Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 12 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, doce (12) de enero de dos mil diez

199º y 150º

ASUNTO: AP21-L-2008-004590

PARTE ACTORA: F.O.G.V., O.J.T.R., W.J.S.H. y F.R.P.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V- 12.226.058, V- 14.157.097, V- 14.551.551 y V- 14.889.843, respectivamente.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.O.G.P. y L.P.D.G., abogadas en ejercicio, inscritas en el IPSA bajo el N° 75.129 y 75.181 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FUENTE DE SODA CLINICA S.S., C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veinte (20) de noviembre de 1980, bajo el N° 95, Tomo 246 Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: V.D.V.G.F. y otros, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el N° 35.648.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por los ciudadanos F.O.G.V., O.J.T.R., W.J.S.H. y F.R.P.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V- 12.226.058, V- 14.157.097, V- 14.551.551 y V- 14.889.843, respectivamente, en contra de FUENTE DE SODA CLINICA S.S., C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veinte (20) de noviembre de 1980, bajo el N° 95, Tomo 246 Sgdo., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha diecinueve (19) de septiembre de 2008.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha veinticinco (25) de septiembre de 2008, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

En fecha dieciséis (16) de diciembre de 2008, el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, consideró desistido el procedimiento y terminado el proceso, observándose que la parte actora interpuso acción de A.C., la cual fue declarada Con Lugar en fecha cuatro (04) de marzo de 2009, por el Juzgado Octavo Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, revocando la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución y ordenando la restitución de la causa al estado en que se encontraba para la fecha de la decisión, es decir, para la celebración de la prolongación de la Audiencia Preliminar, motivo por el cual, una vez remitida la causa al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se fijó nueva oportunidad para la celebración de la referida prolongación.

Ahora bien, en fecha treinta (30) de marzo de 2009, oportunidad para la celebración de la prolongación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la incomparecencia del ciudadano F.R.P.C., por lo que se consideró desistido el procedimiento y terminado el proceso con respecto al referido ciudadano, y se acordó prolongación de la Audiencia para el resto del litis consorcio.

No obstante que en el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, el Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas, la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se inició en fecha once (11) de agosto de 2009, reprogramándose la misma para el diez (10) de diciembre de 2009, oportunidad en la cual, se manifestó la voluntad de celebrar transacciones con respecto a los ciudadanos W.J.S.H. y O.T., por el monto de BsF. 130.000,00 y BsF. 85.000,00 respectivamente, las cuales fueron homologadas por el Tribunal en la misma fecha, continuándose con el juicio únicamente en relación al ciudadano F.O.G.V. y dictándose el dispositivo del fallo en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2009, por lo que, estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora (FREDDY O.G.V.), para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Acudió el accionante al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar los conceptos que consideró adeudados en virtud de la prestación de sus servicios para la FUENTE DE SODA “CLÍNICA S.S.”, estimando que la referida sociedad mercantil le adeuda la suma de CIENTO CATORCE MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 87/100 CÉNTIMOS (Bs. 114.146,87), por los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad prevista en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; Indemnización por Despido e Indemnización Sustitutiva de Preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; Vacaciones y bono vacacional 2007; Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008; Utilidades 2008; Diferencia de Salario Fijo Retenido; Horas Extras laboradas y no pagadas; días de descanso no pagados; y diferencia a cancelar por concepto de utilidades. Aunado a lo anterior, solicitó el actor la cancelación de los intereses sobre la prestación de antigüedad (capitalizados), intereses moratorios e indexación.

Sustenta el accionante su reclamación basándose en los siguientes hechos: que comenzó a prestar sus servicios como MESONERO para la FUENTE DE SODA “CLÍNICA S.S.”, desde el trece (13) de enero de 2007, hasta el veintinueve (29) de marzo de 2008, fecha en la cual fue despedido de manera injustificada, prestando el servicio por espacio de un (01) año, dos (02) meses y dieciséis (16) días.

Manifestó el actor que el despido del cual fue objeto se produjo en retaliación a la solicitud realizada y posterior reclamo del pago de salarios retenidos y diferencia no pagada de salario fijo, 10% de comisión sobre el consumo facturado, cancelación de los días de descanso, vacaciones, utilidades y liquidación de Prestaciones Sociales, reclamación efectuada a través de una reunión realizada el cuatro (04) de marzo de 2008, fecha en la cual comenzó a producirse el despido de los trabajadores, todo ello aunado a la negativa de suscribir un contrato en el que se señalaba que el salario mensual era de tan sólo UN MIL CIEN BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.100,00), el cual, según la empresa incluía el salario fijo mas el pago del porcentaje por concepto de comisión y las propinas.

Relató el accionante que devengaba un salario variable el cual se encontraba compuesto por un salario fijo más comisión equivalente al 10% sobre consumo, mas propinas, de los cuales únicamente se firmaban recibos de pago de manera quincenal por el salario fijo, el cual era equivalente al salario mínimo que anualmente decretaba el Ejecutivo Nacional, pero que sin embargo, dicho salario nunca fue cancelado completamente ya que la empresa cancelaba a unos trabajadores la cantidad de TREINTA BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 CÉNTIMOS (BsF. 30,00) y a otros CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 CÉNTIMOS (BsF. 50,00), reteniendo la diferencia desde el inicio del contrato de trabajo y haciendo suscribir los recibos de pago por el monto del salario completo, siendo que, a partir del cuatro (04) de marzo de 2008, el pago de la porción fija del salario fue eliminada totalmente.

Se postuló un último salario por la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 80/100 CÉNTIMOS (Bs. 6.574,80).

Fue expresado que el porcentaje de comisión por servicio en las mesas y/o en las habitaciones de la clínica, constituido por el 10% sobre el consumo, no era repartido en su totalidad entre los mesoneros, tal y como lo establece la Ley, sino que era cancelado a criterio de la empresa, permaneciendo los montos iguales durante meses e incluso años, cuando la referida comisión era variable día a día, ya que la misma resulta proporcional al consumo diario facturado por la empresa y que el referido porcentaje se debe computar en el salario y no como erróneamente lo repartía la demandada.

Manifiesta el actor que le resultó imposible saber de forma cierta y directa cual es el quantum de la diferencia que por concepto de 10% de comisión sobre consumo le adeuda la empresa, motivo por el cual, solicitó que se ordenara experticia contable a los fines de determinarla.

Puso de manifiesto el actor que de conformidad con la norma del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, las propinas constituyen parte integral del salario y deben ser tomadas en consideración para determinar el monto del salario variable percibido.

Expresa el actor que su jornada de trabajo era de nueve (09) horas diarias, laboradas en horarios de 07:00 a.m. a 04:00 p.m. y de 12:00 m. a 09:00 p.m., seis (06) días a la semana, incluyendo los días feriados y alternando entre los mesoneros los días sábados y domingos, es decir, se laboraban cincuenta y cuatro (54) horas semanales, lo cual evidentemente excedía lo establecido en la norma del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, horas extras, días feriados y domingos que nunca fueron cancelados.

Aunado a lo anterior, fue manifestado que correspondían dos (02) días de descanso remunerados y que únicamente se concedía un (01) día de descanso semanal “no remunerado”.

Expresa el actor que para la cancelación del concepto de utilidades la demandada utilizó únicamente el salario mínimo como salario de base para el cálculo de las mismas, lo cual resulta erróneo y por ende se origina una diferencia dineraria a su favor.

Insistió el accionante en la composición de su salario, agregando que las horas extras eran devengadas en forma regular y permanente, por lo cual, también deben ser adicionadas al salario fijo, comisión y propina, obteniendo así el salario base para el cálculo de los días de descanso, vacaciones, bono vacacional y utilidades.

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por el accionante la demandada admitió la prestación de servicios, la fecha de ingreso y egreso y el tiempo total de la relación prestacional pero se negó, rechazó y contradijo que el actor haya sido despedido y que le correspondan las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto lo cierto es que el accionante decidió retirarse de manera voluntaria de la empresa.

Se negó que durante el contrato de trabajo se haya cancelado un salario inferior al fijo (mínimo), ya que a decir de la empresa, ésta siempre canceló al actor un salario fijo equivalente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

Se negó la cancelación incorrecta de la parte del salario conformada por el 10%, y que la supuesta diferencia haya sido retenida por la empresa, ya que ésta última, en su opinión, siempre cumplió con su obligación de pago, haciéndola efectiva entre todos los trabajadores.

Se negó la prestación de servicios en una jornada de nueve (09) horas diarias por seis (06) veces a la semana, ya que lo cierto es que el servicio fue prestado dentro de la jornada legal permitida, no laborándose hora extra alguna en el decurso del contrato de trabajo, concediéndose siempre los días de descanso correspondientes.

En cuanto al concepto de utilidades, se expresó que fue utilizada una falsa base de cuarenta y cinco (45) días, cuando lo realmente cancelado son treinta (30) días por el referido beneficio.

Se negaron todas las sumas y conceptos reclamados, alegando la cancelación correcta y oportuna de lo que correspondía en derecho al actor en virtud de la prestación de sus servicios, aunado al hecho que pretende el actor la cancelación de los conceptos sobre una base de salario por porcentaje y propina falsa y exorbitante.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. Punto controvertido en el presente caso lo constituyó el determinar el verdadero motivo de culminación de la relación de trabajo y otorgamiento de las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo a la parte demandada la carga probatoria con respecto a este particular, dado el alegato esgrimido por ésta de que el actor puso fin a la relación de trabajo a través de su retiro voluntario.

Se dilucidará la procedencia de la suma dineraria a favor del actor en cuanto a los salarios retenidos y en ese sentido, debe realizar quien juzga pronunciamiento al respecto de si efectivamente al actor siempre le fue garantizado el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional.

Debe emitir pronunciamiento el Sentenciador con respecto a los días de descanso, quedando reservada a la parte demandada la carga de probar que concedió los respectivos días de descanso.

Dilucidará el Sentenciador la procedencia en la cancelación del concepto de horas extraordinarias (y su correspondiente incidencia en los conceptos derivados de la prestación de servicios), correspondiendo a la parte actora la carga tanto alegatoria como probatoria con respecto a este particular tal y como pacíficamente ha sido expresado por nuestro más Alto Tribunal de Justicia (dada la alegación de un concepto constituido en exceso).

A su vez, gira la controversia en el otorgamiento de las diferencias en cuanto al beneficio de utilidades, correspondiendo a la actora probar la veracidad de los hechos explanados al respecto, de conformidad con el criterio explanado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada, ya que alegó en torno a éste particular que el referido beneficio debió ser cancelado en base a cuarenta y cinco (45) días.

Debe por último dilucidarse la procedencia de las sumas dinerarias reclamadas por el accionante por concepto de Prestaciones Sociales.

De manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales:

En lo que corresponde a las documentales insertas a los folios ciento sesenta y siete (167) al ciento setenta y dos (172) (ambos folios inclusive) y ciento setenta y tres (173) del expediente, el Juzgador las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que corresponde a la documental inserta al folio ciento setenta y cuatro (174) del expediente, el Juzgador la desestima prestando atención al principio de alteridad de la prueba conforme al cual, nadie puede elaborar un medio probatorio a favor de sí mismo. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES

Por lo que corresponde a las testimoniales de J.L.B. y A.P., carece el Sentenciador de elementos suficientes sobre los cuales emitir valoración por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales; y Prueba de Cotejo.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales:

En lo que concierne a las documentales insertas a los folios ciento ochenta y uno (181) al ciento ochenta y nueve (189) (ambos folios inclusive) del expediente, el Juzgador las aprecia a los fines de evidenciar las sumas dinerarias canceladas al accionante por concepto de salario en el decurso del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la documental inserta al folio ciento noventa (190) del expediente, el Sentenciador la aprecia a los fines de evidenciar que el verdadero motivo de culminación del contrato de trabajo fue la renuncia del actor al cargo de MESONERO que venía desempeñando dentro del organigrama de la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que concierne a las documentales insertas a los folios ciento noventa y uno (191) al ciento noventa y cuatro (194) (ambos folios inclusive) del expediente, quien decide las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar las sumas dinerarias y conceptos cancelados al accionante en virtud de la prestación de sus servicios para la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo que corresponde a las documentales insertas a los folios ciento noventa y cinco (195) al doscientos ochenta y nueve (289) (ambos folios inclusive del expediente, se observa que por cuanto al quedar excluidos de la litis procesal los ciudadanos F.R.P.C. (por desistimiento del procedimiento en fecha treinta (30) de marzo de 2009) O.J.T.R. y W.J.S.H. (por celebración de transacciones en fecha diez (10) de diciembre de 2009), quedando únicamente la parte actora constituida por el ciudadano F.G., las mismas resultan a todas luces inoficiosas. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a las documentales insertas a los folios doscientos noventa (290) al trescientos doce (312) (ambos folios inclusive) y trescientos trece (313) al trescientos dieciocho (318) (ambos folios inclusive) del expediente, quien juzga las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBA DE COTEJO

Debe observarse que la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, con ocasión al desconocimiento de la firma de los ciudadanos O.T. y W.S. en las documentales que rielan a los folios doscientos veintiuno (221), doscientos veintiocho (228) y doscientos cuarenta y uno (241) del expediente, promovió la prueba de cotejo, la cual fue admitida por el Tribunal, no obstante, se observa que los referidos ciudadanos tal y como fue mencionado ut supra, quedaron excluidos de la litis procesal, motivo por el cual, el referido medio probatorio resulta inoficioso. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS EX OFICIO

Fue ordenada por este Tribunal como prueba ex oficio: la declaración de parte.

 DECLARACIÓN DE PARTE

La declaración de parte realizada al ciudadano F.G. en su carácter de parte actora resultó valiosa únicamente a los fines de demostrar las condiciones bajo las cuales fue prestado el servicio, ya que no logró extraerse veracidad en cuanto a que éste ciudadano fuera coaccionado para suscribir la carta de renuncia cursante en el presente expediente.

-VI-

CONCLUSIONES

Fruto de los hechos postulados por las partes y de las pruebas producidas, ha llegado este Sentenciador a la siguiente convicción: Se observa que la presente causa al principio estuvo constituida por un litis consorcio activo, no obstante, es de resaltar que el dispositivo recae sobre uno sólo de los ciudadanos que lo conformaron, a saber el ciudadano F.G., por cuanto se constató el desistimiento del procedimiento en fecha treinta (30) de marzo de 2009 en lo que respecta al ciudadano F.R.P.C. y la celebración de transacciones en fecha diez (10) de diciembre de 2009, en la oportunidad de continuación de la Audiencia de Juicio correspondiente en relación a los ciudadanos O.J.T.R. y W.J.S.H..

Se reclaman varios conceptos, a saber, Prestación de Antigüedad prevista en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; Indemnización por Despido e Indemnización Sustitutiva de Preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; Vacaciones y bono vacacional 2007; Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008; Utilidades 2008; Diferencia de Salario Fijo Retenido; Horas Extras laboradas y no pagadas; días de descanso no pagados; diferencia por concepto de utilidades; intereses sobre la prestación de antigüedad (capitalizados); intereses moratorios e indexación.

En lo que respecta a la Diferencia de Salario Fijo Retenido o proporción de salario mínimo no cancelado, comparte el Sentenciador lo alegado por la parte actora en el sentido que la demandada no demuestra el pago efectivo de esa porción del salario mínimo y lo que queda asentado en autos es que no se canceló el salario efectivo en ciertos y determinados meses en el decurso del contrato de trabajo, de hecho, pareciera que nunca se canceló ese salario mínimo como obligación vital y que debe ser inalterable.

La experiencia ha enseñado al Juzgador que resulta muy común en el área de bares, restaurantes, fuentes de soda y afines, que el patrono cubre con la parte de la propina y el 10% ese salario mínimo que se ha debido cancelar a los mesoneros, y lo entienden como si fuese una garantía de sostenimiento y no de pago.

En opinión de quien suscribe el fallo y así lo expresó en sentencia dictada en fecha veintiséis (26) de junio de 2008, asunto signado con el N° AP21-L-2007-003400, caso C.E.C.C. contra Desarrollo HOTELCO, C.A. (Restaurant Casa del Café), el punto radica en determinar si la porción salarial que no complementa al salario mínimo como parte inalterable debe ser pagado directamente por el patrono o si con la porción variable que deviene del porcentaje de servicio o propinas si ésta completa y supera el salario mínimo se considera satisfecho este.

Observa quien decide (al igual que en el fallo referido ut supra) que existen dos posiciones al respecto, una que considera al salario mínimo como una garantía de pago y la otra que la considera como un deber y garantía de pago en todo caso, pues bien la tesis de la demandada obviamente es la de la garantía pura y simple es decir se cancela una porción inalterable menor al salario mínimo y si este no se alcanza con las percepciones salariales accidentales es garantizado por la empresa, la otra posición se sustenta en que el pago del salario mínimo no sólo debe ser garantizado por la empresa sino que en todo caso debe ser pagado directamente por ésta y por parte de un tercero mediante propinas o porcentaje sobre ventas o servicio, de manera que sobre estas dos vertientes se debate el asunto.

Piensa quien decide que el salario mínimo vital no sólo debe ser garantizado sino que también la empresa se encuentra obligada a pagarlo directamente, independientemente que la porción variable incluso supere el salario mínimo, pues éste deviene de un tercero. De pensar lo contrario, este tipo de patronos (restaurantes, cafés, fuentes de soda o confiterías) no estaría pagando el salario mínimo, pudiese pensarse que como quiera que tanto el porcentaje sobre ventas o servicio, así como las propinas que el patrono permite ingresen en su comercio y siendo administrada por éste, a la final es quien paga de su propia mano el salario. Esta idea no es compartida en su plenitud por quien suscribe debido que el patrono a la final de cuenta y en realidad lo que hace es trasladar el pago realizado por el tercero y el servicio que presta el trabajador no es a éste en su nombre sino es al patrono en nombre de él patrono. Razón por la cual el salario mínimo debe ser establecido por la partes de manera cierta y no estar sujeta otra a prestación o retribución es la característica de certeza la que informa o denota la garantía minima de pago. ASI SE DECIDE.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha primero (1°) de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. en el mismo caso que conociera este Sentenciador en Primera Instancia (caso C.E.C.C. contra Desarrollo HOTELCO, C.A. (Restaurant Casa del Café) expresó lo siguiente:

“La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.

Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines. (Subrayado añadido por el Juez)

Se observa entonces que este tipo de locales se encuentran en el deber de garantizar el pago del salario mínimo y no sólo garantizarlo sino que esta cancelación salga del patrimonio propio del patrono (no de la propina o del porcentaje). A juicio del Sentenciador bajo ningún concepto debe ser el consumidor (comensal, cliente) el que cubra ese salario mínimo, si no, estaríamos ante una especie de patronos (restaurantes, fuentes de soda, cafés y afines) que no garantizarían el salario mínimo. De modo que el Sentenciador comparte lo expuesto por la parte accionante y en ese sentido, debe ordenarse la cancelación de la Diferencia de Salario Fijo Retenido o proporción de salario mínimo no cancelado. ASÍ SE DECIDE.

Obviamente, lo ordenado ut supra acarrea obligatoriamente una diferencia que debe ser ordenada por este Sentenciador en lo que respecta a la prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, Vacaciones y bono vacacional 2007, Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008, Utilidades 2008; y en la diferencia por concepto de utilidades, todo de acuerdo a la prestación efectiva de servicio del ciudadano actor. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al motivo de culminación del contrato de trabajo, tenemos que cursa en el expediente carta de renuncia suscrita por el ciudadano actor y en opinión de quien suscribe cuando se alega que una persona fue constreñida o forzada o que no realizó la renuncia bajo su consentimiento, estaríamos hablando de los vicios del consentimiento previstos en el Código Civil, es decir, dolo, error o violencia, cuestiones que deben ser demostradas por quien lo alega, en este caso por el trabajador. Y se observa que no consta en autos que el ciudadano actor haya sufrido algún vicio en el consentimiento dolo, coacción inducción al engaño o error motivo por el cual, debe declararse que el verdadero motivo de culminación del contrato de trabajo fue la renuncia del actor y por ende declararse a su vez, la improcedencia de la Indemnización por Despido e Indemnización Sustitutiva de Preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que corresponde a los días de descanso no pagados, en opinión del Sentenciador la carga de la prueba recae en la parte demandada y se observa que no existen elementos en autos que permitan evidenciar que efectivamente fueron cancelados los referidos días y tampoco existe prueba en autos que permita evidenciar que se descansara ni el día legal ni el día convencional, motivo por el cual, debe dar por sentado el Sentenciador lo expuesto por la parte actora en el sentido que únicamente disfrutaba un día de descanso, pero como quiera, faltaba el pago del día de descanso, motivo por el cual, debe declararse la procedencia del referido concepto. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a las horas extraordinarias laboradas y no pagadas, la tesis de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterada al señalar que como son conceptos que se constituyen en excesos, la carga de la prueba recae en la parte actora y ha sido constante y reiterado el criterio de la referida Sala de nuestro mas Alto Tribunal al respecto.

También ha sostenido quien juzga en varios fallos dictados al respecto que si bien resulta un poco difícil la prueba para las horas extraordinarias, también es una carga postularlas debidamente, que día se causaron, cuantos días, cuantas horas. Es decir, hay una carga de la prueba bastante particular en lo que respecta a las horas extraordinarias. Y la carga alegatoria debe tener correspondencia con la carga probatoria, porque tal y como ha sido alegado debe ser demostrado, cuestión que en el caso de autos no se ve satisfecha. En opinión de quien decide no se cumplió con demostrar esas horas alegadas como laboradas y no canceladas, de tal manera que el referido concepto debe ser declarado improcedente. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al beneficio de utilidades, alegó la parte accionante que el referido concepto debió ser cancelado en base a cuarenta y cinco (45) días, ante lo cual, la demandada alegó que se cancelan únicamente treinta (30) días por este concepto, correspondiendo en consecuencia a la parte actora la carga de la prueba con respecto a este particular, observándose que no logró satisfacer la referida carga, por el contrario, consta a los autos liquidación de prestaciones sociales canceladas al actor a través de la cual se fija la base de cálculo en la base de treinta (30) días anuales. De modo que, no habiendo satisfecho el actor su carga de la prueba en cuanto a este particular, debe declararse que el concepto de utilidades y la correspondiente alícuota de utilidades para el cálculo del salario integral con el cual será cancelada la prestación de antigüedad se constituye en treinta (30) días. ASÍ SE DECIDE.

Siendo así las cosas debe ordenarse la cancelación de los conceptos de Prestación de Antigüedad prevista en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; Vacaciones y bono vacacional 2007; Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008; Utilidades 2008; Diferencia de Salario Fijo Retenido; días de descanso no pagados; diferencia por concepto de utilidades; intereses sobre la prestación de antigüedad; intereses moratorios e indexación, pero nos topamos con ciertas dificultades y es que existe una liquidación de Prestaciones Sociales pero la parte demandada no demuestra como canceló los conceptos contenidos en la liquidación, de modo que tal y como fue solicitado por la parte actora, los conceptos ordenados deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, de modo que se le proporcione al experto los documentos o registros necesarios a los fines de establecer la propina y el 10% para así poder cuantificar lo que constituye el salario normal del actor en el decurso de su contrato de trabajo que ha quedado establecido en el presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal que será determinado una vez revisados los documentos o registros necesarios a los fines de establecer la propina y el 10%. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal (constituido por el salario mínimo, propina y porcentaje) y las alícuotas correspondientes a Utilidades (treinta (30) días por año) y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días que debe cancelar la empresa demandada por concepto de prestación de antigüedad debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios (un (01) año, dos (02) meses y dieciséis (16) días): 55 días.

Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del trece (13) de mayo de 2007, hasta el veintinueve (29) de marzo de 2008. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los Salarios Retenidos deberá considerar el experto para realizar el cálculo el tiempo de prestación efectiva del servicio y que al actor únicamente le era cancelado por este concepto la cantidad de CINCUENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 50,00) mensuales, de tal forma, que deberá deducir del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional vigente para el momento de la relación laboral el monto referido. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de vacaciones 2007, corresponden 15 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de bono vacacional 2007, corresponden 07 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por el ciudadano actor. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de vacaciones fraccionadas (2008), corresponden 2,66 días los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de bono vacacional fraccionado, corresponden 1,32 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de utilidades, corresponden 30 días, que deberán calcularse atendiendo al último salario normal devengado por el ciudadano actor. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las utilidades fraccionadas 2008, se observa que corresponden 5 días, que deberán calcularse de acuerdo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a los días de descanso no pagados corresponden TREINTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON 78/100 CÉNTIMOS (Bs. 30.763,78). ASÍ SE DECIDE.

Del monto obtenido por el experto debe descontarse la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 20.000,00) recibida por el accionante en virtud de los conceptos derivados de la prestación de sus servicios, para obtener la suma real adeudada al actor. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el veintinueve (29) de m.d.m.d. 2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. (Subrayado añadido por el Juez)

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Vale acotar que en la reconstrucción de los hechos en lo que se refiere a las condiciones de tiempo, lugar y modo en que se desarrolló la prestación del servicio se evidenció que existe un problema contable y de seria desorganización empresarial para cancelar los conceptos derivados de la prestación del servicio. Resulta bastante informal la manera como se desenvuelve la sociedad mercantil demandada en cuanto a este aspecto.

Siendo así las cosas, la demanda debe ser declarada Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos incoara el ciudadano F.O.G.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 12.226.058, en contra de FUENTE DE SODA CLINICA S.S., C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veinte (20) de noviembre de 1980, bajo el N° 95, Tomo 246 Sgdo., en consecuencia, se ordena a la demandada a cancelar los conceptos de: Prestación de Antigüedad, Vacaciones y bono vacacional 2007, Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008, Utilidades 2008, diferencia por concepto de utilidades, Diferencia de Salario Fijo Retenido y días de descanso no pagados. Asimismo y mediante experticia complementaria del fallo se ordena cuantificar los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad e indexación conforme los lineamientos vinculantes emanados del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social. Los parámetros y determinación de la experticia se expusieron en la parte motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los doce (12) días del mes de enero de dos mil diez (2010). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

NELSON DELGADO AULAR

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha siendo las 03:05 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

HCU/NDA/GRV

Exp. AP21-L-2008-004590