Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 6 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO-NORTE

Exp. No. 13.822

Mediante escrito presentado en fecha 01 de diciembre de 2010, ante este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Norte, el ciudadano F.T., titular de la cédula de identidad Nº V-16.289.981, asistido por el abogado M.Á.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.037, interpuso recurso contencioso Administrativo funcionarial contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO V.D.E.C..

En fecha 25 de enero de 2011, la ciudadana G.L.B., en su carácter de Juez Provisoria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011), este Tribunal admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; asimismo, se ordenó emplazar al Síndico Procurador del Municipio V.d.E.C., para que procediera a dar contestación al presente recurso, solicitándole la remisión de los antecedentes administrativos del caso. En esta misma fecha, se libró notificación al Alcalde del Municipio Valencia, del Estado Carabobo.

Cumplida las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha veinte (20) de junio del año dos mil once (2011), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a conocer la controversia planteada, este Juzgado pasa a resolver el punto previo alegado por la representación judicial del ente recurrido, en el sentido, que la presente querella debe ser declarada inadmisible con respecto al acto administrativo de remoción, por cuanto en la misma ha operado la caducidad de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tomando en cuenta el día 26 de julio de 2010, como la fecha en la que fue notificado el querellante de dicho acto, y así solicita sea declarado.

Al respecto, observa quien decide que en materia contencioso administrativo funcionarial, cuando el funcionario público considera que la Administración Pública en su actividad lesiona sus derechos o intereses, puede interponer, previo el cumplimiento de las formalidades legales, recurso ante el respectivo órgano jurisdiccional, el cual por tratarse de una materia especial se le denomina recurso contencioso administrativo funcionarial o querella. Ciertamente, la proposición del referido recurso jurisdiccional es motivada por un “hecho” que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo que posiblemente perjudica la esfera jurídica del interesado (funcionario).

En efecto, el “hecho” que origina o motiva la interposición de la querella es el que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad, entendiéndose como aquél hecho objetivo que opera al transcurrir el tiempo no siendo susceptible de interrupción o suspensión, en definitiva la consecuencia del vencimiento del término perentorio de Ley corriendo contra cualquier particular no pudiendo prorrogarse por ninguna circunstancia.

Ahora bien, debe observarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 94 dispone lo siguiente:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido validamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

(Énfasis de este Tribunal)

En este sentido y de una correcta hermenéutica jurídica de la norma antes transcrita, se observa que la misma estableció un lapso de caducidad, lo cual concluye, sin lugar a dudas que estamos en presencia de un lapso que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento por tanto, ocasiona la extinción de la acción mediante la cual se pretende hacer valer determinada pretensión.

Así las cosas, aprecia esta Juzgadora que siendo la caducidad una de las causales de inadmisibilidad y materia de orden público, la misma es revisable en cualquier estado y grado de la causa hasta tanto no haya sentencia definitiva, tal y como lo ha expuesto la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, expediente Nº 01-24414, (Caso: J.M.G.N., contra el Ministerio de Educación).

Ahora bien, esta Sentenciadora debe puntualizar lo señalado en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que dispone lo siguiente:

Artículo 5: (…)

Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aun después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.

(Énfasis de este Tribunal)

En este sentido, se evidencia que el hoy querellante interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, tal y como se evidencia al folio siete (07) de su escrito libelar, razón por la cual, en sintonía con el precepto supra transcrito, debe entenderse válido el ejercicio de la presente querella aun después de transcurrido el lapso de caducidad a que se refiere el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se establece.-

Resuelto como ha sido el punto previo este Tribunal pasa a determinar el objeto de la controversia planteada y al respecto se observa que se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DA/545/10 de fecha 30 de agosto de 2010, suscrito por el Alcalde del Municipio V.d.E.C., mediante el cual se retira al ciudadano F.T. del cargo de Inspector ante el Departamento Técnico de la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., no obstante, en el desarrollo de su escrito libelar el aludido querellante alega ciertos vicios en los cuales, a su decir, incurre el acto administrativo de remoción, contenido en la Resolución N° RH/025/10 de fecha 26 de julio de 2010, todo lo cual, fue debidamente notificado al hoy querellante en fecha 27 de julio de 2010, mediante Oficio N° RRHH/1460 fechado 26 de julio de 2010.

A tal efecto, la representación judicial de la parte querellante comienza señalando que prestó servicios en la Alcaldía del Municipio Valencia desde el 15 de agosto de 2008, con el cargo de Analista Catastral I, adscrito a la Dirección de Catastro, según se evidencia de nombramiento de fecha 12 de agosto de 2008, cargo otorgado en v.d.V. Concurso Público efectuado en la Alcaldía.

Expresa, que mediante Oficio N° 000292 de fecha 26 de febrero de 2010, y de conformidad con la II Reprogramación del Registro de Asignación de Cargos (RAC), se realizó cambio de ubicación administrativa y denominación de cargos, razón por la cual el cargo que desempeñaba de Analista Catastral I, pasó a denominarse Inspector. Así mismo, señala que en fecha 05 de marzo de 2010, mediante Oficio N° 000438 se le notificó el aumento de sueldo a consecuencia de Decreto Municipal de fecha 03 de febrero de 2010, sobre este aspecto resalta el querellante que en el referido Oficio aparece su cargo como Analista Catastral I.

Aduce, que mediante Resolución N° DA/42710 de fecha 21 de julio de 2010, suscrita por el Alcalde del Municipio Valencia, se resolvió removerle del cargo de Inspector adscrito a la Dirección de Catastro, por cuanto señalan que no es funcionario de carrera administrativa. Asimismo, señala que mediante Resolución N° RH/025/10 de fecha 26 de abril de 2010, suscrita por la Directora de Recursos Humanos (actuando por delegación del Alcalde) “se busca minimizar el desconocimiento de mis derechos como Funcionario de Carrera por Concurso Público, y la situación de estabilidad que dicha condición trae como característica esencial dentro de la Administración Pública y las misma funcionaria en el segundo de los considerando lo señala como error material, cuando lo que efectivamente denota es que nunca fue revisado mi expediente administrativo por parte de la oficina de recursos humanos de la alcaldía y tampoco fue tomado en cuenta mi condición de funcionario de carrera, es decir, la administración parte de un falso supuesto lesionando así mis derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa, al debido proceso, las garantías constitucionales propias de todo estado de derecho, vulnera el principio de legalidad obligación expresa para todo el que detente un cargo dentro de la administración pública”

Expone, que mediante Resolución N° DA/545/10 de fecha 30 de agosto de 2010, suscrita por el Alcalde del Municipio Valencia, resuelven retirarlo de su cargo, a partir del 27 de agosto de 2010, “sin el debido procedimiento administrativo previo, a los fines que en el lapso de treinta (30) días siguientes, fuera reubicado en el cargo de Analista de Catastro I, que a la presente fecha sigue vacante”.

Indica, que el acto mediante el cual se le remueve es ilegal conforme a lo previsto en el artículo 259 Constitucional y los numerales 1 y 3 de artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Invoca la existencia del vicio de abuso de poder, ya que a su entender, “el Alcalde se basó en un falso supuesto para producir un acto administrativo de remoción sin la existencia de la legítima defensa y debido procedimiento”.

Por último, solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 30 de agosto de 2010, emanado de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., mediante el cual se le retira del cargo de Inspector y, se ordene su reincorporación inmediata.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado argumentó la caducidad de la acción con respecto al acto de remoción contenido en la Resolución N° DA/427/10 de fecha 21 de julio de 2010, la cual fue notificada al querellante el día 26 de julio de 2010, fecha a partir de la cual el accionante disponía de tres (3) meses para intentar la querella funcionarial y solicitar la nulidad del acto de remoción.

Señalan que el querellante fue removido de su cargo, y por ser funcionario de carrera se realizaron las gestiones reubicatorias, no obstante, las mismas resultaron infructuosas, razón por la cual el Alcalde actuó conforme a lo previsto en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Por otra parte, señala que el demandante ingresó en fecha 15 de agosto de 2008 como Analista Catastral I en la Alcaldía del Municipio Valencia y mediante movimiento de personal ocupó el cargo de Inspector, cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad y es un cargo de confianza y en consecuencia un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, alude que el acto de retiro no vulnera las disposiciones constitucionales relativas al vicio de falso supuesto, abuso de poder y desviación de poder, ya que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual fue colocado en situación de disponibilidad, para lo cual fueron realizadas las gestiones reubicatorias, las cuales resultaron infructuosas.

Finaliza solicitando se declare inadmisible la querella en lo relativo a la nulidad del acto de retiro y se declare sin lugar la querella.

Con fundamento en los argumentos de las partes contenidas en el expediente, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Debe a.e.p.l. el alegato esgrimido por la parte actora sobre el vicio de falso supuesto, el cual se fundamenta en que la Administración lo removió de un cargo público desconociendo su condición de funcionario de carrera conforme a lo establecido en los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto, es preciso mencionar que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo, o cuando la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, así la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras la segunda modalidad denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Fijado lo anterior, debe indicarse que una vez examinados los alegatos esgrimidos en el escrito recursivo como fundamento del vicio señalado, se desprende de éstos que la parte actora procura establecer que el vicio de falso supuesto se manifiesta en sus dos modalidades, es decir, falso supuesto de hecho y de derecho, no obstante, resulta necesario proceder a realizar un análisis con base en las razones expuestas para determinar la procedencia o no del mismo.

En tal virtud, debe esta Sentenciadora señalar que se desprende al folio treinta y seis (36) del expediente judicial, copia certificada del acto administrativo contenido en la Resolución Nº RH/025/10, de fecha 26 de julio de 2010, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía Bolivariana de Valencia (actuando por delegación del Alcalde, según Resolución N° DA/835/2008 de fecha 11 de diciembre de 2008), el cual reza lo siguiente:

(…Omissis…)

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que en fecha 23 de julio de 2010, mediante la Resolución N° DA/427/10, se REMOVIÓ al ciudadano F.T., C.I. N° V-16.289.981, del cargo de INSPECTOR grado 4, adscrito al Departamento Técnico de la Dirección de Catastro de esta Alcaldía.

CONSIDERANDO

SEGUNDO: Que existe un error material en la mencionada Resolución, en cuanto al tratamiento de un funcionario público que ha ocupado cargos de carrera administrativa. Visto que el cargo que desempeñaba para el momento de su remoción y retiro era de libre nombramiento y remoción, lo procedente era la remoción del cargo y colocación del funcionario en situación de disponibilidad para tratar de reubicarlo en un cargo de carrera similar al ocupado antes de su designación en el referido cargo de libre nombramiento y remoción.

RESUELVE

Artículo N° 1.- Subsanar el error material contenido en la resolución por la cual se removió del cargo de INSPECTOR al ciudadano F.T., C.I. N° V-16.289.981; y en consecuencia, colocarlo en situación de disponibilidad a partir de su remoción, para tratar de reubicarlo en un cargo de carrera similar al ocupado antes de su designación en el referido cargo de libre nombramiento y remoción.

Del acto administrativo citado y del mismo libelo se desprende que efectivamente el referido ciudadano desempeñaba al momento de la remoción el cargo de Inspector adscrito a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C..

Ahora bien, visto lo anterior, cabe destacar que la calificación de cargos de los organismos, como es el caso que nos ocupa, corresponde a las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en este sentido tenemos que el artículo 21 ejusdem establece:

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Del artículo transcrito se desprende, que para ser considerado un cargo como de confianza deben expresarse clara y tangiblemente cuales son las actividades, funciones y responsabilidades que conllevan a categorizarlo o calificarlo como tal.

En este orden de ideas, se observa que no es hecho controvertido que el funcionario ejercía al momento de su remoción el cargo de Inspector adscrito a la Dirección de Catastro, así mismo se observa al folio cincuenta y cuatro (54) consignado por la administración en copia simple y como parte del expediente administrativo documento mediante el cual se menciona la descripción general del cargo, las funciones y el perfil del cargo y en donde se evidencia que efectivamente la ejecución de sus actividades del cargo de “Inspector” está relacionado con las funciones de inspección que realiza en el área en la que se encuentra adscrito, desprendiéndose con ello una innegable relación con la categorización que da el artículo 21 antes mencionado cuando refiere a aquellos cargos que “comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección…”

Así pues, resulta oportuno traer a colación el criterio emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia dictada en el Expediente Nº AP42-R-2011-000390, (Caso: E.A.A.R. contra el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales (I.V.S.S.)), con ponencia de la Magistrada María Eugenia Mata, mediante la cual expone en un caso similar al de autos lo siguiente:

“…observa esta corte que riela al folio quince (15) del expediente judicial el acto mediante el cual se removió al querellante del cargo de Jefe de Departamento, contenido en la Resolución N° 008051 de fecha 03 de junio de 2008, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contiene las razones de hecho y de derecho por la cual la Administración dictó su decisión, pues se especificó que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así, el acto administrativo precedentemente referido, señala:

…en virtud de no encontrar en su hoja de servicio que indique ha sido titular de cargos de carrera en la Administración Pública, he resuelto su Remoción y Retiro del cargo que venía desempeñando como JEFE DE DEPARTAMENTO, considerándose este como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada por usted, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas- Dirección de Suministros- División de Control de Suministro, correspondiente al Cargo N° 00-00015, Código de Origen 40101-201, perteneciente al Presupuesto de Personal Administrativo, considerado de Libre Nombramiento y Remoción según las previsiones del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente a los funcionarios de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…

.

En este sentido, esta Corte observa que el querellante denunció la ilegalidad del acto mediante el cual se le remueve y retira ya que “… la Administración calificó el cargo desempeñado por mi representado de libre nombramiento y remoción, haciendo la mención que las funciones que desempeñaba (…) lo cual genera que el Acto Administrativo adolezca del vicio de inmotivación…”. En consideración al argumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional constata que en el texto de los actos administrativos, supra transcritos, se evidencian los presupuestos de hecho y de derecho que motivaron a la Administración a tomar la decisión de remover al querellante del cargo de Jefe de Departamento, es decir; aún cuando expresamente la administración no prueba que las funciones que ejercía el hoy querellante correspondían a un cargo de confianza, el cargo que ostentaba es de libre nombramiento y remoción, y por la adscripción del cargo, es decir, a la División General de Adquisición y Suministro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) se convalida la confidencialidad del mismo, es por ello que de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la Administración procede a removerlo, lo que evidencia que dicho acto estuvo motivado.

En virtud de las consideraciones antes expuestas y por cuanto la motivación como elemento de forma del acto administrativo constituye un medio para que los particulares interesados conozcan y tengan la oportunidad de desvirtuar las causas o motivos del acto, y visto que en el presente caso está demostrado que la Administración esgrimió las razones que fundamentaron su decisión, permitiendo al recurrente ejercer su derecho a la defensa, conociendo plenamente los hechos por los cuales se le destituía del cargo que ocupaba, este Órgano Jurisdiccional estima que el acto administrativo impugnado está motivado, por lo cual esta Corte observa que el Juzgado A quo no actuó ajustado a derecho al dictar el fallo pronunciado en fecha 23 de abril de 2010, por el Juzgado Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ya que el mismo incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al considerar inmotivado el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Número 008051 de fecha 03 de junio de 2008, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que como se indicó precedentemente contiene las razones de hecho y de derecho que consideró la administración para remover al hoy querellante. Así se decide.”. (Resaltado del Tribunal).

De la sentencia transcrita se observa, que a los fines de determinar el carácter de confianza del cargo que ocupaba y los elementos que de el se desprende, basta con que los presupuestos de hecho y de derecho corroboren -en este caso- el alto grado de confidencialidad en las actividades desempeñadas por el actor en el cargo de Inspector, adscrito a la Dirección de Catastro del Departamento Técnico de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. y, como quiera que fuera traído a los autos por la Administración, copia fotostática de la descripción del ya tantas veces mencionado cargo, el cual reposa al folio cincuenta y cuatro (54) del expediente judicial, desprendiéndose de éste las funciones del mismo, a saber, “Inspecciona inmuebles, terrenos, obras de ejecución, avisos, servicios de inhumación y exhumación, para verificar superficie, espacios, ubicación, metros, a fin de cumplir con lo establecido en las ordenanzas, decretos y leyes existentes sobre la materia objeto de inspección. Realiza mediciones y cómputos métricos. Revisa especificaciones técnicas y soportes legales, a fin de confirmar. Elabora informes técnicos. Elabora croquis de la inspección cuando se requiera. Lleva controles según sea necesario. Atiende público, a fin de orientar e informar. Realiza tareas afines, según sea necesario.”, puede evidenciarse el inconfundible carácter de confianza. Asimismo, es menester indicar que dicha instrumental no fue contradicha por la parte actora en la etapa probatoria del proceso.

De otra parte, pasa esta Juzgadora a revisar el alegato esgrimido sobre el vicio de abuso de poder en el cual presuntamente incurrió la Administración al dictar el acto administrativo impugnado, fundamentándose la parte actora en que “El basarse el Alcalde en un falso supuesto para producir un acto administrativo de remoción sin la existencia de la legítima defensa y debido procedimiento, ello comporta un abuso de poder que conduce a la anulabilidad del acto”.

A este tenor, quien decide considera imperioso indicar que el vicio de abuso o exceso de poder se configura en aquellos supuestos en que la Administración realiza una utilización desmesurada, fuera de toda proporcionalidad, de las atribuciones que la ley le confiere. Para que se pueda corregir tal situación es necesario que quien invoca el vicio exponga la situación e indique en que consiste la desmesura. De otra manera, el acto administrativo goza de la presunción de legalidad que le es inherente, si bien por el camino de la revisión o por la vía contenciosa también sea posible de oficio examinar la presencia de un vicio de este carácter, en consecuencia, por cuanto el recurrente no indicó en qué consistía el referido vicio, limitándose a fundamentarlo en la existencia de otros como el falso supuesto y la violación de derechos constitucionales –derecho a la defensa y al debido proceso-, que por si mismos podrían acarrear la nulidad del acto administrativo de ser demostrados, debe esta Juzgadora forzosamente desechar el presente alegato. Así se declara.-

En cuanto al alegado vicio de desviación de poder, esta Jurisdicente destaca que el mismo se materializa cuando la Administración usando su poder discrecional para un caso y por motivos distintos a aquellos en relación a los cuales tal poder le había sido conferido (Vid: Aucoc León, Conférences sur l’ Administration et le Droit Administratif, Paris, Dunod, 1878), es decir, es la utilización por parte del Órgano Administrativo de las potestades que le han sido atribuidas para un fin distinto de lo previsto por el ordenamiento jurídico, lográndose probar al menos con una razonable convicción de que se ha desvirtuado la finalidad perseguida por la norma, originándose dicha convicción de las probanzas que obran insertos a los folios del expediente judicial y de los antecedentes administrativos. Siendo ello así, no escapa de la vista de esta Sentenciadora que el actor se limitó enunciar postulados doctrinales en cuanto al referido vicio, sin desplegar medio probatorio alguno para su demostración, por tanto no queda opción distinta para quien decide que desechar el presente alegato. Así se establece.-

Declarada como fue la validez del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA/427/10 de fecha 21 de julio de 2010, dictada por el Alcalde del Municipio V.d.E.C., mediante el cual el querellante fue removido del cargo que ostentaba, pasa de seguidas este Tribunal a pronunciarse en lo atinente al acto administrativo de retiro, en los términos siguientes:

Primeramente esta Sentenciadora pasa a resolver el alegato esgrimido por la parte querellante, según el cual indica que fue retirado de la administración pública “sin el debido procedimiento previo, en el entendido que debía concederse un lapso de treinta (30) días continuos para su reubicación en el cargo de Analista de Catastro I”.

En este punto, es necesario indicar, que existen dos tipos de funcionarios, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, debe garantizarse que la administración realice las gestiones reubicatorias.

Ahora bien, en virtud de lo previsto en el aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se establece que aquellos funcionarios de carrera que hayan sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones dirigidas a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de su designación, todo ello, conforme a lo previsto en los artículos 84 y 86 ejusdem.

En este sentido, este Tribunal considera conveniente destacar que, para que sea válido el retiro de un funcionario de carrera que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes. En este sentido, es oportuno mencionar que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, lo cual debe traducirse en actos objetivos que demuestren la realización de las gestiones reubicatorias por parte de la Administración, en el entendido que el funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, que haya sido removido y sometido a disponibilidad, podrá ser retirado de la Administración Pública en caso que las gestiones reubicatorias hayan resultado infructuosas.

Precisado lo anterior, este Tribunal pasa a la revisión de los documentos consignados en el expediente administrativo, a los fines de verificar la realización de las gestiones reubicatorias por parte de la Administración, según se detallan a continuación:

En este orden de ideas, se evidencia al folio treinta y seis (36) del expediente judicial, copia certificada de la Resolución N° RH/025/10 de fecha 26 de julio de 2010 –documento que forma parte del expediente administrativo consignado por la Administración- mediante el cual se remueve al ciudadano F.T. del cargo de Inspector.

Ahora bien, luego de transcurrido el lapso de un mes, se emitió Resolución N° DA/545/10 de fecha 30 de agosto de 2010, suscrita por el Alcalde del Municipio Valencia, según se evidencia en copia simple cursante al folio catorce (14) del expediente judicial -documento consignado por el querellante conjuntamente con la presentación del escrito libelar- mediante el cual se procede a retirar al hoy querellante de la Administración, tomando en consideración que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas. Asimismo, dicho acto administrativo de retiro le fue notificado al querellante en fecha 01 de septiembre de 2010, según se evidencia en copia simple del Oficio N° 002327 de esa misma fecha, cursante al folio quince (15) del expediente judicial -documento consignado por el querellante conjuntamente con la presentación del escrito libelar- debidamente suscrito por el Alcalde del Municipio Valencia. Es menester destacar que, los documentos cursantes en copias simples a los folios catorce (14) y quince (15) del expediente judicial se le otorgan pleno valor probatorio por cuanto no fueron impugnados por el ente querellado.

En este mismo orden de ideas, consta en autos las gestiones reubicatorias que fueron realizadas por la Administración, las cuales se detallan a continuación.

-Cursa al folio treinta y ocho (38) del expediente judicial, copia certificada del Oficio N° RRHH/1624/2010 de fecha 02 de agosto de 2010, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, y dirigido al Presidente del Concejo Municipal de Valencia, mediante el cual se solicita gestionar la reubicación administrativa del funcionario F.T..

-Riela al folio treinta y nueve (39) del expediente judicial, copia certificada del Oficio N° RRHH/1623/2010 de fecha 02 de agosto de 2010, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, y dirigido al Alcalde del Municipio Naguanagua, mediante el cual solicita gestionar la reubicación administrativa del funcionario F.T..

-Se observa al folio cuarenta (40) del expediente judicial, copia certificada del Oficio N° RRHH/1622/2010 de fecha 02 de agosto de 2010, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, y dirigido al Alcalde del Municipio Los Guayos, mediante el cual solicita gestionar la reubicación administrativa del funcionario F.T..

-Se evidencia al folio cuarenta y uno (41) del expediente judicial, copia certificada del Oficio N° RRHH/1621/2010 de fecha 02 de agosto de 2010, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, y dirigido al Alcalde del Municipio San Diego, mediante el cual solicita gestionar la reubicación administrativa del funcionario F.T..

-Consta al folio cuarenta y dos (42) del expediente judicial, copia certificada del Oficio N° RRHH/1620/2010 de fecha 02 de agosto de 2010, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, y dirigido a la Alcaldesa del Municipio Libertador, mediante el cual solicita gestionar la reubicación administrativa del funcionario F.T., el cual fue sellado y firmado por dicho organismo en fecha 09 de agosto de 2010, como señal de recepción. Asimismo, mediante copia certificada del Oficio N° 20100813/070 de fecha 13 de agosto de 2010, cursante al folio cuarenta y seis (46) del expediente judicial, por el cual la Alcaldía del Municipio Libertador informa que en la actualidad no cuentan con ningún cargo de carrera disponible, en el Registro de Asignación de Cargos, razón por la cual no fue posible proceder a su reubicación en dicha Alcaldía.

-Se observa al folio cuarenta y tres (43) del expediente judicial, copia certificada del Oficio N° RRHH/1625/2010 de fecha 02 de agosto de 2010, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, y dirigido al Contralor Municipal de Valencia, mediante el cual les solicita gestionar la reubicación administrativa del funcionario F.T., el cual fue sellado y firmado por dicho organismo en fecha 06 de agosto de 2010, como señal de recepción. Mediante copia certificada del Oficio N° 1012/2010 de fecha (ilegible), cursante al folio cuarenta y cinco (45) del expediente judicial, por el cual la Contraloría Municipal de Valencia informa que fueron realizadas las gestiones reubicatorias del funcionario F.T. ante dicha Contraloría, resultando las mismas infructuosas.

-Riela al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente judicial, copia certificada del Oficio N° RRHH/1619/2010 de fecha 02 de agosto de 2010, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia y dirigido a las máximas autoridades de las Fundaciones e Institutos del Municipio Valencia, mediante el cual solicitan gestionar la reubicación administrativa del funcionario F.T.. En este sentido, se evidencia del folio cuarenta y siete (47) al cincuenta y uno (51) del expediente judicial, copias certificadas de las respuestas emitidas por las máximas autoridades de las Fundaciones e Institutos del Municipio de Valencia, en virtud de las cuales informaron que no contaban con ningún cargo de carrera disponible en el Registro de Asignación de Cargos, de similar o superior nivel al desempeñado por el ciudadano F.T., por lo que no era posible proceder a su reubicación en dichas instituciones.

Tales documentales, han sido traídas a los autos por la Administración, y forman parte del expediente administrativo consignado en copias certificadas, el cual en lo que atañe a su valor probatorio, se asimila a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material en ellos contenidas, teniendo en cuenta que dichas actas no fueron impugnadas por la querellante en ninguna fase del presente juicio.

Precisado lo anterior, este Tribunal estima que en el caso de marras el retiro del ciudadano F.T., fue ajustado a derecho, toda vez, que se evidencia que al haberse dictado el acto administrativo por el cual se le removió del cargo de Inspector, la Administración procedió a realizar efectivamente las gestiones reubicatorias correspondientes, las cuales cursan de los folios treinta y ocho (38) al cuarenta y cuatro (44) y del folio cuarenta y siete (47) al cincuenta y uno (51) del expediente judicial, determinándose de actas que las mismas fueron infructuosas, siendo lo procedente en derecho, su retiro. En este sentido, se evidencia que la Administración efectúo las gestiones reubicatorias correspondientes, y así se decide.

Por último, denuncia el querellante la existencia de un vicio de desviación de poder, ello sin explanar las razones que fundamenten dicha denuncia, y sin indicar en cual de los actos administrativos (remoción-retiro) se configuró tal vicio, sin embargo, este Tribunal pasa a pronunciase a los fines de determinar la existencia del aludido vicio en los actos administrativos impugnados. En este sentido, considera esta Juzgadora necesario advertir que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de abril de 2005, señaló que “(…) La desviación de poder es un vicio que afecta el elemento teleológico del acto y se configura cuando el autor de un proveimiento administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal. Constatar la existencia de este vicio, requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo, en la cual se verifique que el funcionario que dicta el acto administrativo tenía atribución legal para ello y que el acto dictado persigue un fin distinto al previsto por el legislador (…)”.

Ello así, se corresponde con un vicio que afecta un acto mediante el cual la Administración ha perseguido un fin distinto al que el Derecho le asigna, desviando así, de su fin legal el poder conferido, por lo que la falta de adecuación del mismo a los fines de la norma traducirá siempre la configuración del vicio de desviación de poder. Consiste pues, en la utilización por parte de la Administración de las potestades que le han sido conferidas legalmente para fines distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico, amparándose el órgano administrativo para tal actuación, en un mal uso o abuso del margen de discrecionalidad que permite la norma, sin que ello trascienda a la apariencia externa del acto, el cual en apariencia luce adecuado a derecho.

Ahora bien, tal y como lo ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el vicio de desviación de poder, atiende a un criterio subjetivo, el cual ha de probarse, ya que, el distanciamiento del fin establecido en la Ley por parte de la Administración debe ser voluntario, lo que acarrea la dificultad de su prueba, toda vez que nos encontramos frente a un acto administrativo el cual en principio está revestido de legalidad y salvo prueba en contrario siempre se presumirá la buena fe de la actuación de la Administración; igualmente, se advierte que la carga de la prueba en el presente juicio le corresponde al actor.

Ello así, del análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente no existe una razonable convicción de que se ha desvirtuado la finalidad perseguida por la norma aplicada para fundamentar los actos administrativos impugnados, a saber, el numeral 7 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que en las mencionadas circunstancias no se puede comprobar que la Alcaldía del Municipio Valencia se apartó de la finalidad que por ley le es asignada, razón por la cual, debe esta Sentenciadora desestimar el alegato bajo análisis. Así se declara.-

Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.-

-II-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano F.T., asistido por el abogado M.Á.A., antes identificado, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO V.D.E.C..

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

G.L.B.

LA JUEZ PROVISORIA

N.F.

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las____________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento Nº _______ dando cumplimiento a lo ordenado.

N.F.G.

LA SECRETARIA

Exp. No. 13.822

GLB/NFG.-