Sentencia nº 382 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 23 de Julio de 2008

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

La presente averiguación se inició el 22 de marzo de 1992, mediante acta policial suscrita por el detective J.P., adscrito al extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, por los hechos siguientes: “… En esta misma fecha siendo las dos y cincuenta horas de la mañana, iniciando las investigaciones relacionadas con el Sumario signado bajo el número D-481.075, que se instruye por ante este Despacho, por la comisión de uno de los Delitos Contra Las Personas (Homicidio), encontrándome en la sede de esta Comisaría, me trasladé en compañía del funcionario… hacia la esquina La Providencia a S.A., adyacente al Boulevard, de la Pastora, a fin de verificar, la posible existencia de una persona sin signos vitales, en la vía pública, de la dirección arriba señalada, una vez estando presente en la citada dirección, ciertamente se pudo inspeccionar, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, sobre el pavimento, en posición de decúbito dorsal, con las siguientes vestimentas: camisa de color negra, de seda, pantalón a rayas de colores verdes y negras, de vestir, zapatos color negros, medias de color blancas, con las siguientes características fosonómicas (sic), de piel color blanca, de contextura regular, cabello color negro, tipo crespo, con bigotes pronunciados, de un 1.74 mts. de estatura aproximadamente, de 21 años aproximados, del examen externo, se le pudo apreciar, herida producida por el paso de proyectil disparado por arma de fuego, con orificio de entrada en la región axilar izquierda, con abotonamiento en la región pectoral derecha, el hoy occiso, se encontraba específicamente frente a la residencia signada con el número N° 76, vía pública en la esquina de S.A., de la Pastora, quien quedó identificado mediante cédula de identidad número V-11.381.831, como: GAMBOA SIMÓN JOSÉ… de las primeras pesquisas se pudo obtener, previa entrevista con el ciudadano: CARREÑO MORENO, Adrian Cruz… el hoy occiso se encontraba en una fiesta (matrimonio), celebrado en el Círculo de Reporteros Gráficos de Venezuela ‘Prensa’ en un local signado bajo el N° 223, en el cual sostuvo una discusión con uno de los invitados de la mencionada fiesta y al tratar de solucionar dicho problema en las afueras de la citada fiesta, el mismo fue ultimado mortalmente de un disparo…”.

El 30 de octubre de 1992, la Fiscal Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, (hoy Fiscalía del Área Metropolitana de Caracas) presentó escrito de formulación de cargos contra los ciudadanos F.F.M.A. y F.J.M.S., de nacionalidad venezolana, mayores de edad y portadores de la cédula de identidad Nros. 10.509.875 y 10.634.899 respectivamente, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 407 en relación con el 426 ambos del Código Penal vigente para la fecha.

El 26 de mayo de 1993, el extinto Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ABSOLVIÓ a los ciudadanos F.F.M.A. y F.J.M.S., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, establecido en el artículo 407 en relación con el 426 ambos del Código Penal.

El 4 de junio de 1993, el referido Tribunal de Primera Instancia otorgó a los ciudadanos F.F.M.A. y F.J.M.S., el beneficio de libertad provisional bajo fianza de cárcel segura, establecido en el artículo 6 ordinal 2° de la derogada Ley de L.P.B.F..

El 14 de marzo de 1994, el extinto Juzgado Superior Duodécimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anuló la sentencia dictada el 26 de mayo de 1993 por el también extinto Juzgado Cuarto de Primera Instancia y repuso la causa al estado que se acuerde la reapertura del lapso de promoción de pruebas, a favor del procesado F.F.M.A..

Es oportuno señalar que el 10 de octubre de 1995, el ciudadano F.F.M.A., (quien gozaba de libertad bajo fianza) fue aprehendido por una comisión de la Policía del Municipio Autónomo Sucre quienes mediante acta policial dejaron constancia de los hechos siguientes: “ Siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de patrullaje en compañía del AGENTE RICARDO MOLINA… al momento en que nos desplazábamos por la Carretera Vieja Petare-Guarenas, a la altura del Barrio Vista Alegre; recibimos un llamado de nuestra central… indicándonos que nos trasladáramos a la COMERCIALIZADORA MACKRO, en donde… se cometía un delito… procedimos a entrevistarnos con el Jefe de Seguridad del establecimiento… OSORIO MIGUEL… señalándonos el mismo a uno de los empleados de la empresa, afirmando que éste último había sido visualizado a través del Circuito Cerrado de Televisión del establecimiento; sustrayendo mercancía… dicho sujeto no supo dar explicación de la procedencia de esta mercancía, manifestando de igual forma poseer en el Looker (sic) asignado por la Empresa a su persona, mercancía perteneciente a la misma… el ciudadano detenido quedó identificado como: MARCANO AÑANGUREN, F.F.…”.

El 31 de octubre de 1995, el extinto Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia ABSOLUTORIA a favor de los procesados F.F.M.A. y F.J.M.S. por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, establecido en el artículo 407 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos.

El 30 de octubre de 1998, el extinto Juzgado Superior Vigésimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, CONDENÓ, al ciudadano F.F.M.A., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad N° 10.509.875, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, así como las penas accesorias señaladas en el artículo 13 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos y al pago de las costas procesales establecidas en el artículo 34 eiusdem, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, establecido en el artículo 407 ibidem y ABSOLVIÓ al ciudadano F.J.M.S., por la comisión del delito antes referido.

El 19 de noviembre de 1998, el extinto Juzgado Superior Vigésimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió la presente causa a la extinta Corte Suprema de Justicia, para que se formalizara el recurso de casación conforme al artículo 330 y 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

El 30 de julio de 1999, la extinta Corte Suprema de Justicia, en razón de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, remitió las actuaciones a la Presidencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy reformado.

El 2 de septiembre de 1999, la Sala Siete de la Corte de Apelaciones mediante auto libró boleta de notificación al ciudadano abogado N.V., defensor privado del condenado F.F.M.A., a los fines de que éste formalizara el recurso de casación, todo ello de acuerdo con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy reformado.

El 27 de septiembre de 1999, la Sala Siete de la Corte de Apelaciones, mediante auto señaló: “… vencido como se encuentra el lapso establecido en los artículos 455 y 510 del Código Orgánico Procesal Penal… SE ACUERDA remitir el presente expediente a la… Corte Suprema de Justicia…”.

El 18 de noviembre de 1999, la extinta Corte Suprema de Justicia, remitió el presente expediente a la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto “… en la presente causa fue anunciado recurso de casación y el mismo no fue fundamentado…”.

El 21 de diciembre de 1999, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remite todas las piezas que conforman la presente causa a la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales, a los fines de que sea distribuida en un Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución.

El 14 de noviembre de 2001, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó la detención inmediata del ciudadano F.F.M.A., de acuerdo con el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 22 de noviembre de 2001 el ciudadano abogado J.J.G., defensor privado del ciudadano F.F.M.A., interpuso escrito mediante el cual solicitó se anulara el auto del 14 de noviembre de 2001, dictado por el Juzgado Decimotercero de Ejecución.

El 23 de enero de 2002, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por el ciudadano abogado J.J.G., defensor privado del ciudadano F.F.M.A., y en consecuencia ANULÓ la decisión dictada por el Juzgado Decimotercero de Primera Instancia en función de Ejecución del referido Circuito Judicial Penal, del 14 de noviembre de 2001.

El 23 de junio de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, confirmó la sentencia emitida por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, y declaró con lugar la acción de amparo intentada por el ciudadano abogado J.J.G., contra la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia el 14 de noviembre de 2001, fundamentándose en lo siguiente: “… los derechos constitucionales del ciudadano F.F.M.A. fueron vulnerados… ya que no consta en autos que la Sala Siete de la Corte de Apelaciones… haya notificado personalmente al acusado… respecto de la causa que en su contra seguía esa Sala…” .

El 23 de noviembre de 2007, el Juzgado Decimotercero de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remitió las actuaciones a la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial ya referido.

El 10 de diciembre de 2007, la Sala Siete de la Corte de Apelaciones, notificó al ciudadano F.F.M.A., de la decisión dictada por el extinto Juzgado Superior Vigésimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como de la decisión emitida por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, mediante la cual declaró con lugar la acción de amparo interpuesta por el ciudadano abogado J.J.G., todo ello a los fines de dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 462 (antes 455) del Código Orgánico Procesal Penal.

El 9 de enero de 2008, el ciudadano abogado J.J.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con el N° 57.049, interpuso recurso de casación, contra la decisión del 30 de octubre de 1998, dictada por el extinto Juzgado Superior Vigésimo en lo Penal del ya mencionado Circuito Judicial.

El 28 de febrero de 2008, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo del presente recurso y se designó ponente a la Magistrada B.R.M.D.L..

El 28 de marzo de 2008, se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 15 de abril de 2008, se dictó sentencia mediante la cual se admitió el presente recurso de casación.

El 22 de mayo de 2008, se celebró la audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, quienes presentaron sus alegatos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

El impugnante de acuerdo con el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la falta de aplicación del artículo 468 eiusdem.

Para fundamentar su denuncia alegó lo siguiente: “… el ciudadano F.F.M.A. es absuelto en fecha 26 de Mayo de 1993 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal… sentencia que posteriormente fue anulada en fecha 14 de Marzo de 1994, por el Juzgado Superior Duodécimo en lo Penal, que ordenó se dictara una nueva sentencia dentro del marco de la celebración de esa nueva sentencia, el acusado obtuvo nuevamente una sentencia absolutoria emitida esta vez en fecha 31 de Octubre del año 1995, por el Juzgado Decimoquinto de Primera Instancia en lo Penal… que fue modificada el día 30 de Octubre del año 1998 por el Juzgado Superior Vigésimo en lo Penal (Omissis)

No obstante lo anterior, de la lectura de los antecedentes del caso se aprecia que el imputado F.F. MARCANO AÑANGUREN… ha sido sentenciado en dos oportunidades, ante tribunales distintos y por el mismo delito, resultando absuelto en ambas ocasiones. Al respecto he señalado que a tenor de lo dispuesto en el artículo 468 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse una segunda absolutoria debe operar la doble conformidad y contra ésta sentencia no será admisible recurso alguno. En razón de lo anterior considero que en el presente caso ha operado la doble conformidad…

… Es por lo que solicito que se decrete con lugar la doble conformidad y se anule la sentencia dictada en fecha 30 de Octubre del año 1998 por el Juzgado Superior Vigésimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…”.

La Sala para decidir observa:

Se advierte que la presente denuncia fue admitida en razón de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra: “… Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea…”.

La defensa del ciudadano F.F.M.A. adujo que en el caso de su defendido, operó la doble conformidad establecida en el artículo 468 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que: “… ha sido sentenciado en dos oportunidades, ante tribunales distintos y por el mismo delito, resultando absuelto en ambas ocasiones…”.

La Sala una vez revisadas las presentes actuaciones constató lo siguiente:

El 30 de octubre de 1992, la Fiscal Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, (hoy Fiscalía del Área Metropolitana de Caracas) presentó escrito de formulación de cargos contra el ciudadano F.F.M.A. por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 407 en relación con el 426 ambos del Código Penal vigente para la fecha.

El 26 de mayo de 1993, el extinto Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, absolvió al ciudadano F.F.M.A., por la comisión del delito antes referido.

Vista la anterior decisión, la Vindicta Pública ejerció recurso de apelación, y el 14 de marzo de 1994 el extinto Juzgado Superior Duodécimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anuló la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia, y repuso la causa al estado en que se acordara la reapertura del lapso de promoción de pruebas.

Posteriormente, el 31 de octubre de 1995, el extinto Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó una nueva sentencia absolutoria a favor del ciudadano F.F.M.A., intentando un nuevo recurso de apelación el representante del Ministerio Público, el cual fue resuelto el 30 de octubre de 1998, por el extinto Juzgado Superior Vigésimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que CONDENÓ, al ciudadano F.F.M.A., a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL.

En este sentido, el artículo 468 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa lo siguiente: “… Doble Conformidad. Si se ordena la apertura de un nuevo proceso en contra de un acusado que haya sido absuelto por la sentencia de primera instancia, y obtiene una sentencia absolutoria, en contra de ésta no será admisible recurso alguno”.

Ahora bien, la Sala Penal reiteradamente ha señalado que para que proceda la doble conformidad deben concurrir los supuestos siguientes: que se dicte una sentencia absolutoria en primera instancia y sea confirmada en la instancia superior. Consecutivamente, que el referido fallo de la Corte de Apelaciones sea casado, y cuyo efecto sea la nulidad del mismo y se ordene la celebración de un nuevo juicio ante otro tribunal, posterior a esto, que la nueva sentencia del Tribunal de Juicio sea absolutoria, y confirmada por la alzada, la cual no admitiría recurso alguno (sentencia Nº 448, del 2 de noviembre de 2006).

En consecuencia, en el presente caso no procede la doble conformidad, por cuanto las dos (2) sentencias absolutorias dictadas en Primera Instancia, no fueron confirmadas por el Tribunal de Alzada, por el contrario han sido anuladas, además de que la primera decisión no fue casada por la Sala de Casación Penal.

Visto lo anterior se observa que no se ha agotado la doble instancia, que es una condición fundamental, para que se pueda invocar la doble conformidad en un proceso penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 3619, del 6 de diciembre de 2005, dejó sentado lo siguiente: “…el artículo 468 del Código Orgánico Procesal Penal, colocado dentro de la normativa del recurso de casación y por tanto referido a él, establece (…) Dada su colocación en el Código Orgánico Procesal Penal y su conexión con el recurso de casación, la frase que impide que contra la sentencia absolutoria no sería admisible recurso alguno, a juicio de esta Sala, se refiere es al recurso de casación y no a otro recurso como lo sería la apelación.

Dada esa interpretación, la doble conformidad sólo existe cuando se agota la doble instancia con dos sentencias absolutorias para el imputado, y siempre que las dos instancias no correspondan a la secuencia regular de un proceso, sino a una causa que juzgada en alzada fue repuesta a la primera instancia, para que de nuevo se realizara un nuevo juicio.

Si en ese nuevo juicio (oral) el acusado resulta absuelto y obtiene de nuevo una sentencia absolutoria en ambas instancias (primera y segunda), no procede el recurso de casación.

El nuevo proceso, a que se refiere el encabezamiento del artículo 468 del Código Orgánico Procesal Penal, no es sino un nuevo juicio con todas las instancias en que se desarrolla normalmente el proceso penal (…) sólo si la ley expresamente niega la segunda instancia, o si por la naturaleza del Tribunal que conoce la causa no puede haber una segunda instancia, queda eliminada la última instancia.

Este no es el caso de autos, ya que el artículo 468 del Código Orgánico Procesal Penal, en ninguna parte niega la doble instancia en forma expresa, ante el fallo absolutorio de la primera instancia, siendo más bien su letra ambigua, permisiva de la interpretación que se expresa en este fallo.

Tal interpretación no desconoce el principio de que las leyes penales (sustantivas) sobre las cuales haya dudas, se interpretan a favor del reo -artículo 24 de la Constitución Nacional- pero en materia procesal, donde las partes están colocadas en un plan de igualdad, donde existe toda una estructura que conforma el proceso, sus instituciones, los recursos que dentro de él se pueden utilizar, donde se otorgan derechos a las partes como el de apelar, el cual lo tiene tanto el acusador como el querellante, la Sala no tiene dudas de que tales derechos, no pueden cercenárseles, debido a una redacción ambigua, que por demás no colide con la estructura del Código Orgánico Procesal Penal, ni con los derechos del imputado, que no se les están impidiendo…”.

Aunado a lo anterior, la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 235 del 21 de noviembre de 2006, estableció lo siguiente: “...se infiere la imperiosa necesidad de una sentencia con cualidad de cosa juzgada para que sea vulnerado el principio del ‘no bis in idem’...En el caso bajo estudio, se han obtenido tres sentencias absolutorias producto de juicios orales y ninguna ha sido confirmada por un tribunal superior, es decir, no se ha obtenido tal firmeza de la sentencia, por cuanto adolecían de vicios que ameritaban la declaratoria de nulidad y en consecuencia la realización de un nuevo juicio por un tribunal distinto...De igual forma, no cabría la posibilidad de suprimir un principio inmanente al proceso penal, como lo es el principio de la doble instancia...la ley y las interpretaciones de la Sala Constitucional, sólo consagran la doble conformidad en los casos recurribles en casación...” (Subrayado de la Sala).

Por lo anterior, no le asiste la razón al defensor del ciudadano F.F.M.A., y en consecuencia de acuerdo con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal declara SIN LUGAR la presente denuncia. Así se declara.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 460 del texto adjetivo penal, el recurrente denunció la infracción del “… artículo 364 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 42 del código de Enjuiciamiento derogado relativo a la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, del día 30 de Octubre del año 1998 por el Juzgado Superior Vigésimo en lo Penal…”, pues en su criterio la sentencia recurrida carece de motivación.

Asimismo, transcribió extractos de la sentencia recurrida, y el contenido del artículo 42 del Código de Enjuiciamiento Criminal, ya derogado, señalando que: “… La sentencia recurrida debe adolecer del vicio de falta de motivación por cuanto no estableció las razones de hecho y derecho de su determinación judicial, pues, al omitir el debido análisis y comparación de todas las pruebas de autos, dejó de precisar la responsabilidad del mencionado ciudadano en el delito que se le atribuye…”.

Ahora bien, la sentencia dictada por el extinto Juzgado Superior expresó lo siguiente: “… CULPABILIDAD

EN RELACIÓN AL PROCESADO F.F.M.A..-

El encausado F.F.M.A. ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial… manifestó: ‘Me encontraba en un matrimonio que se estaba efectuando en la Pastora, en el Club de Reporteros Gráficos, llegó un muchacho y se puso a formarle problemas a todos los que estaban en la fiesta, incluso estaba esperándonos en la parte de afuera a que saliéramos para seguir las discusiones y le lanzó un vaso a una de las personas que estaban con nosotros, de nombre ÁLVARO y le partió la oreja por lo que saqué un revólver que tenía e hice varios disparos al aire, luego hice otros disparos al piso cerca de la persona que estaba buscando problemas y este iba corriendo, luego yo me fui para mi casa y no supe más del asunto, hasta el día siguiente que me dijeron que la persona que yo le disparé se había muerto y otros decían que no se había muerto, hasta el día de hoy en que me fueron a buscar detenido, es todo’

Ante el Juez de la Causa… el encausado F.F.M.A., dijo: ‘Me encontraba en la fiesta con unos amigos sus nombres son DAN y LUIS, CÉSAR, WILLIAM y TIBISAY, tomé desde que llegué a las siete y media hasta que se acabó la fiesta, cuando se terminó la fiesta estaba completamente ebrio y al salir de la fiesta había una pelea, como unos quince muchachos, yo me alejé por que (sic) estaba ebrio y se oyeron unos tiros, ya yo iba bajando con la muchacha hasta que llegué a la casa; yo no declaré en PTJ pero me hicieron firmar torturándome con una almohada y con una bolsa lo cual reitero que esa declaración en PTJ no la hice yo y me considero inocente ya que estaba ebrio y me alejé de esa pelea porque no se había metido conmigo no con los que estaban conmigo, es todo.

En el acto de su declaración indagatoria, debidamente asistido de su defensor provisorio el encausado MARCANO AÑANGUREN FREDDY F… expresó: ‘… reafirmo mis declaraciones rendidas por ante este Tribunal que soy inocente del delito que se me acusa…’.

La negativa de ratificación de la confesión del procesado MARCANO AÑANGUREN F.F., por alegar el confesante carecer de libertad espontaneidad en la narración de los hechos en el cual asume su rol de participación, no es suficiente para invalidar su declaración rendida ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en presencia de un representante del Ministerio Público, ya que se precisa de la prueba de los hechos aducidos por el sindicado, por constituir una retractación de la confesión, a tenor del artículo 247, penúltimo aparte, del Código de Enjuiciamiento Criminal.-

En el caso de autos no se demostró que efectivamente el procesado en referencia hubiese sido sometido a violencia física por las autoridades de la Policía Judicial, con la finalidad de ‘arrancarle’ una confesión; es más, la presencia del Fiscal del Ministerio Público es una garantía procesal de que en el acto se respetaron los derechos constitucionales que tienen las personas detenidas; por lo que, al no haberse demostrado la circunstancia expuesta por el encausado (violencia contra su persona en su declaración), debe administrarse, como un indicio más o menos grave de la culpabilidad, su respectiva confesión ante la Policía Técnica Judicial, de conformidad con el artículo 248 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

A este elemento de culpabilidad se le adminiculan los siguientes:

1. - Con la declaración de F.J. MEZA SILVA… ratificada ante el Tribunal… quien afirma que estaba en el matrimonio de su hermano y en horas de la madrugada del 22-3-92 se formó una riña y resultó muerta una persona que estaba en la fiesta y quien le disparó fue una persona de nombre FREDDY a quien apodan EL GORDO, él vio cuando le disparó a esa persona.

   Ante el Tribunal A-quo en la décima pregunta formulada dijo que su nombre completo es F.M..

   Esta declaración dada por el co-procesado, es estimada por el Sentenciador como un indicio más o menos grave en contra de F.F.M.A., de acuerdo con el artículo 259 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto se desprende de su testimonio que la persona que disparó en contra de S.J.G. al momento de la pelea fue el encausado, quien accionó el arma que portaba en diversas oportunidades en contra de la humanidad del precitado.

2. - Con la declaración de CARREÑO M.A.C.… quien dijo que estaban en una fiesta y al salir de ella toda una pandilla le lanzó un vaso a SIMÓN y se le fueron encima, SIMÓN corre y dos tipos sacaron pistolas y empezaron hacer disparos al aire mientras los demás iban detrás del (sic), pararon los disparos y volvieron hacer detonaciones y S.C. al piso y los tipos salen corriendo.

   La anterior declaración se encuentra robustecida o complementada con el reconocimiento en rueda de individuos, realizado cumpliendo las directrices establecidas en el artículo 181 del Código de Enjuiciamiento Criminal, en donde el referido testigo señaló, a ciencia cierta, a F.M.A. como la misma persona que hizo los disparos en el momento de la pelea, portaba el arma y lo vio disparar, encontrándose ubicado como a media cuadra…

   En consecuencia, siendo dicho testigo presencial único del hecho donde perdió la vida S.J.G., debe apreciarse su testimonio como una presunción grave de la participación del susodicho F.M.A. en el hecho punible, de conformidad con el artículo 277 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto lo señala como la persona que efectuó los disparos que segaron la vida de S.J.G..

3. - Con el testimonio de N.A.J. BRITO… quien dijo que al salir de la fiesta SIMÓN y ALFREDO comenzaron a bajar con CRUZ, él y BERNARDO se quedaron arriba, como 8 ó diez invitados del novio comenzaron a tirarle vasos a SIMÓN buscando pelea, lo intentaron agarrar para caerle a golpe pero sale corriendo SIMÓN, en eso suenan unos 5 disparos al aire y luego otro disparo y es cuando SIMÓN, cae al suelo, ellos bajaron y le cayeron a patadas, cuando iban subiendo y él bajaba para ver lo que habían hecho, vio un gordito bajito, blanco, pelo medio crespo, castaño claro, con una pistola.

   Esta declaración se encuentra complementada con el reconocimiento en rueda de personas, efectuado cumpliendo las directrices establecidas en el artículo 181 del Código de Enjuiciamiento Criminal, en donde N.J. reconoce a ciencia cierta a F.M.A. como la persona que venía subiendo con la pistola, escuchó los disparos y cuando subían éste era el que traía el arma y los demás le dieron patadas a S.G.…

   Este testimonio es estimado por el Juzgador como una presunción grave de la participación del encausado en el hecho punible, de conformidad con el artículo 279, numeral 2°, en concordancia con el artículo 277 del Código de Enjuiciamiento Criminal, ya que se desprende que vio correr al agraviado y comenzaron a escucharse varios disparos, primero al aire y luego en contra de la humanidad de S.G., cayendo el mismo al suelo, siendo el procesado F.M.A. la persona a quien ve con el arma en la mano al momento en que subía del lugar donde quedó el hoy occiso…

   CALIFICACIÓN JURÍDICA

   Con los elementos probatorios analizados en los considerandos anteriores, el Tribunal deja establecido que el día 22 de marzo de 1992, a eso de las tres horas de la mañana (3:00 a.m.), aproximadamente, en la calle S.A., vía pública, La Pastora, se suscitó un problema entre F.F.M.A. y otras personas con el ciudadano S.J.G., y luego de tirarle un vaso a este último e ir tras el agraviado ocho personas o más con el fin de golpearlo, el encausado F.M.A. procede a disparar en diversas oportunidades, unas al aire y otras en la humanidad de S.J.G., al momento en que huía, causándole heridas mortales, delito éste previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, es decir, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL.

   Al así determinarse, este Tribunal se aparte de la calificación jurídica dada a los hechos por el Representante de la Vindicta Pública, de acuerdo con el artículo 295 del Código de Enjuiciamiento Criminal, quien consideró que el procesado F.M. cometió el delito de homicidio en grado de complicidad correspectiva (artículo 407 en concordancia con el artículo 426 del Código Penal), ya que a pesar de afirmar A.C. que vio disparar a dos personas en contra de S.J.G., el mismo procesado ha admitido ser el único que realizó disparos, primero al aire y luego cerca del hoy occiso. Por otra parte, N.A.J. dice que vio tanto al procesado F.M. como al co-procesado F.M. con las armas de fuego en sus manos, pero no afirma que los vio disparando y siendo que este último niega haber disparado y el encausado F.M. dice que realmente no disparó, este Juzgado considera que no estamos en presencia de una complicidad correspectiva, sino de un homicidio intencional perpetrado por el procesado MARCANO AÑANGUREN F.F. en contra del ciudadano S.J.G..(Omissis)

   Establecido lo anterior, y en virtud de que el procesado F.F.M.A. fue encontrado culpable y responsable del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 407 del Código Penal, deberá ser condenado a sufrir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, que es el límite inferior de la sanción prevista en ese norma jurídica. A esa sanción se llega, en virtud de que consta al folio 51 P-3 que el procesado no registra antecedentes penales, según certificación emanada de la Dirección de Prisiones del Ministerio de Justicia que, por ser un documento público, es apreciado por el Sentenciados conforme al artículo 252 del Código de Enjuiciamiento Criminal, lo que permite aplicar la atenuante genérica contenida en el artículo 74 numeral 4°, del Código penal, es decir, en definitiva F.F.M.A. deberá cumplir le pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, en el lugar que designe el Ejecutivo Nacional. Así se declara.-

   En conclusión, encontrándose comprobados plenamente tanto el cuerpo del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, así como también la culpabilidad y responsabilidad penal del encausado F.F.M.A., la presente sentencia será condenatoria, a tenor de lo establecido en el artículo 43, encabezamiento, del Código de Enjuiciamiento Criminal…”.

   La Sala para decidir observa:

   Respecto a la supuesta inmotivación de la sentencia emitida por el extinto Juzgado Superior Vigésimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Sala una vez revisada en todo su contenido, y habiendo transcrito parte de la misma, observa que el sentenciador, expresó en el punto referido a la culpabilidad del “… PROCESADO F.F. MARCANO AÑANGUREN…”, los hechos por los cuales fue condenado, no dejando duda alguna respecto a su culpabilidad.

   En efecto, la Sala constató que la referida sentencia, el extinto Juzgado Superior Vigésimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sí estableció los hechos objeto del presente

   juicio, y en este sentido expresó que: “el día 22 de marzo de 1992, a eso de las tres horas de la mañana (3:00 a.m.), aproximadamente, en la calle S.A., vía pública, La Pastora, se suscitó un problema entre F.F.M.A. y otras personas con el ciudadano S.J.G., y luego de tirarle un vaso a éste último e ir tras el agraviado ocho personas o más con el fin de golpearlo, el encausado F.M.A. procede a disparar en diversas oportunidades, unas al aire y otras en la humanidad de S.J.G., al momento en que huía, causándole heridas mortales”.

   Asimismo se evidencia del contenido de la sentencia antes referida, en el punto reseñado a la “…CALIFICACIÓN JURÍDICA…” que el Juzgador valoró conforme a derecho los elementos probatorios establecidos en la presente causa, dando así cumplimiento al contenido del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal y al artículo 42 del Código de Enjuiciamiento Criminal, ya derogado, por lo que la razón en este caso no le asiste al recurrente.

   La Sala deja constancia, que el referido Tribunal, valoró, entre otras pruebas, la declaración del testigo presencial, ciudadano F.J.M.S. de la que se desprende que la persona que disparó en contra de S.J.G. al momento de la pelea fue el encausado, quien accionó el arma que portaba en diversas oportunidades en contra de la humanidad del precitado. Asimismo, valoró la declaración del ciudadano CARREÑO M.A.C. quien dijo: “que estaban en una fiesta y al salir de ella toda una pandilla le lanzó un vaso a SIMÓN y se le

   fueron encima, SIMÓN corre y dos tipos sacaron pistolas y empezaron hacer disparos al aire al aire mientras los demás iban detrás de él, pararon los disparos y volvieron a hacer detonaciones y S.C. al piso y los tipos salen corriendo”.

   Aunado a lo anterior el referido tribunal, le otorgó pleno valor al reconocimiento en rueda de individuos, realizado cumpliendo las directrices establecidas en el artículo 181 del Código de Enjuiciamiento Criminal, en donde el referido testigo señaló, a ciencia cierta, a F.M.A. como “la misma persona que hizo los disparos en el momento de la pelea, portaba el arma de fuego y lo vio disparar, encontrándose ubicado como a media cuadra”.

   En consecuencia, advierte la Sala que la razón no le asiste al recurrente, por cuanto el extinto Juzgado Superior Vigésimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sí motivó la sentencia objeto del presente recurso de casación. Por ello, la Sala de Casación Penal, declara SIN LUGAR la presente denuncia interpuesta por la defensa del ciudadano F.F.M.A.. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la defensa del ciudadano condenado F.F.M.A..

   Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de julio de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   Ponente

   El Magistrado Vicepresidente,

   E.R. APONTE APONTE

   Los Magistrados,

   B.R.M.D.L.

   H.M.C.F.

   M.M.M.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   DNB/eams

   EXP RC-08-093.

   VOTO SALVADO

   Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las razones que a continuación expongo:

   La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, declaró SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano F.F.M.A., en primer lugar, acerca de la primera denuncia en la que fue alegada la violación al artículo 468 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la doble conformidad aplicable en el presente caso, y en segundo lugar, respecto de la falta de motivación de la sentencia condenatoria del juzgado de segunda instancia.

   Así, en primer lugar, la mayoría de la Sala consideró, que no había sido agotada la doble instancia y que no es aplicable la doble conformidad, “por cuanto las dos (2) sentencias absolutorias dictadas en primera instancia, no fueron confirmadas por el tribunal de Alzada, por el contrario han sido anuladas, además de que la primera decisión no fue casada por la Sala de Casación Penal”.

   Ahora bien, considero en este caso tal y como lo he sostenido en reiterados votos al respecto, que la Sala ha debido declarar con lugar y resolver favorablemente el planteamiento del recurso en cuanto a la primera denuncia, sobre la aplicación de la figura de la doble conformidad, toda vez que de la lectura de las actas del expediente se evidencia que se han verificado dos sentencias absolutorias ante dos tribunales de primera instancia distintos.

   Como bien lo he indicado en otros votos, de la simple lectura del artículo 468 de la norma adjetiva penal, se puede apreciar que la intención del legislador fue garantizar una justicia oportuna, al prohibirle a las partes la interposición de recurso alguno cuando se verifican dos sentencias absolutorias, como consecuencia de una nulidad declarada por la Corte de Apelaciones, asegurando así la cosa juzgada que a su vez garantiza la doble instancia, y evita juicios interminables que conlleven a denegar la efectiva y justa aplicación de la ley.

   En el presente caso, sin lugar a dudas, opera la doble conformidad, de manera que contra la segunda sentencia absolutoria dictada por el Tribunal de Juicio, no era ni es admisible recurso alguno, es decir, ni el de apelación, ni el de casación.

   Como bien he señalado, no comparto la jurisprudencia de la Sala Constitucional citada en esta sentencia, donde se quiere entender que no procede únicamente el recurso de casación, cuando el Código dice claramente que no será admitido recurso alguno, haciendo referencia a todos los recursos posibles y no específicamente al recurso de casación.

   El presente caso revela la infracción a la tutela judicial efectiva y la correcta aplicación en tiempo oportuno de las leyes, pues se trata de hechos cometidos en el año 1992, en un proceso que se ha prolongado por más de 16 años y fueron producidas dos sentencias absolutorias, verificándose así el supuesto previsto en el artículo 468 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, considero que en el caso bajo estudio, la Sala ha debido anular la decisión dictada en fecha 30 de octubre de 1998, por el extinto Juzgado Superior Vigésimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que condenó al procesado de autos con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la segunda sentencia absolutoria, dictada en su favor en fecha 31 de octubre de 1995, por el extinto Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la referida Circunscripción Judicial, toda vez que dicha decisión no es susceptible de impugnación.

   En segundo lugar, la mayoría de la Sala declaró Sin lugar la segunda denuncia relativa a la supuesta falta de motivación de la sentencia condenatoria del Juzgado de Segunda Instancia. Expresó la Sala que:

   …(omissis)… “ …el sentenciador, expresó en el punto referido a la culpabilidad del …‘PROCESADO F.F. MARCANO AÑANGUREN…’, los hechos por los cuales fue condenado, no dejando duda alguna respecto de su culpabilidad.” …(omissis)…en el punto reseñado a la “…CALIFICACIÓN JURÍDICA…´ que el Juzgador valoró conforme a derecho los elementos probatorios establecidos en la presente causa, dando así cumplimiento al contenido del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal y al artículo 42 del Código de Enjuiciamiento Criminal, ya derogado, por lo que la razón en este caso no le asiste al recurrente…”.

   De la transcripción de la resolución de la mayoría de la Sala se advierte que se limitó a afirmar, que la sentencia del juzgado de segunda instancia sí estaba motivada y que sí realizó la valoración de las pruebas, pero la mayoría de la Sala no explicó el razonamiento obtenido de la sentencia recurrida, es decir, no expresa con sus propias palabras cuál fue la motivación del tribunal de juicio para condenar al acusado de autos, pues omitió una explicación razonada del contenido de la sentencia objeto de apelación.

   Como lo he expresado en diversos votos salvados, en relación a la falta de motivación de la sentencia de las C. deA., no es suficiente que el tribunal de alzada exprese que la sentencia recurrida se encuentra motivada, debe explicar con términos propios qué hechos y por qué se condena o absuelve al acusado o se sobresee su causa, no basta que remita a la decisión del tribunal “a-quo”, que copie el contenido de ésta o que mencione las pruebas evacuadas, sino que debe explicar de manera resumida las razones y resolución de la decisión objeto de impugnación; en ello incurre la mayoría de la Sala en la presente decisión, al limitarse a transcribir el contenido de la decisión y remitir a ella afirmando que sí se encuentra motivada la sentencia recurrida en casación.

   Ha sido reiterada la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal que:

   …en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse:

   -La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes.

   -Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal.

   -Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

   -Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

   Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación correctamente conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.

   (sentencia N° 203 del 11 de junio de 2006, Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL.).

   Por ello, considero que la mayoría de la Sala, con la presente decisión que declara SIN LUGAR la segunda denuncia del recurso de casación, por falta de motivación de la decisión del extinto Juzgado Superior Vigésimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incurre también en el vicio denunciado por no explicar las razones por las cuales consideró motivada dicha decisión, limitándose la mayoría de la Sala a hacer remisión al contenido de la sentencia impugnada; ello contradice claramente el criterio hasta ahora reiterado y pacífico de esta Sala, en cuanto a la correcta motivación de la sentencia, incluso de las dictadas por esta Sala.

   Queda así expuesta la fundamentación de mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

   E.A. Aponte B.R.M. deL.

   El Magistrado, La Magistrada,

   H.C. Flores M.M.M.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   BRMdL/tcp.-

   VS- Exp. N°. 08-093 (DNB)