Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Febrero de 2012

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado A.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 28 de noviembre de 2011, emanada del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano F.N.R. contra la empresa SERVICIOS TOLDECA, C.A.

Por auto de fecha 13 de diciembre de 2011 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 20 de diciembre de 2011 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 01 de febrero de 2012, a las 02:00 PM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que el actor era personal de mantenimiento, cumpliendo una jornada entre los días de lunes a viernes, y realizaba 4 ó 5 festejos por semana como mesonero en las noches desde las 5 PM a las 5 AM de la mañana, pero la empresa sólo lo reconoció como trabajador de mantenimiento, por lo que hay diferencia en el salario y los conceptos devengados. Asimismo, manifiesta que hay controversia en relación a la manera como terminó la relación laboral, en virtud que la empresa alega que hubo abandono de trabajo y no acudió a su labor y el actor señala en el libelo que fue despido justificado de manera verbal.

Por otra parte, afirma el apoderado del actor que hubo prueba de informes al banco plaza donde se generaron cheques a favor del actor con montos distintos del salario, los cuales le pagaron por mantenimiento, pues como mesonero le pagaban a través de distintas cuentas, se consignaron copias de cheques del Banco Plaza, razón por la cual se promovió prueba de informes donde el Banco los ratifica diciendo que la cuenta pertenece a la demandada y los cheques fueron girados a favor del actor, sin que la empresa demostrara en juicio de dónde emanan esos pagos que recibió el actor distintos a los pagos de mantenimiento pero la juez silencia la prueba a pesar de haberlos laborado no tomándola en cuenta para considerar que hay la presunción de un servicio personal como relación de trabajo, al tiempo que sigue señalando que existe prueba genérica de informes al Banco Plaza para que diga desde que comenzó la relación laboral hasta el año 2010, cuántos cheques de esa cuenta se generaron a favor del actor y esa prueba se solicitó a la juez dado que se está negando la relación laboral como mesonero, por lo que considera que es fundamental para que diga cuantos cheques se emitieron pero la juez dictó sentencia sin esperar las resultas de esa prueba.

Asimismo, alega que se promovió prueba de informes al banco exterior y que no llegó la prueba para que el banco ratificara los cheques y se insistió en esa prueba pero se dictó sentencia en violación a normas constitucionales y había prueba genérica al Banco Exterior para que informara cuántos cheques se generaron a favor del actor y se dictó sentencia sin esperar las resultas de esa prueba.

En cuanto a las indemnizaciones por despido injustificado se señaló en la sentencia que al haber negativa absoluta la carga de la prueba le correspondía al actor, lo cual es falso porque la empresa se excepcionó alegando un hecho nuevo consistente en un supuesto abandono de trabajo y faltas injustificadas, que debía demostrar y no lo hizo, pues no se encuentra a los autos elemento alguno que demuestre tales presupuestos, por lo que considera que las indemnizaciones deben prosperar porque esa calificación de faltas nunca fue notificada al actor.

Finalmente, indicó que no se acordó el trabajo nocturno del actor por los festejos que realizaba bajo el fundamento que no había prueba que el actor trabajó como mesonero, lo cual es falso pues se le dio valor a nueve cheques con los cual se presume la existencia de la relación laboral y la demandada no prueba de dónde salieron esos cheques, ni la juez permitió que llegara la prueba del Banco Plaza y del Banco Exterior que son fundamentales para decidir este punto controvertido, lo cual cercena el derecho a la defensa; hay diferencia salarial al demostrarse la labor como mesonero y proceden las horas extras; se acordaron los intereses de prestaciones desde diciembre de 2005 pero la relación comenzó en el año 2001.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa que se demostró que la única prestación de servicio fue como ayudante de mantenimiento y el único salario devengado fue como ayudante de mantenimiento, por lo que se pretende hacer ver que hay dos (2) relaciones laborales haciendo ver que el actor tenía un desempeño de ayudante de mantenimiento y otro como mesonero, pero los pagos recibidos tiene el origen en el cargo de ayudante de mantenimiento y no hay prueba de que haya prestado servicios como mesonero.

En cuanto a la evacuación de las pruebas se respetó el debido proceso pues la primera audiencia de juicio fue el 13 de julio de 2010 y las partes insistimos en la presentación de informes promovidas, por ello la juez difirió la celebración de la audiencia de juicio y emitió nuevos oficios a las entidades bancarias estableciendo nueva oportunidad para el 06 de octubre de 2011, porque ya constaban a los autos las resultas de las mayoría de las pruebas a excepción a la prueba de informes señalada por la parte actora. Asimismo, aduce que en juicio fue aperturada una incidencia de tacha que prolongó aun más en el tiempo el juicio, fijándose audiencia de incidencia de tacha para el 21 de noviembre de 2010, tiempo durante el cual no se obtuvo estas resultas; indicando además que la prueba de informes referente a los cheques del Banco Exterior, independientemente de la recepción o valoración de esta prueba, no contribuya a dilucidar los hechos controvertidos, pues no repercuten en el dispositivo del fallo pues la relación de mesonero no quedó demostrada.

En cuanto a la indemnización por despido injustificado se negó ese hecho en la contestación pues fue falso que la demandada lo despidiese y al estar amparado de inamovilidad laboral se solicitó calificación de falta ante la Inspectoría del Trabajo, no se trae un hecho nuevo pues el despido no ocurrió y eso es un hecho negativo y siendo que el actor no demostró el despido no proceden las indemnizaciones por despido injustificado; se adeudan sus derechos cono ayudante de mantenimiento haciendo deducciones de los anticipos; los cálculos de prestaciones están correctos ; solicita se declare sin lugar la apelación y se confirme el fallo apelado.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que la demandada reconoce que el único salario del actor fue el de nómina, entonces cómo justifican los cheques que eran de salario promedio como mesonero de festejos; que no importa que se haya fijado varias audiencias pues la juez tenía la obligación como rectora del proceso la búsqueda de la verdad y ver que esas pruebas que faltaban por evacuar eran fundamentales pues las resultan iban a señalar que los cheques los cobró el actor y que habían otros cheques mas y otros pagos a su favor y son pagos que no justifica la demandada; la demandada indica que el actor no asistió a su trabajo lo cual es un hecho nuevo y tiene la carga de la prueba lo cual no está demostrado.

Por su parte, el abogado representante de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que la decisión está ajustada a derecho y se respetaron los actos procesales, la audiencia fue diferida y la juez advirtió para que se hicieran las labores para que las pruebas llegaran a los autos por lo que no hay violación del derecho de defensa y las resultas de las pruebas no cambian el dispositivo del fallo.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

La parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios desde el 05 de noviembre de 2001 el cargo de SERVICIOS GENERALES y MESONERO para la demandada, hasta el 15 de octubre de 2010 fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

Que la labor realizada, como servicios generales, era de mantenimiento, realizando servicios generales de reparación en la Quinta la piragua, pintando, reparando, servicios de plomería y electricidad básica. Posteriormente el propietario de la empresa le ofreció trabajar además como mesonero en los eventos nocturnos programados desde su fecha de ingreso.

Que cumplía una jornada laboral por mantenimiento de lunes a sábado desde las 8:00 a 12:00pm y desde la 1:00 p. m. hasta las 4:30 p. m., es decir 7,5 horas laboradas cada día como mantenimiento siendo 1 hora extra a la semana, y como mesonero laboraba un promedio de cuatro (04) eventos por semana., comúnmente desde las 6:00 p. m. hasta las 5:00 a. m., y siendo que laboraba jornada nocturna tenía 9 horas extras a la semana que no cancelaban ni fue incluida esa incidencia en su salario base de cálculo.

Que en la labor como mantenimiento la demandada le otorgó el trato de trabajador pero no quiere reconocer su trabajo formal en las funciones de mesonero y nunca le ha cancelados prestaciones provenientes de la relación como mesonero.

Que existe una simulación y el negocio jurídico en fraude de ley de los representantes de la empresa demandada, ya que la misma pretende hacer creer que no fue trabajador, sino que fue avance, ocasional o eventual.

Reclama el pago de los conceptos de antigüedad, diferencia de vacaciones y bono vacacional, diferencia de utilidades, horas extras laboradas, indemnizaciones por despido injustificado, más los intereses de antigüedad, intereses de mora e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación admite la fecha de inicio de la relación pero con el cargo de ayudante de mantenimiento. Que cumplía una jornada laboral de lunes a viernes de 8:00am a 12:00pm y de 1:00pm a 4:30pm, pero que además prestaba servicios los días sábados de 8:00am a 12:00m y de 1:00pm a 3:30pm.

Niega los salarios señalados por el trabajador en el libelo de la demanda y alega otros salarios mensuales.

Que durante la relación de trabajo su representada pagó los beneficios laborales como utilidades, vacaciones y bono vacacional de acuerdo al salario del trabajador y en cuanto a la prestación de antigüedad la depositaba en una cuenta de fideicomiso en Bs. 14.099,37, estando pendiente el pago de fracciones de vacaciones, bono vacacional y utilidades del año 2010.

Niega que en fecha 15 de octubre de 2010 el ciudadano J.O. haya despedido al trabajador, ya que lo cierto es que el actor dejó de asistir injustificadamente a la sede de la empresa los días 16, 18, 19, 20 y 21 de octubre de 2010, incurriendo en la causal de despido de inasistencia injustificada durante tres días en el período de un mes, razón por la cual el 22 de octubre de 2010 se interpuso el procedimiento de calificación de faltas ante la Inspectoría del Trabajo.

Niega la jornada laboral señalada por el trabajador, ya que sólo laboró como ayudante de mantenimiento por lo que niega que el propietario de la empresa le haya ofrecido al trabajador el cargo de mesonero en eventos nocturnos por lo que niega la procedencia de los conceptos demandados.

Niega que el actor haya laborado horas extraordinarios pues no laboró la jornada indicada en el libelo de 8:00 a 12:00pm y desde la 1:00 p. m. hasta las 4:30 p. m., y desde las 6:00 p. m. hasta las 5:00 a. m.

Niega que le adeude al trabajador las cantidades señaladas en el libelo de la demanda por diferentes conceptos.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, estableció que le verdadero cargo desempeñado por el actor durante toda la relación laboral es de Ayudante de mantenimiento, declaró improcedente el pago por los conceptos de vacaciones y bono vacacional, utilidades, horas extras laboradas e indemnizaciones por despido injustificado y ordenó el pago por el concepto de antigüedad e intereses, más los intereses de mora e indexación.

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Que el actor adicional a las labores de mantenimiento que desempeñaba en ejercicio del cargo que ostentaba, realizada funciones como mesonero en las noches desde las 5 de la tarde a las 5 de la mañana, durante 4 ó 5 festejos que por semana desarrollados la empresa, pero esta sólo lo reconoció como trabajador de mantenimiento, labor que era remunerada a través de cheques que a su favor le giraba la empresa desde diferentes cuentas bancaria, por lo que considera que estas cantidades distintos del salario que le pagaron se hacía por cuenta de las funciones que desarrollaba como mesonero, todo lo cual pretendió demostrar en juicio a través de la prueba de informes que la juez silencia, al tiempo que considera que promovió igualmente la prueba genérica de informes al Banco Plaza para que diga desde que comenzó la relación laboral hasta el año 2010 cuántos cheques de esa cuenta se generaron a favor del actor, que no fue evacuada por la juez de la primera instancia, conducta esta que a su juicio configura una violación al debido proceso. 2) Por considerar que al existir la relación laboral como mesonero hay diferencia en el salario y los conceptos devengados en trabajo nocturno del actor y horas extras. 3) En cuanto a las indemnizaciones por despido injustificado, aduce que el juez de la primera instancia incurre en error al distribuir la carga de prueba al actor, por considerar que tal pretensión fue negada de manera absoluta, cuando a su juicio lo cierto es que la demandada se excepcionó alegando un hecho nuevo que estaba obligado a demostrar, y al no hacerlo debe prosperar las indemnizaciones derivadas del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto al punto de apelación de la parte actora referente a la solicitud de declaratoria de existencia de una relación laboral como mesonero, se observa que la parte actora alega haber prestado servicios en eventos nocturnos programados desde su fecha de ingreso, laborando un promedio de cuatro (04) eventos por semana, desde las 6:00 PM hasta las 5:00 AM, y, siendo que laboraba jornada nocturna, tenía 9 horas extras a la semana que no cancelaban ni fue incluida esa incidencia en su salario base de cálculo.

Por su parte la demandada negó la existencia de la relación laboral en el cargo de mesonero y la jornada laboral señalada por el trabajador en ese cargo, aceptando solamente la prestación de servicio en el cargo de ayudante de mantenimiento, de forma que al negar que le hayan ofrecido al trabajador el cargo de mesonero en eventos nocturnos.

En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión. Al respecto, esta Sala de Casación Social, en fecha 11 de mayo de 2004, en sentencia Nº 419 (caso: J.R.C.D.S. contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.), determinó lo siguiente:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

(…)

2. ) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

Y posteriormente, en fallo N° 1423 de fecha 28 de junio de 2007, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, sentó

Al respecto, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, el demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal (Sentencia N 41 de fecha 15 de marzo de 2000).

De acuerdo con lo anterior, y tomando en cuenta que en la contestación, la demandada negó la relación de trabajo, le corresponde al actor la carga de la prueba, razón por la cual, el Juez de alzada, incurrió en falsa aplicación de la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, al tener como admitida la prestación personal de servicio.

De acuerdo con la doctrina de la Sala, copiada en precedencia, cuando en un juicio de trabajo el demandado circunscribe su actuación a negar simplemente la existencia del vínculo laboral, sin alegar la presencia de otro tipo o clase de relación, la carga de la prueba se mantiene en el actor, quien deberá demostrar que entre las partes rigió una prestación de servicios de naturaleza laboral.

De esta manera, de acuerdo con la doctrina copiada en precedencia, compartida totalmente por esta alzada, en el presente caso la carga de la prueba de demostrar la existencia de la relación de trabajo se mantiene en quien alegó el hecho, esto es, que corresponde al actor demostrar que existió relación de trabajo entre él y la demandada bajo el cargo de mesonero prestando sus servicios en promedio de cuatro (04) eventos por semana, desde las 6:00 p. m. hasta las 5:00 a. m.

Así, advierte esta Alzada que la parte accionante pretende evidenciar la existencia de una relación laboral como mesonero con las documentales cursantes a los folios del 39 al 42 referidas a copias de vouchers de cheques, a nombre del accionante de fecha 22 de abril, 06, 13, 20 y 27 de mayo, 03 y 10 de junio, 29 de abril, y 17 de agosto de 2008; 20 y 27 de abril, 26 de mayo, 01, 16 y 22 de junio, 27 de septiembre y 05 de octubre de 2010; los mismos emanan del Banco Plaza y Banco Exterior por Servicios Toldeca, C. A.

Sobre estas documentales se solicitó, a fin de su ratificación, la prueba de informes a las referidas instituciones bancarias cursando a los folios 202 al 213 respuesta del Banco Plaza, mediante la cual informa que el titular del cuenta Nro. 01380023560230008534 es de servicios Toldeca y que los cheques fueron girados a favor del ciudadano F.N.. Asimismo remite copia cheques girados en fecha 31 de agosto, 20 y 27 de abril, 26 de mayo, 01, 15 y 22 de junio, 27 de septiembre y 05 de octubre, todos del año 2010.

Asimismo, promovió el actor prueba de informes al Banco Plaza y Banco Exterior a fin que informen si se han girado pagos constantes de cheques y fueron cobrados por el accionante desde el 05 de noviembre de 2001 hasta el 15 de octubre de 2010, cuyas resultas no constan a los autos.

La parte accionante insiste que con estas pruebas de informes se evidencian montos distintos del salario que le pagaron por mantenimiento que deben ser tomados en cuenta para considerar que hay la presunción de un servicio personal como relación de trabajo en el cargo de mesonero.

Si bien, con las copias de los cheques ratificadas por las pruebas de informes se evidencian cantidades pagadas por la demandada al actor, no puede inferir esta alzada que sean por concepto de eventos nocturnos donde prestara servicio el actor aunado a que no son suficientes para demostrar la existencia del vínculo de trabajo con la demandada, bajo otras condiciones distintas para las que fue inicialmente contratado en razón de su cargo.

De manera que, si con la prueba de informes al Banco Plaza y Banco Exterior, cuyas resultas no llegaron a los autos y que el accionante manifiesta que eran fundamentales, se pretendía que indicaran si se habían girado pagos constantes de cheques y, de haber respondido los referidos entes, ello tampoco resultaría suficiente para demostrar una prestación de servicio como mesonero, de forma que no se encuentra conculcado el derecho a la defensa invocado por al accionante al decidirse el merito de la causa sin las resultas de las referidas pruebas, es decir, no se ha configurado en la presente causa el vicio de silencio de prueba, pues para que dicho presupuesto procesal este presente en la sentencia, las pruebas omitidas han debido incidir en el juicio de manera determinante hasta el punto de repercutir en el dispositivo del fallo.

No aparece en las pruebas invocadas por el actor que estuviera bajo la subordinación u órdenes de la demandada, ni que recibiera periódicamente de ésta el pago de un salario por 4 eventos realizados a la semana, consecuente con lo expuesto, resultan improcedente las diferencias solicitadas por el actor en el salario por los conceptos devengados en trabajo nocturno del actor y horas extras, lo que impone declara sin lugar la apelación de la parte accionante, confirmándose la decisión recurrida en este punto. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las indemnizaciones por despido injustificado se observa que el actor señala en el libelo que el 15 de octubre de 2010 fue objeto de un despedido injustificado, a lo cual la demandada en su escrito de contestación señala como hecho cierto que el actor dejó de asistir injustificadamente a la sede de la empresa los días 16, 18, 19, 20 y 21 de octubre de 2010, incurriendo en la causal de despido de inasistencia injustificada durante tres días en el período de un mes, razón por la cual el 22 de octubre de 2010 se interpuso el procedimiento de calificación de faltas ante la Inspectoría del Trabajo. Por su parte la parte actora apelante señaló que en la audiencia oral en la alzada que la demandada no demostró los motivos alegados del despido justificado.

Al respecto, el a quo niega la procedencia de tal reclamación bajo el fundamento que la parte actora debía demostrar la existencia del despido, se lee de la decisión:

quien decide debe establecer que la carga de la prueba esta en manos de la parte actora quien deberá demostrar con las pruebas traídas al proceso el despido la cual arguye que fue objeto. Ahora bien de las pruebas aportadas al proceso el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes las indemnizaciones reclamadas por el actor en su escrito libelar

Observa esta alzada que la demandada alegó como hecho nuevo en su escrito de contestación de la demanda el haber solicitado la calificación de faltas ante la Inspectoría del Trabajo iniciado de conformidad con el literal “f” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, bajo el fundamento que el actor no se presentó a su puesto de trabajo los días 16, 18, 19, 20 y 21 de octubre de 2010, por lo que contrario a los sostenido por el a quo, era carga de la prueba de la demandada los hechos alegados como faltas cometidas por el accionante que justifican la terminación de la relación laboral.

Así pues, respecto a las causas de terminación de la relación laboral, es preciso acotar que el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo establece tres modalidades de extinción de la relación laboral, a saber: por despido, por retiro, por voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de ambas. Entendiéndose por despido, según lo dispuesto en el artículo 99, ejusdem, la manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores, siendo justificado, cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista por la Ley; e injustificado, cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo justifique.

En este sentido, estima conveniente esta juzgadora igualmente hacer referencia al criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la interpretación de la norma prevista en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma rectora que el juez ha de aplicar en caso de valorar la existencia o no de un despido injustificado.

(…) Pues bien, de la disposición antes señaladas se infiere, que el despido injustificado se determina cuando el trabajador no haya dado razón para ello, o lo que es lo mismo y como lo señala la misma Ley, cuando el trabajador no haya incurrido en causa que lo justifique, señalando a su vez la Ley Orgánica de Trabajo en su artículo 102, los hechos del trabajador que se consideran causas justificadas de despido por parte del patrono, en todo caso y como lo señala el autor R.A.G. en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo “El incumplimiento debe ser grave para ser considerado causal justificada de despido, o de retiro. Aunque el catálogo de faltas del trabajador (Artículo 102), o del patrono (Artículo 103), representa un enunciado de hechos objetivamente graves, ello no excluye que por lo regular, la apreciación de la gravedad de la causal quede a criterio del juzgador (Inspector, Juez). De ese modo, si la inasistencia injustificada al trabajado durante tres días hábiles en un mes, constituye una falta cuya gravedad no requiere ser especialmente ponderada, por estar presupuesta claris verbis por el legislador, las restantes causales exigen del funcionario encargado de calificar la falta la valoración del hecho en sí, sus consecuencias dañosas, y demás circunstancias concurrentes, a fin de que el despido o el retiro luzcan como una consecuencia lógica, proporcionada e inmediata del incumplimiento de la otra parte.”

En este sentido al no presentarse estos supuesto o al no estar subsumido el despido del trabajador en uno de estas causales, previa la calificación de la falta por parte del juzgador según la valoración del hecho, se considerara que el despido es injustificado.

(Fuente: www.gov.ve)

De forma que la demandada en su contestación no está negando de forma absoluta el despido, por el contrario, señala que el actor dejó de asistir injustificadamente incurriendo en causal de despido al no presentarse a su puesto de trabajo los días 16, 18, 19, 20 y 21 de octubre de 2010. Para verificar si la accionada logra demostrar sus argumentos de rechazo, aprecia esta alzada que a los folios del 64 y 65 cursa copia de solicitud de falta con sello de recibo de fecha 22 de de octubre de 2010 ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, promovido por la demandada, el cual constituye un documento administrativo que contiene una presunción de veracidad de los hechos en el contenido, la cual no fue desvirtuado en juicio a través de algún otro medio de pruebas, en razón de los cual debe otorgársele valor probatorio, desprendiéndose de las mismas que tal y como fue señalado por la accionada, que la fundamentación utilizada por la accionada como causa de justificada de retiro fueron que los días 09 y 11 de octubre el accionante se negó a realizar actividades de limpieza incurriendo en la causal de despido justificado referente al abandono de trabajo y que el accionante no asistió a laborar los días 16, 18, 19, 20 y 21 de octubre de 2010 incurriendo en causal de despido justificado referente a inasistencia injustificada, causales contempladas en los literales “b” y “f” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, procedimiento este que no ha arrojado pronunciamiento alguno por parte del Órgano Administrativo del Trabajo.

No obstante lo anterior, advierte quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional que, en el presente caso la demandada debía incorporar prueba a los autos que permitieran evidenciar los motivos alegados por despido justificado y de las pruebas cursantes a los autos no se evidencian elementos que determinen las inasistencias injustificadas del actor durante los referidos días por lo que esta juzgadora determina que al no demostrarse que el trabajador estaba incurso en la causal alegada por la parte demandada prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que justifique dar por terminada la relación de trabajo, el despido alegado por la parte actora deviene en injustificado, razón por la cual se ordena el pago de las indemnizaciones por despido injustificados de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara con lugar la apelación de la parte actora, modificándose la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

Pasa esta alzada a señalar los conceptos que corresponden a la accionante con motivo de la prestación de servicio de mantenimiento y que fueron acordados por el a quo y no apelados por la parte demandada, con las modificaciones acordadas por este Juzgado Superior:

En relación a lo demandado por concepto por antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y días adicionales, se considera procedente al no demostrarse su pago por lo que se ordena el pago de prestación de antigüedad desde 05 de noviembre de 2001 hasta el 15 de octubre de 2010, teniendo un tiempo de servicio efectivo 0cho (08) años, once (11) meses y diez (10) días, de la siguiente manera: 45 días por el primer año, 60 días por el segundo año, 60 días por el tercer año, 60 días por cuarto año, 60 días por el quinto año, 60 días por el sexto año, 60 días por séptimo año, 60 días por el octavo año y, 55 días por 11 meses laborados, para un total de 465 días, más 72 días adiciones, a ser calculada con base al salario devengado por el actor mes a mes, indicados en los recibos de pago cursantes a los folios del 43 al 51 y 66 al 85, y sobre los recibos de los meses faltantes, como lo ordenó el a quo, la empresa demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, los cuales deben reposar en sus archivos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará sus cálculos con la información suministrada por la parte actora en el libelo de la demanda, más la alícuota de utilidades en 15 días anuales y la alícuota de bono vacacional en 7 días más un día adicional por cada año, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Luego de realizarse los cálculos correspondientes, el experto deberá deducir las cantidades que fueron canceladas por la empresa durante la relación laboral las cuales, están claramente expresadas en los recibos de pagos cursante a los folios 66 al 85 del expediente y, de lo que resulten se calcularán los intereses de mora. ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, resulta procedente el pago de Indemnización por despido injustificado en 150 días e Indemnización sustitutiva del preaviso en 60 días con base al último salario integral de Bs. 1.430,00, mensuales, más la alícuota de utilidades en 15 días anuales y la alícuota de bono vacacional en 7 días más un día adicional por cada año, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso desde 05 de noviembre de 2001 hasta el 15 de octubre de 2010, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 15 de octubre de 2010 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 21 de enero de 2011, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 15 de octubre de 2010, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, lo que conlleva a MODIFICAR la sentencia apelada y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: