Decisión nº 44-2010 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8418

Mediante escrito presentado en fecha 17 de abril de 2009, por el abogado M.D.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.605, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano F.I.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.939.780, interpuso ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 095 de fecha 9 de julio de 2008, notificado el 13 de abril de 2009, emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta al folio 33 que en fecha 22 de abril de 2009 se le dio entrada al mismo.

Por auto de fecha 28 de abril de 2009, se admitió el recurso, y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

El 13 de mayo de 2009 se declara parcialmente con lugar la solicitud de medida cautelar, ordenándose la restitución al actor del goce y disfrute de los derechos de seguridad social que recibía antes de la fecha de su destitución en su condición de funcionario policial al servicio del ente querellado.

Por Auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano H.L.S.L., abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud de lo cual se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes.

Cumplidos los trámites de sustanciación, el 21 de septiembre de 2010, se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia de la comparecencia de la representación actora.

Efectuado el estudio del expediente, procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo de la demanda alegó el representante de la parte recurrente como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que su representado fue comisionado por el Jefe de la Brigada de Orden Público, para que desalojara un grupo de comerciantes de la economía informal conocido comúnmente como Buhoneros que se encontraban entre las esquinas de la Gorda a Capitolio, Parroquia Catedral, donde actuó diligentemente, velando en todo momento por el mantenimiento del orden público y la paz social.

Que en fecha 4 de marzo de 2008, aproximadamente a las tres de la tarde (3:00 p.m.), su representado recibió instrucciones de su superior jerárquico Inspector Jefe RADUAN NASSER, en su condición de Jefe de la Brigada de Orden Público del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), que se trasladara del lugar donde se encontraba en las esquinas de Capitolio a Padre Sierra, Parroquia Catedral, atendiendo las instrucciones emanadas del Jede de la Brigada de Orden Público, a la Central del mencionado Instituto, donde fue conminado por el Jefe de la División de Inspectoría General de los Servicios Comisario M.R., siendo interrogado respecto a hechos ambiguos y un procedimiento policial en donde no participó en forma alguna.

Que una vez finalizado el interrogatorio, abruptamente su representado fue informado verbalmente por otro funcionario, que por instrucciones directas del Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), debía entregar las credenciales que le identifican como funcionario activo del cuerpo y arma de reglamento, y al exigir explicaciones se le informó simplemente que eran ordenes del Presidente, siendo trasladado en calidad de detenido, a la Receptoría de Procedimientos en la sede Central del INSETRA, privado ilegítimamente de su libertad.

Que encontrándose ilegalmente detenido e incomunicado, le fue negado el acceso de visita, incluso de funcionarios y de abogados, careciendo en todo momento de asistencia legal, ni posibilidad de defensa alguna, procediendo en forma violenta y apresurada su trasladado al Palacio de Justicia, Sede de los Tribunales Penales, poniéndolo a la orden del Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien acordó la libertad inmediata de su mandante.

Que su patrocinado fue intervenido quirúrgicamente al ser agredido por ciudadanos de la economía informal en el Boulevard de Sabana Grande durante el mes de enero del año 2008, lo que ameritó la expedición de Certificados de Incapacidad por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por los períodos comprendidos entre el 11 de marzo hasta el 31de marzo de 2009, el cual fue recibido por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), y entre el 1° de abril hasta el 22 de abril de 2009, el cual se negó el Instituto querellado a recibirlo, indicándole que esa era la orden del Comisario Jefe de la División de Inspectoría General de los Servicios del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), lo que obliga a su patrocinado a enviarlo por intermedio de la empresa de correo privado denominada “MRW” con su respectivo acuse de recibo, que indica que fue recibido en fecha 13 de abril de 2009.

Que estando de reposo, 13 de abril de 2009, fue notificado en su residencia de la Resolución N° 095 de fecha 9 de julio de 2008, suscrita por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante la cual lo destituyen del cargo de Oficial I, por falta de probidad y solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio valiéndose de su condición de funcionario publico, de conformidad con lo previsto en los numerales 6 y 11 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que el acto administrativo recurrido esta viciado de nulidad por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente previsto de conformidad con el numeral 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no notificar a su mandante del inicio del procedimiento administrativo, ni de los motivos de hecho y de derecho que sustentaron su apertura. Que no tuvo acceso a las actas procesales, pues fue abruptamente puesto a la orden del Ministerio Publico, por flagrancia, incomunicado en la Receptoría de Procedimientos sin derecho a visita, no se le permitió el acceso a las recomendaciones ni al control de las pruebas, lo que vulnera el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que fue sometido a vejámenes y a un interrogatorio con coacción lo que viola el numeral 5 del artículo 49 Constitucional.

Afirma el apoderado actor que a su mandante no le permitieron probar nada, ni controlar las pruebas por las cuales fue incriminado, lo cual viola el numeral 3 del articulo 49 del Texto Fundamental.

Denuncia la conculcación del principio de presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución vigente, por cuanto antes del inicio del procedimiento le informaron que estaba destituido, aun cuando el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó la libertad inmediata de su poderdante.

Que de ser cierto que fueron levantadas unas presuntas actas por los funcionarios adscritos a la División de Inspectoría General del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) dejando constancia de que su patrocinado se negó a firmar la notificación del inicio del procedimiento y de la formulación de cargos, se pregunta el apoderado actor por qué no fueron publicadas mediante un cartel, de conformidad con lo previsto en el articulo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el articulo 112 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, obviando una actividad a la cual estaba obligada la Administración, conculcado así el derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que acarea la nulidad absoluta el acto recurrido de conformidad con el numeral 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en caso de ser los hechos narrados al principio de su escrito los únicos supuestos por los cuales podrían haberle iniciado algún tipo de averiguación administrativa, los mismos no revisten conductas que ameriten tan grave sanción. Que si es por una denuncia de una ciudadana de la economía informal, considera que la Administración incurre en un falso supuesto, motivado a que su representado durante el mes de enero “(01) de dos mil ocho (2008)”, no prestó servicios donde ilegalmente se desempeñaba la denunciante como comerciante informal, esto es, esquina de la Gorda al lado de Farmatodo del Centro Comercial Metro Center de Capitolio, tal como se demuestra en las Planchas de Servicios del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) que están en la Brigada de Orden Publico.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad prevista para dar contestación al recurso, los abogados G.D.S.G. y E.F.U., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 131.048 y 59.510, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), fundamentaron su pretensión opositora en lo siguiente:

Que el 5 de marzo de 2008, se presentaron en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Dirección de Policía) Brigada de Orden Publico, los ciudadanos T.L.C.G., J.C.J., C.E.G.C. y E.C.V.M., comerciantes informales, a los fines de efectuar una denuncia en contra de un funcionario policial de apellido PALACIOS, por las exigencias de dinero que le efectuaba dicho funcionario.

Que por tal motivo una Comisión integrada por los funcionarios Oficial II Riera Ricardo, placa 70681, Oficial II M.F. credencial 70959, Oficial I J.B., credencial 72383 y el Oficial Osly Rodríguez, credencial 72538, se trasladó al sector, específicamente al Edificio Capitolio frente al Centro Comercial Metro Center, todos con vestimenta de civil con la finalidad de efectuar un procedimiento debido a las denuncias interpuestas; levantando un acta contentiva de la actuación realizada por los funcionarios anteriormente señalados, donde le incautaron al recurrente la cantidad de TREINTA BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 30,00) que le había entregado uno de los denunciantes.

Que el recurrente se negó a firmar las notificaciones practicadas en el procedimiento disciplinario Nº 028-2008.

Que resulta totalmente falso que al hoy recurrente el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, le acordara la libertad inmediata plena al ciudadano F.I.P., por cuanto lo acordado fue una medida cautelar sustitutiva de libertad, pero esto no significa que no se lleve a cabo las investigaciones pertinentes por el hecho ocurrido.

Que resulta absurdo pensar que la Institución, al tomar su decisión de destituir del cargo de Oficial I al querellante, se basó en hechos inexistentes o falsos, cuando de manera categórica, consta en el expediente administrativo, las denuncias formuladas por los comerciantes informales, quienes fueron victimas de extorsión, amenazas, vejámenes de su parte, al igual que consta el procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la División de Inspectoría General del Instituto, al cual pertenecía el recurrente en donde, de forma in fraganti, lo encontraron recibiendo dinero en efectivo por parte de los ciudadanos denunciantes.

Que no podría alegarse entonces el vicio del falso supuesto de hecho por las consideraciones verdaderas y existentes de hechos que ocurrieron y que están presentes, aunado a la existencia del hecho que justifica el ejercicio de la función administrativa, por lo que el acto dictado no adolece de causa ilegítima pues la previsión hipotética de la norma cobra valor cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis, no pudiendo en consecuencia declararse la nulidad absoluta del acto emanado por el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), por no haber incurrido en el vicio de "falso supuesto de hecho" y quedar demostrado en las actas del expediente las pruebas y los hechos verificados a la realidad.

Que la denuncia del actor referida a la violación del derecho a la defensa, por haberse considerado constreñido a declarar en su contra, señala la representación querellada que no puede ser tomada de esa manera por ser la primera oportunidad que tiene el funcionario de defenderse de los hechos por los cuales se le investiga, de desvirtuar las posibles acusaciones y aportar los elementos de juicio necesarios que apoyen su defensa.

Finalmente solicitaron se declarara sin lugar la presente querella, interpuesta contra la Resolución Nº 095 de fecha 9 de julio de 2009.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse con relación al asunto sometido a su consideración y en tal sentido aprecia que, se circunscribe la presente querella a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 095 de fecha 9 de julio de 2008, cursante a los folios 23 al 25 del expediente judicial, notificado al querellante el 13 de abril de 2009, mediante el cual el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), le informa de su decisión de destituirlo del cargo de Oficial I de conformidad con lo previsto en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que contemplan como causales de destitución la falta de probidad y el solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria pública.

Ahora bien, para poder emitir pronunciamiento sobre el asunto planteado es indispensable examinar las actas que conforman el expediente administrativo levantado al recurrente por el órgano querellado contentivo del procedimiento disciplinario instaurado en su contra.

No obstante, se evidencia en el presente caso que el ente querellado, nada aportó en su defensa, a pesar de que cursa al folio 58 del expediente, Oficio Nº 707/09 de fecha 16 de julio de 2009, suscrito por el Director de Asesoría Jurídica del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante el cual remite copia certificada del expediente administrativo signado bajo el Nº 013-2008 (nomenclatura de esa Institución), expediente que si bien corresponde a un procedimiento disciplinario aperturado en contra del ciudadano F.I.P.M., no mantiene vinculación alguna con los hechos que le fueron imputados y que condujeron a la sanción de destitución contenida en el acto administrativo objeto del presente recurso.

Asimismo consta que mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2010, este Órgano Jurisdiccional estimó necesario oficiar al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), a los fines de que remitiera dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, a este Juzgado Superior, copia certificada de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa que sustentan la destitución del recurrente del cargo de Oficial I, sin que transcurrido el lapso otorgado al mencionado Instituto, se hubiere hecho efectivo tal requerimiento.

En virtud de lo anterior, debe indicar este Sentenciador que la jurisprudencia ha destacado la relevancia en el procedimiento contencioso administrativo del “expediente administrativo” que ha de incorporarse al proceso por previsión legal y que configura la actuación global cumplida en vía administrativa para justificar el acto final que se recurre en dicha jurisdicción.

Así, en el juicio de nulidad, al tratarse de la revisión de actuaciones administrativas, es normalmente la Administración la que tiene en su poder la documentación relativa al caso que se juzga. En materia contencioso administrativa se ha admitido la carga efectiva de probar a quienes tienen en sus manos los medios probatorios, aún cuando tenga efecto contra ella misma, así la regla “actori incumbi probatio” dentro del contencioso administrativo tiene límites en su aplicación, ya que la ausencia de la documentación administrativa la soporta quien pudo procurarla, normalmente la Administración, por lo que la inexistencia del expediente administrativo establece una presunción negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental, que permita establecer la legalidad de su actuación.

Es indiscutible, por tanto, que la Administración tiene la carga de presentar el expediente administrativo en la oportunidad legal correspondiente, pues el incumplimiento de esta obligación obra en contra de la propia Administración al tener que decidirse el asunto con los elementos que consten en autos.

Aunado a lo anterior, la parte querellante alegó que la actuación administrativa conculcó su derecho a la defensa, a ser presumido inocente así como la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que con mayor razón resultaba indispensable la incorporación a las actas procesales por previsión legal y, en el caso de autos la justificación de la actuación de la Administración y la prueba fundamental de que al querellante se le otorgaron todas las garantías que aseguraran la protección a sus derechos fundamentales, con todas y cada una de las actuaciones cumplidas conforme a la normativa que rige la materia, en consecuencia de lo anterior y analizados por este Tribunal, los documentos aportados por el querellante, este Sentenciador no puede determinar con certeza, las razones que condujeron al Instituto querellado a destituir al ciudadano F.I.P.M.d. cargo que ostentaba, lo que conduce a este Juzgador a ordenar su reincorporación al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta la efectiva reincorporación considerando para ello las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios socioeconómicos que le correspondan y que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Con respecto a la solicitud de corrección monetaria, este Juzgado Superior reitera su criterio, de que en virtud de que los conceptos que se ordenan cancelar devienen de una relación estatutaria, los mismos no son susceptibles de ser indexados por no ser una deuda de valor, motivo por el cual se desestima dicha pretensión. Así se decide.

Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal declara parcialmente con lugar el presente recurso. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar por el abogado M.D.J.D., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano F.I.P.M., ambos identificados en el encabezamiento de este fallo, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 095 de fecha 9 de julio de 2008, notificado el 13 de abril de 2009, emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA). Se anula el mencionado acto.

2. - Se ORDENA la reincorporación del ciudadano F.I.P.M. al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta la efectiva reincorporación considerando para ello las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios socioeconómicos que le correspondan y que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

3. - Se NIEGA la solicitud de corrección monetaria conforme a lo expuesto en la motiva de este fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.S.L.

LA SECRETARIA,

K.F.R.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

K.F.R.

Exp. 8418

HLSL/ycp