el proceso se rige por la ley vigente en el momento en que cada diligencia se desarrolla, por lo que sería absurdo y contrario al principio de seguridad jurídica, pretender que las actuaciones realizadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley carezcan de todo valor probatorio por no ajustarse a los nuevos criterios adoptados por el legislador para su práctica, ya que de ser así los órganos jurisdiccionales no tendrían ningún soporte jurídico para establecer en sus sentencias que las autoridades investigadoras debieron observar en la práctica de aquellas diligencias requisitos que no existían en el momento en que se efectuaron.

En el presente caso se considera que al imputado F.G.S.M. le es aplicable la excepción contenida en el artículo 24 constitucional, en cuanto a la aplicación retroactiva de la ley en beneficio del reo; lo que significa que al resolver sobre el derecho de referencia se debe aplicar la ley más benéfica para aquél, ya sea la vigente al momento en que se cometió el ilícito, si ésta permitía que se otorgara dicho beneficio, o bien, la vigente en la época de emisión del acuerdo respectivo, si esta última le es más favorable.

Hay que tomar en cuenta que se evidencia, que la experticia contable se realizo, desde el Primero (01) de Enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999 y el 1 de enero del 2000 al 20 de febrero de 2000, se evidencia que el ciudadano interpuso su renuncia el 21 de febrero de 2000, del mismo modo se evidencia que prestó sus servicios hasta el 22 de febrero del año 2000, en fecha 13 de marzo del 2002, la fiscalía solicito al Tribunal se decretara orden de aprehensión , destacándose que en fecha 19 de abril de 2002, se celebro acto de imputación y de presentación , el Tribunal le impone una medida de arresto domiciliario, en fecha 23 de mayo de 2002, el fiscal solicita al Tribunal le otorgue prorroga, el 24 de mayo el Tribunal le acuerda la prorroga legal solicitada, en fecha 13 de junio de 2002, la defensa solicita sustitución de la medida cautelar impuesta por cuanto el Fiscal del Ministerio Público no acusó, en fecha 22 de noviembre de 2007 fue cuando el Fiscal del Ministerio Público acusó por el delito de peculado doloso propio en grado de continuidad.

En tal sentido se evidencia que F.G.S.M. cometió el delito, y dio inicio a los actos de ejecución en Enero de 1999, y en ese mismo año entra en vigencia la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el momento que es procesado, esta nueva norma no beneficia al reo, se aplicara en tal sentido la norma que estuvo vigente en el momento en que cometió el delito, por ser la mas favorable para el imputado, es decir debe necesariamente aplicarse la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que establece un lapso de prescripción de cinco (05) años para los delitos que contempla esta ley.

Para determinar cuál es la ley aplicable, resulta necesario establecer el momento de comisión del hecho. En este sentido, y al tratarse de un delito permanente, donde la comisión de la conducta se extiende aun después de la consumación, se plantea como conflicto la vigencia de dos leyes en el período de comisión. Así, al momento de consumarse el hecho se encontraba vigente la ley de salvaguarda, mientras que al momento de cesar la comisión, ya había sido sancionada la Constitución de la Republica Bolivariana, agravándola, estableciendo la imprescriptibilidad de los delitos de salvaguarda o en materia de corrupción.

Es importante tomar en cuenta que en estos delitos la conducta comitiva se desarrolla en el tiempo, tiene un momento inicial en esta, Enero 1999 y uno en el que termina Diciembre 1999, y tomando en cuenta la experticia contable realizada, y es esta particularidad la que permite que coexistan diferentes criterios de interpretación en referencia a cuál de los momentos ha de tomarse en cuenta a los fines de establecer la comisión del hecho y en consecuencia la ley aplicable.

En este contexto corresponde adoptar el criterio del comienzo de la actividad voluntaria como momento de comisión, no sólo porque permite una interpretación más restrictiva de la norma, sino porque evita incurrir en una contradicción que resultaría más gravosa; porque si bien la comisión del delito se prolonga en el tiempo desde su comienzo y hasta su conclusión, cuando una ley más gravosa entra en vigencia con posterioridad al comienzo pero antes del cese de la acción tal como sucede en este caso, existe un tramo de la conducta que no se encuentra abarcado por la nueva ley en el presente el transcurrido entre Enero de 1999 y diciembre de 1999, y obligaría a resolver la cuestión planteada retrotrayendo los efectos de la ley más gravosa, constituyendo una violación del principio de legalidad.

Definido el momento de comisión del hecho como el del inicio de la actividad voluntaria, corresponde aplicar la ley vigente en ese momento, salvo que la ley posterior fuese más benigna. En este caso entonces corresponde aplicar la redacción, establecida en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico.

En el mismo orden de ideas la doctrina ha establecido y así lo señala el Dr A.A.S., refiriéndose a los delitos de Salvaguarda y al tema de la prescripción:

…Como se sabe, las leyes temporales y las excepcionales son aquellas cuya vigencia, de antemano, se encuentra limitada a un determinado período de tiempo que está fijado expresamente en la ley o bien depende de la permanencia de ciertos factores excepcionales. Una vez que el lapso ha transcurrido o las circunstancias han desaparecido estas leyes pierden automáticamente su vigencia. El sujeto que ha incurrido en responsabilidad penal no se beneficia de la derogación de la ley pues ello es consecuencia de que ha desaparecido la situación de necesidad, pero permanece inalterada la reprobación del hecho cometido durante su vigencia. En estos casos, es decir, frente a la excepción al principio de sustenta: una alteración, un cambio en la valoración social del hecho.

Esto mismo es lo que sucede con las reglas que abrevian los plazos de prescripción, pues éstas sólo expresan la decisión estatal de auto-limitarse, hacia el futuro, aun más en el tiempo en el ejercicio de la persecución penal, pero de ningún modo traducen un cambio en la reprobación social del hecho en cuestión, el cual, de reiterarse, seguiría siendo considerado delito y pasible de la misma sanción.

Es que más allá de su carácter material, lo cierto es que, en definitiva, las reglas de la prescripción sólo regulan la actividad de los órganos de persecución penal, es decir, sólo establecen el modo (los plazos, el tiempo) como se debe proceder en el ejercicio de esa actividad. En cambio, no expresan el juicio de disvalor que subyace al ilícito y a la culpabilidad y, por ello, su modificación no altera la reprobación social del hecho.

Esta conclusión no se modifica en nada por la recepción del principio de retroactividad de la ley más benigna en los pactos internacionales (artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), pues ellos sólo han modificado la jerarquía normativa del principio, pero no su fundamento y límite, que sigue siendo el mismo.

Ciertamente, la cuantía de la amenaza penal prevista como sanción codetermina la extensión del plazo de prescripción. (Esta constatación quizá pueda justificarse en que aparece en principio razonable que quien presuntamente comente un hecho más grave tenga que soportar la persecución penal por un lapso más prolongado). Sin embargo, esta ecuación no funciona, en cambio, en sentido inverso: las reglas sobre la prescripción no caracterizan el disvalor de hecho ni definen su gravedad….

La prescripción de la acción penal en el derecho penal común ordinario no tiene fundamento objetivo, en el sentido de que ella nace junto con el delito y de allí que el término de la misma sea correlativo a la especie y cantidad de la pena que corresponda al hecho punible. Sin embargo, en materia de Salvaguarda del Patrimonio Público, cuando el presunto infractor fuere funcionario público, como es el caso, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función que se ejerce, independientemente del tipo de delito y de la especie y cantidad de la pena que pueda corresponderle y así lo ha manifestado en reiterada jurisprudencia el Tribunal Supremo de Justicia.

El delito de peculado doloso propio en acción continuada previsto en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en relación con el artículo 99 del Código Penal, fue cometido por el ciudadano F.G.S.M., cuando desempeñaba el cargo de Supervisor Cajero de la empresa HIDROFALCON, Siendo así y partiendo de la base de que el delito comenzó en fecha 01-01-09, y desde el momento en que el mismo ceso en sus funciones es decir el 22 de febrero del año 2000 hasta la fecha en que se celebro el Juicio Oral y Público, han transcurrido más de cinco años, tiempo este suficiente para que opere la prescripción de la acción penal, en tal sentido se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, que se le sigue al ciudadano F.G.S.M., quien fuese acusado por la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO PROPIO, EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 3 del artículo 318 eiusdem, por haberse extinguido la acción penal con respecto a su persona, a tenor de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 48 ibidem, al verificarse la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON, administrando Justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECRETA: EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, que se le sigue al ciudadano F.G.S.M., venezolano, portador de la cédula de identidad Nro. V-9.926.399, estado civil Soltero, de profesión u oficio Licenciado en Contaduría Público, hijo de I.J.M. y F.R.S. (Difunto), nacido en fecha 17/08/1967, de 41 años de edad, en la urbanización C.V.C. 4 Sector 2, Nº 43, frente al estadio, teléfono 253-1807, quien fuese acusado por la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO PROPIO, EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 58 en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en relación con el articulo 99 del Código Penal venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 3 del artículo 318 eiusdem, por haberse extinguido la acción penal con respecto a su persona, a tenor de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 48 ibidem, al verificarse la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL.

Publíquese, Regístrese. Notifíquese, Déjese copia certificada en los archivos de este Despacho. CUMPLASE.

Dada, firmada y sellada en Coro, a los Veinte (20) días del mes de Noviembre de dos mil nueve (2009), en el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcòn.

TRIBUNAL TERCERO DE JUICIO MIXTO

ABG. J.M.R.

JUEZ PRESIDENTE

E.J.H.H.L.S.

TITULAR1. TITULAR 2.

LA SECRETARIA DE SALA

ABOG. J.S.R..