Decisión nº 77-2009 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Mayo de 2009
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Jorge Nuñez |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 8418
El 17 de abril de 2009, el abogado M.D.J.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.605, obrando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano F.I.P.M., venezolano, mayor de edad, este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 11.939.780, interpuso ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), contra la Resolución Nº 095 notificada en fecha 13 de abril de 2009, suscrita por el Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA). En el mismo escrito solicitó se decrete medida cautelar innominada ordenando la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.
Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio 33 del expediente, que en fecha 22 de abril de 2009 se le dio entrada al mismo y se formó expediente bajo el No. 8418.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver con carácter provisional sobre la admisión del recurso, a los efectos de emitir un pronunciamiento sobre la procedencia o no de la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte recurrente, para lo cual observa:
Solicita el apoderado actor se declare la nulidad del acto administrativo recurrido, por adolecer del vicio de falso supuesto y haberse dictado el mismo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; y asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se dicte medida cautelar innominada por medio de la cual se suspendan preventivamente los efectos del referido acto administrativo, mientras dure el presente juicio.
Ahora bien, se conceptualiza este tipo de cautelares (innominadas) como aquellas medidas preventivas cuyo contenido no se encuentra establecido en la ley, producto del poder cautelar del juez, quien (a solicitud de parte) puede decretarlas y ejecutarlas siempre que las considere necesarias para evitar una lesión inminente, actual y concreta, o para evitar su continuación, previniendo con ello que el fallo quede ilusorio en su ejecución, por ser su finalidad primaria la de evitar que una de las partes lesione irreparablemente el derecho de la otra parte debatido en el proceso.
Para su decreto debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).
Mediante el examen de las citadas condiciones se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.
En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.
Determinada la existencia de las condiciones anotadas, debe el juez constatar que estén satisfechos en el caso concreto los requisitos establecidos en la ley para las medidas típicas, a saber: el fumus boni iuris y el periculum in mora, y además, el requisito que específicamente exige el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas cautelares innominadas, esto es, el periculum in damni.
El fumus boni iuris debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
El último y tercer requisito de carácter especial y concreto, denominado por la doctrina periculum in damni o peligro de daño inminente, distinto del que se exige para acordar las medidas típicas, se determina por la existencia de un fundado temor de que una de las partes (por su conducta) amenace con infringir daños irreparables en los derechos de la otra parte, concibiéndose por ello como una suerte de amparo dentro del proceso dirigido a prevenir conductas específicas.
Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:
En el escrito contentivo del recurso denunció el apoderado judicial de la parte recurrente la presunta violación a su representado de los derechos y garantías constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no haber sido debidamente notificado de la apertura del procedimiento administrativo incoado en su contra, ni tener conocimiento de los hechos que le fueron imputados e impedírsele el acceso al expediente. Afirma que la Administración dictó el acto de destitución con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y que se sustento en un falso supuesto a los fines de imponerle a su representado la sanción de destitución, motivo por el cual solicita se decrete su nulidad.
A los fines de acreditar los anteriores alegatos, produjo los siguientes instrumentos:
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- Original de la Resolución N° 095, suscrita por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), contentiva del acto de destitución.
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-. Original del informe médico de fecha 11 de marzo de 2009, expedido por el Centro Ortopédico Podológico.
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-.Copias de los reposos médicos que le otorgaron.
Con relación a la medida cautelar innominada manifestó que su decreto es necesario para evitar se sigan generando las flagrantes violaciones a los derechos fundamentales de su representado, dentro de estos a la salud. Que el fumus boni iuris se desprende del contenido del libelo y de los demás recaudos que cursan en autos, que acreditan que su representado requiere de una intervención quirúrgica por desprendimiento de las rotulas en ambas piernas, como resultado de un procedimiento policial, situación que lo mantiene postrado en una cama, a pesar de haber entregado los recaudos necesarios para tramitar ante la empresa de seguros que lo ampara su intervención.
Afirma que el requisito de procedencia referido al periculum in mora se ve igualmente satisfecho, pues en ausencia del decreto cautelar peticionado, el fallo que eventualmente se dicte favorable a la pretensión de su representado perdería utilidad. Que dicho ciudadano al ser excluido de la póliza de H.C.M. del organismo querellado, no puede acceder a los servicios médicos necesarios por no disponer de recursos económicos.
Ahora bien, de los alegatos contenidos en el libelo y recaudos que corren insertos en actas, a criterio de este tribunal se desprende el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual, aparentemente las autoridades del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) no le garantizaron al actor el ejercicio de los derechos a la defensa y al debido proceso, situación de la que se deriva a su vez la violación del derecho a la salud, consagrados en los artículos 49 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dada las características de las denuncias contenidas en el libelo, de las cuales con carácter presuntivo se evidencia la falta de transparencia del citado procedimiento, con lo cual se afecta la trayectoria del actor como funcionario policial y se le impide disfrutar de los beneficios consagrados para el resto del personal de esa Institución Educativa y sus familiares.
Constatada como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente como fundamento de la pretensión de amparo cautelar solicitada en forma accesoria con el recurso principal de nulidad, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de este requisito a los fines de que se otorgue la solicitud cautelar peticionada por el accionante, solo en lo que respecta al restablecimiento de los servicios médicos y de salud de que disfrutaba, por lo que se ordena su inclusión en la Póliza de H.C.M. que ampara al personal del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA). Así se decide.
Respecto al periculum in mora, o temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por una de las partes durante el desarrollo del proceso, se observa que en el supuesto de materializarse la orden contenida en el acto administrativo mediante el cual se destituyó al actor del cargo que ostentaba, serían de difícil reparación los eventuales daños y perjuicios que se deriven de la ejecución de ese acto, entre otros motivos, por correrse el riesgo de que el cuadro de salud que éste presenta se agrave dada la imposibilidad de obtener con recursos propios el tratamiento y la intervención quirúrgica que amerita, desconociéndose con ello los derechos cuya tutela invoca y que merecen especial protección, a los cuales, como ya fue establecido en párrafos precedentes, tiene legítimo derecho en virtud de la presunción de verosimilitud o apariencia de buen derecho que se deriva en su favor de los documentos producidos con el libelo.
Acreditada como ha sido en actas del expediente la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños que eventualmente le ocasionaría al actor la ejecución del acto recurrido, considera este tribunal igualmente satisfecho el requisito referido al periculum in damni, como presupuesto necesario para el decreto de la medida cautelar solicitada.
Analizadas como han sido las pretensiones deducidas, al constatarse que en el presente caso:
1) No existe identidad alguna entre la pretensión ejercida por el actor, destinada a obtener su reincorporación al organismo accionado y la pretensión referida al derecho subjetivo que denuncia le ha sido conculcada;
2) Que con el decreto de la medida cautelar solicitada no se verá afectado el normal desenvolvimiento de la vida de los ciudadanos, pues se dirime en el presente caso la validez de los actos cumplidos por la Administración en el marco de una relación de naturaleza funcionarial y por ende disponible para las partes en el proceso; y
3) Que dicha medida no afectará, mas allá de los límites tolerables la posición jurídica del Instituto accionado, efectuado como ha sido por este juzgador, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, por supuesto con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente a la solicitud que formula la empresa demandante, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola en el presente estadio procesal es suficiente para acordar el decreto de la medida, hasta tanto se decida la pretensión principal. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de medida cautelar formulada por el ciudadano F.I.P.M., en el recurso que interpuso contra la Resolución N° 095 de fecha 09 de julio de 2008, suscrita por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
Se ordena la restitución al actor del goce y disfrute de los de seguridad social que recibía antes de su fecha de destitución, en su condición de funcionario policial al servicio del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), así como su inclusión en la Póliza de H.C.M. que ampara al personal adscrito al citado organismo.
Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión y aperturese con ella cuaderno separado, con la mención correspondiente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Líbrense Oficios y boleta de notificación a la parte recurrente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ,
J.N.M.
LA SECRETARIA,
M.I.R.B.
En la misma fecha de hoy, siendo las quedó registrada bajo el Nº .
LA SECRETARIA,
M.I.R.B.
Exp. 8418.
JNM/npl.
