Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 5 de Diciembre de 2011

La primera denuncia planteada por el recurrente, se enfoca en que la recurrida incurrió en falta de motivación de la sentencia, pues a su entender, no se discriminó el contenido de cada prueba en forma separada, tanto el para el tipo penal, como para la culpabilidad del justiciable.

Ahora bien, la sentencia constituye el instrumento a través del cual el juzgador explana el razonamiento lógico de su análisis y conclusión respecto del proceso que dilucida, y por ende debe contener la motivación de la decisión judicial, ya que ésta representa el avío de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa y garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que tienen derecho las partes en el proceso.

Se ha reiterado, que motivar una sentencia, es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. En tal sentido, se requiere discriminar el contenido de cada probanza, analizarlas, compararlas con las demás existentes en autos, y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados. A fin de que las decisiones expresen clara y diáfanamente los hechos que el Tribunal considere probados, necesario es examinar todos y cada uno de los elementos probatorios, además cada prueba debe a.d.m.t. y completa, en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción.

El jurista venezolano R.D.S., sostuvo en su obra “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, (Pág. 94), lo siguiente:

…Algunos autores confunden el sistema de la “libre convicción” con el de la “íntima convicción”, por lo que es preferible denominarlo “libre convicción razonada” y se caracteriza por la inexistencia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos y sobre el valor que debe otorgársele a cada prueba, lo que no significa un arbitrio absoluto del juzgado, ya que se le impone también una obligación de explicar, razonar el porqué de esa valoración que le dio a cada prueba, debiendo hacerlo conforme a los principios de la “sana crítica racional”, siguiendo los lineamientos de la psicología, la experiencia común, las reglas de la lógica, que son las del recto entendimiento humano.

El juez no sólo debe expresar lo que da por probado y con qué medio se obtuvo ello en el juicio, sino también porque llegó él a ese convencimiento, lo que impide que el juzgador pueda decidir basado sólo en su capricho, en simples conjeturas, en su íntimo convencimiento. Además, es un derecho, inherente a la condición humana, que tienen las partes, fundamentalmente el imputado, y aun, el público, de saber el porqué de esa determinación

. (Negrillas de la Sala).

Por ello, en virtud de lo antes expuesto, esta Corte procede a revisar la sentencia apelada para verificar si efectivamente la misma adolece de motivación denunciada por la recurrente, debiendo hacer la advertencia que los testimonios y elementos que constituyeron medios de prueba para crear la certeza en el juzgador, no son motivo de análisis para esta Sala, ya que no está facultada para analizar las versiones ofrecidas por los órganos de prueba, ya que, el llamado a examinarlas, compararlas y valorarlas es el juez de juicio, quien es el soberano para establecer el hecho acreditado, mediante la sana crítica y conforme a la técnica de motivación, no siendo censurable el grado de convencimiento obtenido por el juez a quo, pues sólo es reprochable la manera cómo abordó la certeza del hecho que consideró probado.

En este sentido, al a.l.v.q. la juzgadora a quo realizó a las pruebas recepcionadas en el juicio oral, ésta señaló:

En cuanto a la deposición de M.G.P.:

…el tribunal estima la anterior declaración, aunado a que la misma proviene de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, la cual contribuye a demostrar que la víctima de autos interpuso denuncia en contra de su padrastro…señalándolo de haber abusado sexualmente de ella en varias oportunidades. Asimismo, demuestra que la propia víctima acompaño (sic) a los funcionarios al sitio y señaló al acusado, no existiendo confusión sobre la persona aprehendida

.

En cuanto a lo expuesto por E.B.B.:

La declaración que antecede, proviene de otro de los funcionarios actuantes en el procedimiento en el que resultó aprehendido el acusado de autos, quien señaló contestemente con lo manifestado por los funcionarios M.G.P. y J.I.C., salvo diferencias de palabras, que la víctima de autos señaló que un ciudadano, perteneciente a la Guardia Nacional, la había violado en varias oportunidades.

(Omissis)

Igualmente, refiere recordar que existía una denuncia realizada por la víctima de autos, reforzando lo manifestado por M.G.P. Y J.I.C., sobre que la adolescente había colocado una denuncia.

…el Tribunal estima su declaración, tratándose de un funcionario público en ejercicio de funciones, contribuyendo la misma a demostrar que la víctima de autos interpuso denuncia en contra del acusado E.E.P.D., por haber abusado sexualmente de ella en varias oportunidades. También demuestra que fue la víctima quien acompañó a los funcionarios al lugar y les señaló al acusado quien fue detenido

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De lo declarado por J.Y.C. indicó:

La anterior deposición proviene del funcionario que recibió la denuncia de la víctima de autos, quien refiere que la misma se presentó espontáneamente y manifestó que su padrastro abusaba sexualmente de ella, indicando primeramente actos lascivos (que le tocaba las nalgas) y, posteriormente, que la obligaba a tener relaciones sexuales con él, siendo conteste con lo señalado por los funcionarios M.G.P. y E.B.B., así como por la psicóloga M.C.L.P..

(Omissis)

El tribunal estima la declaración analizada, proviniendo de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, la cual contribuye a demostrar que la víctima colocó la denuncia en contra de su padrastro, el acusado E.E.P.D., señalándolo de haber abusado sexualmente de ella; así como que la misma no denunciaba lo ocurrido por miedo a lo que pudiese hacer el acusado

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En relación a lo expuesto por C.A.C.M.:

…la misma es proveniente de un experto Medico (sic) Forense(sic), quien manifestó que realizó reconocimiento médico legal a víctima de autos…observando escotaduras hasta la base de inserción, concluyendo que ha habido penetración, que la víctima no es virgen y que se trata de una desfloración no reciente…”.

El tribunal estima la declaración a.l. misma que la paciente no es virgen y que se trata de una desfloración no reciente, con una data de, por lo menos, nueve (09) días aproximadamente, no pudiendo determinar si ha sido una o varias relaciones sexuales. Así mismo, demuestra que para el momento del examen, no se observaron lesiones o signos de violencia”.

En cuanto a la declaración de la víctima O.K.P.C:

Lo anterior, luce ilógico e inverosímil al Tribunal, pues tratándose de “un momento” de rabia, de disgusto de la víctima hacia el acusado de autos, porque éste la tenía “sometida”, no la dejaba salir, y “una vez” le pegó porque llegó tarde, no entiende, quien decide, que la adolescente interponga una denuncia en el organismo policial, para luego ir con los funcionarios al sitio y señalarles al acusado, declarando después en la Fiscalía del Ministerio Público, manteniendo la versión, y así mismo ante el psicólogo; permitiendo, incluso, que le fuese practicado un examen médico legal ginecológico, estando ya detenido el acusado E.E.P.D..

(Omissis)

Aunado a lo anterior, su declaración es contraria a lo señalado por las ciudadanas E.M.C. y K.Y.G.M., quienes manifestaron que la víctima les dijo que era cierto lo señalado por ella, y que no recordaba desde cuando el acusado E.E.P.D. abusaba de ella, lo que resta credibilidad al dicho de la víctima declarante.

Así mismo, causa extrañeza al Tribunal lo señalado por la víctima, en cuanto a que su progenitora le dijo que no hablaran sobre el tema, sino cuando las llamaran, pues, si se trata de una mentira, lo lógico es que informe sobre ello, por cuanto su cónyuge se encontraba detenido injustamente; y, si en ese momento desconocía que se trataba de una mentira, aun más preocupante es el hecho de intentar silenciar a su propia hija adolescente, cuando se trata de algo tan delicado como un abuso sexual reiterado de su padrastro, aunado a lo manifestado por la psicóloga M.C.L.P., quien refirió que la adolescente le dijo que se sentía forzada por su progenitora para que cambiara su versión de los hechos, y por la progenitora de la víctima, quien señaló que ésta le preguntó si el acusado iría preso por esta causa.

De igual forma, luce ilógico que, si se trata de una mentira, la víctima haya hablado “normal” como manifiesta que lo hizo con la psicólogo, y de los resultados, no sólo de la entrevista, sino de los test aplicados, se evidencie una situación de daño emocional profundo, de miedo, de temores de tiempo atrás, incluso con rasgos paranoides…

Por todo lo anterior, evidenciándose contradicciones, así como imprecisiones e ilogicidades en la declaración de la víctima de autos, el Tribunal no estima su declaración, considerando que la misma falsea su dicho y miente al Tribunal…razón por la cual, es desechado su testimonio sin dársele valor probatorio alguno

.

En cuanto a lo expuesto por Ximely Chinchilla de Peña:

…se observa que aunque la declarante no se encontraba presente al momento de los hechos, teniendo sólo un conocimiento referencial de los mismos, en base a lo manifestado por su hija, es conteste y coincidente con lo señalado por funcionarios J.Y.C., E.B.B. y MIGHEL GELVEZ PEREZ, y por las ciudadanas K.Y.G.M., E.M.C. y M.C.L.P., en lo referente al abuso sexual de la víctima de autos por parte de su padrastro…

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En cuanto a lo expuesto por M.C.L.P.:

…señalando que la víctima le manifestó “que fue objeto de actos lascivos y que luego fue abusada en varias oportunidades por la persona señalada, siendo su padrastro, el acusado E.E.P. DOMINGUEZ…

Así mismo, manifestó que la víctima de autos, presenta daño emocional “profundo, miedo, temores, de mucho tiempo atrás”, mostrando igualmente rasgos paranoides, siendo esto coincidente con lo señalado por la ciudadana E.M.C., quien indicó que en una oportunidad el acusado…fue a buscar a la víctima a su casa “cuando la mamá no estaba y a ella le dio una crisis y se escondió detrás del mueble”.

Por otra parte, refiere que la víctima le manifestó que su progenitora la forzaba a cambiar su declaración, a mentir sobre lo sucedido…

El Tribunal estima la declaración anterior…demostrando que la víctima presenta un daño emocional profundo, de vieja data, con rasgos paranoides; así como presión familiar, de su propia progenitora, para que cambie su versión de los hechos, mintiendo sobre lo ocurrido...

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En cuanto a lo expuesto por E.M.C.:

…el Tribunal estima la declaración que antecede, contribuyendo la misma a demostrar que la víctima manifestó, en diversas oportunidades y a diferentes personas, que su padrastro, el acusado E.E.P.D., abusaba sexualmente de ella, por lo que interpuso la denuncia. Así mismo, contribuye a demostrar que la víctima de autos tenía miedo de su padrastro

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En cuanto a lo señalado por K.Y.G.M.:

…tratándose del dicho de una testigo que tuvo conocimiento de los hechos (que por su naturaleza son generalmente clandestinos), directamente de la víctima de autos, quien personalmente le contó lo sucedido, este Tribunal estima su declaración, la cual contribuye a demostrar que víctima señaló que el acusado E.E.P.D., abusaba sexualmente de ella; así como que la misma tenía temor de denunciar lo ocurrido

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En cuanto al careo realizado entre M.C.L.P. y la víctima O.K.P.C (identidad omitida por disposición legal):

…considera el Tribunal que el dicho de la ciudadana M.C.L.P., es conteste y coincidente con lo manifestado en su primera declaración, reforzando la misma, observándose que la víctima acepta haber manifestado todo lo señalado sobre que su padre abusaba de ella, indicando en esa oportunidad, lo cual no hizo en su declaración, que su progenitora le había dicho que dijera la verdad, fuese lo que fuese

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En cuanto al reconocimiento médico forense N° 3778, de fecha 27-07-09:

El Tribunal valora la anterior prueba documental, la cual fue ratificada en su contenido y firma por el Médico (sic) Forense (sic)… demostrando la misma que la adolescente víctima de autos, no es virgen, tratándose de una desfloración no reciente, reforzando… sobre que no existían signos de violencia, por la que concluyó que no era reciente

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En cuanto al reconocimiento psicológico de fecha 09-08-09, suscrito por la psicóloga Martha Lizcano:

…demostrando con la misma el estado de daño emocional profundo que presenta la víctima…así como que la adolescente manifestó haber sido abusada sexualmente por su padrastro, el acusado de autos, desde temprana edad, primero siendo actos lascivos y luego concretándose en violación…. De igual forma, contribuye a demostrar que la joven era presionada por su progenitora para que cambiara la versión de los hechos, para que mintiera sobre lo ocurrido

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En cuanto a la inspección N° 3272, de fecha 04-08-09:

…demostrando con la misma la existencia y características del sitio de los hechos, tratándose de un (sic) vivienda, siendo un ligar cerrado y sin acceso para el público, lo que facilita la comisión de hechos de esta naturaleza

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Igualmente, en cuanto a las otras pruebas recepcionadas no las valoró por los motivos siguientes:

Acta policial de fecha 27-07-2009, suscrita por E.B. y M.G., denuncia de fecha 26-07-2009 interpuesta por la víctima de autos, acta de investigación de fecha 04-08-2009, suscrita por L.S. y Yender Angarita, no fueron valoradas por no reunir los requisitos del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tarjeta de control de alquiler de películas del local denominado “Hooenceru”, no fue valorada por no desprenderse elementos que permitan esclarecer los hechos imputados, aunado a que no se trata de una de las pruebas señaladas en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acta de prueba anticipada de fecha 10-08-2009, la cual no fue valorada por cuanto para la fecha del debate no existió ningún obstáculo para recibir la declaración de la víctima, ya que la misma concurrió a rendir su testimonio conforme al artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal.

Copia del acta de nacimiento N° 85, de la víctima de autos, la cual no fue valorada, pues la recurrida señaló que no obraba agregada en autos, no pudiendo incorporarse por su lectura durante el contradictorio.

Como claramente se observa, no es cierto lo afirmado por el recurrente al señalar que la juzgadora a quo, no discriminó el contenido de cada prueba en forma separada, tanto para la corporeidad del tipo penal, como para la culpabilidad del justiciable, pues la recurrida sí cumplió con esa labor, ya que valoró cada prueba que fue incorporada incluso haciendo la respectiva comparación entre las mismas.

Cuestiona el recurrente, con respecto a las declaraciones de M.G.P., E.B.B. y J.Y.C., que la recurrida se limitó a copiar y pegar la misma valoración para las tres deposiciones, pero que no demostraban responsabilidad de su defendido. Esta afirmación está lejos de la realidad, ya que como se transcribió ut supra, la recurrida señaló que los funcionarios policiales coincidían en manifestar, incluso con diferentes palabras, que la víctima de autos señaló que un ciudadano, perteneciente a la Guardia Nacional, la había violado en varias oportunidades, que la víctima llevó a los funcionarios al sitio y señaló al acusado, no existiendo confusión sobre la persona aprehendida.

Igualmente, en el contexto de la denuncia del vicio de falta de motivación, indica el recurrente que con respecto a la deposición de C.A.C.M., la juzgadora a quo, tergiversa lo dicho por él, ya que a su criterio el médico forense en ningún momento señaló que se trata de una desfloración reciente.

Sobre este aspecto, al a.l.v.q. hizo la recurrida a la declaración del médico forense, esta señaló que la misma era proveniente de un experto quien manifestó que realizó reconocimiento médico legal a víctima de autos, observando escotaduras hasta la base de inserción, concluyendo que hubo penetración, que la víctima no es virgen y que se trata de una desfloración no reciente. Al contrario a lo afirmado por el apelante, la recurrida al valorar la deposición del experto, señaló que éste afirmó fue que la víctima no era virgen y que se trataba de una desfloración no reciente.

Por otra parte, el recurrente cuestiona la valoración hecha por la juzgadora a quo a la declaración de la víctima O.K.P.C. (identidad omitida por disposición de ley), señalando que esta mintió al momento de colocar la denuncia por la rabia al no tener la autorización por parte de su padrastro para estar en la calle.

En cuanto a este aspecto, la recurrida la momento de hacer la valoración de la declaración de la víctima, señaló que lucía ilógico e inverosímil al Tribunal, que tratándose de un momento de rabia, de la víctima con el acusado de autos, no entendía porque la adolescente interponía una denuncia en el organismo policial, para luego ir con los funcionarios al sitio y señalarles al acusado, declarando después en la Fiscalía del Ministerio Público, manteniendo la versión, y así mismo ante el psicólogo; permitiendo incluso, que le fuese practicado un examen médico legal ginecológico, estando ya detenido el acusado E.E.P.D..

Que igualmente, a criterio de la recurrida, la declaración de la víctima, es contraria a lo señalado por las ciudadanas E.M.C. y K.Y.G.M., quienes manifestaron que ésta les dijo que era cierto lo señalado por ella, y que no recordaba desde cuando el acusado E.E.P.D. abusaba de ella, lo que resta credibilidad al dicho de la víctima declarante en el juicio oral.

De igual forma, a criterio de la juez a quo, luce ilógico que, si se trata de una mentira, la víctima haya hablado normal como manifiesta que lo hizo con la psicólogo, y que de los resultados, no sólo de la entrevista, sino de los test aplicados, se evidencie una situación de daño emocional profundo, de miedo, de temores de tiempo atrás, incluso con rasgos paranoides.

Como claramente se observa, la recurrida de manera motivada estableció las razones por las cuales consideraba que la declaración realizada por la víctima en el juicio oral, evidenciaba contradicciones, imprecisiones e ilogicidades, por tanto desechaba su testimonio sin dársele valor probatorio alguno.

Se cuestiona también por parte del recurrente, la deposición de Ximeli Chinchilla de Peña (madre de la víctima), afirmando éste que se desprende de la recurrida una valoración ambigua.

A este respecto, la sentencia recurrida señaló que aun cuando la declarante no se encontraba presente al momento de los hechos, teniendo sólo un conocimiento referencial de los mismos, con base a lo manifestado por su hija, es coincidente con lo señalado por los funcionario J.Y.C., E.B.B. y M.G.P., y por lo afirmado por las ciudadanas k.Y.G.M., E.M.C. y M.C.L.P., en lo referente al abuso sexual de la víctima de autos por parte de su padrastro, el acusado E.E.P.D.. Como se observa, la recurrida al contrario de lo referido por el recurrente, señaló que a pesar que la deponente no presenció los hechos, coincidía lo que su hija le refirió con lo manifestado por los funcionarios policiales; por tanto, la juzgadora a quo, sí valoró de forma debida y con la debida motivación la declaración de esta testigo.

Otro aspecto denunciado por el recurrente en el vicio de inmotivación, está referido a la prueba de careo realizada entre M.C.L.P. y la adolescente víctima O.K.P.C. (identidad omitida por disposición de ley), manifestando el apelante que la juez de la recurrida guarda silencio en cuanto a su valoración, por cuanto no se pronunció respecto a la misma, ni qué se pretendía probar.

Al analizar la valoración realizada por la juzgadora a quo, esta señaló que por un lado se observa que la ciudadana M.C.L.P., es coincidente con lo manifestado en su primera declaración ante el Tribunal, ratificando que la víctima le manifestó que su progenitora le decía que cambiara la versión porque le iba a dañar la vida a su padrastro.

En contraposición a lo anterior, indica la recurrida que levanta suspicacia, el hecho que la víctima manifieste luego de la declaración de su progenitora Ximely Chinchilla de Peña, que aquella manifestó que dijera la verdad, observándose que no indicó esto en su primera declaración (antes que la de su progenitora).

Asimismo indica la recurrida al valorar la prueba de careo, que la víctima de autos señaló que sí le dijo a la psicóloga M.C.L.P., que su padrastro había abusado sexualmente de ella, señalando la psicólogo que la víctima incluso lloró cuando contó lo sucedido, y que fue la adolescente quien manifestó que se sentía presionada por su progenitora para que cambiara la versión de los hechos.

Concluye en su valoración la sentencia apelada, que el dicho de M.C.L.P., es coincidente con lo manifestado en su primera declaración, observándose que la víctima incluso acepta haber manifestado todo lo señalado sobre que su padre abusaba de ella, lo cual no aceptó al momento de su declaración.

En este sentido, esta Corte considera que no es cierto lo afirmado por la defensa, pues es evidente que está claramente plasmado la valoración que hizo la recurrida a esta prueba de careo, concluyendo que la víctima aceptó que había comunicado a la psicólogo que su padre abusaba de ella, situación que no había aceptado al momento de rendir declaración, en razón que su madre le había indicado que cambiara su versión primera para no perjudicar a su padre.

Como último supuesto del vicio de falta de motivación de la sentencia, el recurrente cuestiona que al no existir al acta de nacimiento de la víctima, no se podía demostrar que se trata de una adolescente y que esto viola el debido proceso.

En cuanto a este aspecto, efectivamente tal como consta al folio 218, la recurrida expresamente señaló que en cuanto al acta de nacimiento N° 85, la misma no se valoraba, pues no obra agregada en autos, no pudiéndose incorporar por su lectura durante el contradictorio. Ahora bien, la recurrida para acreditar la edad de la adolescente señaló:

…considera quien decide que quedó demostrado, del informe psicológico realizado por la psicóloga Martha Lizcano y del reconocimiento médico legal practicado por el Dr. C.C.M., que la víctima de autos era adolescente para el momento de los hechos descritos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, contando actualmente con catorce años de edad, lo cual configura el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño (sic) y del Adolecente (sic)…

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Como claramente se observa, para nada la recurrida se fundamentó en alguna partida de nacimiento para acreditar la edad de la adolescente, por el contrario afirmó que no se valoraba por cuanto no constaba agregada en autos. En este sentido, esta Corte considera que la recurrida de manera coherente, racional y motivada, señaló que quedó demostrado del informe psicológico realizado por la Psicóloga Martha Lizcano y del reconocimiento médico legal practicado por el médico C.C.M., que la víctima de autos era adolescente para el momento de los hechos, contando igualmente con catorce años de edad, lo cual configura el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Asimismo, la recurrida al valorar la declaración del médico forense C.A.C.M., acreditó que la víctima de autos no era virgen, tratándose de una desfloración no reciente. Igualmente, la recurrida acreditó que el acusado E.E.P.D., quien ejerce autoridad o vigilancia sobre la víctima, aprovechaba los momentos en que la progenitora de la misma se encontraba fuera del hogar, para obligar a la adolescente a mantener relaciones sexuales con él, lo cual quedó evidenciado de las declaraciones de los funcionarios policiales J.Y.C., E.B.B. y M.G.P., y de las ciudadanas K.Y.G.M., E.M.C. y M.C.L.P., configurándose lo dispuesto en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Con base a las consideraciones antes expuestas, esta Sala única de la Corte de Apelaciones debe desestimar la denuncia por falta de motivación de la sentencia, y así formalmente se declara.

Como segundo vicio de la sentencia, el recurrente indica que la negativa de la juzgadora a quo, de escuchar el testimonio de la médico de apellido Fariña y del p.L.R., viola el derecho a la defensa. Ahora bien, aun cuando el apelante no lo señala, es evidente que lo que pretende denunciar es el quebrantamiento de una forma sustancial que a su criterio le causó indefensión, previsto como vicio de la sentencia en el numeral 3 del mencionado artículo.

El quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos, opera siempre que al justiciable se le prive o limite en el ejercicio de algún derecho o garantía constitucional que cause indefensión, ello constituye un vicio “in procedendo”, que obviamente afecta la relación jurídica procesal, y cual versa respecto de la actividad procesal, es decir, en cuanto al cómo, cuándo, dónde, y quién debe intervenir en su realización, y desde luego, en cuanto al mérito en si mismo del acto procesal, que en todo caso, debe ser de tal importancia, capaz de causar indefensión al justiciable, que de no haberse producido el vicio, hubiese sido posible una decisión distinta.

Sobre el vicio de indefensión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 99 de fecha 15 de marzo de 2000, sostuvo:

…cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa…

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En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 3021 de fecha 14 de octubre de 2005, sostuvo:

”…existirá indefensión con efectos jurídicos- constitucionales, cuando a alguna de las partes se le prive de la posibilidad de realizar sus alegaciones o promover los medios de pruebas lícitos, necesarios y pertinentes, o cuando se le imponga un obstáculo que entorpezca la materialización de tal facultad procesal…”.

Ahora bien, tales violaciones se producen en el campo del derecho adjetivo, pudiendo ser mediante el quebranto o la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. En el primer supuesto, el juzgador aplica la norma jurídica pero equivocadamente y por ello quebranta la forma sustancial del acto, causando indefensión; mientras que, en la omisión, hay una conducta negativa que infringe la norma preceptiva cual le obliga a ejecutarlo, causando igualmente indefensión. De allí que, al existir una defectuosa constitución en el nacimiento o desarrollo de la relación jurídica procesal, por existir un vicio “in procedendo”, lo cual impide abordar una sentencia de mérito, trayendo consigo la celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que dictó la recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala que el recurrente sostiene que el Juez de juicio resolvió no admitir los órganos de prueba ofrecidos como prueba nueva, y que ello le violó el derecho a la defensa.

En este sentido, el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

Tal disposición adjetiva de naturaleza legal, resguarda el principio constitucional del derecho de prueba, como derecho humano intangible que también forma parte del derecho a la defensa, cuya tutela permite garantizar el desenvolvimiento de un proceso debido, con plenitud de garantías de igualdad y contradicción. En efecto, las partes no sólo tienen el derecho de ser oídas dentro de un plazo razonable, por un juez imparcial, independiente, competente y preexistente para el momento en que cometió el hecho a ser juzgado, sino además, a permitírsele su intervención en el proceso, con la plenitud de los derechos y garantías que le ofrece el sistema jurídico.

Asimismo, tiene el derecho de obtener oportunamente un pronunciamiento jurisdiccional, fundado en derecho, independientemente de la pretensión interpuesta, todo lo cual, traduce la existencia de un debido proceso al reunir las garantías indispensables para la tutela judicial efectiva.

De allí que, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

Por ello, dada la relevancia de lo que afecta la limitación al derecho de intervención de las partes en el proceso judicial, más concretamente el sagrado derecho de probar, es por lo que fue establecido con rango constitucional en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al disponer:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

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A pesar que el Código Orgánico Procesal Penal es de vigencia pre-constitucional, sin embargo, contiene diversas disposiciones que permiten al justiciable acceder a las pruebas y disponer así de los medios adecuados para su defensa.

En efecto, durante la fase preparatoria el imputado y las demás personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso, podrán proponer la práctica de diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos, pudiendo el Ministerio Público practicarla si las considera pertinentes y útiles, en caso contrario deberá dejar constancia de su opinión adversa, a los fines subsiguientes, conforme al artículo 305 eiusdem.

Durante la fase intermedia, las partes podrán ofrecer las pruebas que se producirán en el debate oral y público, indicando su pertinencia y necesidad, conforme al artículo 328.7 eiusdem, pero además, podrá ofrecer nuevas pruebas que haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal y obviamente hasta el día de celebración de la audiencia preliminar.

Así mismo, si tiene conocimiento de nuevas pruebas a posteriori de la celebración de la audiencia preliminar y hasta antes de la celebración del juicio oral y público, esto es, durante la preparación del debate, podrá ofrecerlas complementariamente a las ya promovidas, a tenor del mencionado artículo 343 eiusdem, indicando su pertinencia y necesidad. En todos estos casos, se aprecia entre otros requisitos procesales de admisibilidad de la prueba, su novedad, es decir, desconocida hasta ese momento por el promovente, lo contrario sería premiar la negligencia o eventual temeridad de las partes en el proceso.

En este mismo sentido, durante el debate también se permiten pruebas nuevas, si surgieren hechos o circunstancias novedosas que amerite su esclarecimiento, conforme al artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal; sin perjuicio que con ocasión al cambio de calificación jurídica o mediante la ampliación de la acusación, amerite la promoción de nuevas pruebas, conforme lo establecido en los artículos 350 y 351 eiusdem.

De manera que, existe un elenco de posibilidades en materia probatoria, las cuales están desarrolladas en el sistema adjetivo penal venezolano de un modo amplio pero preciso, en plena armonía con los principios procesales de orden constitucional establecidos en los artículos 49.1, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por ende, las normas que regulan la actividad probatoria de las partes, deben ser interpretadas en modo extensivo y no restrictivo, a fin de no correr el riesgo y peligro de causar indefensión, y luego, cercenar las garantías indispensables para la tutela judicial efectiva que permiten el debido proceso.

Ahora bien, ante la petición del abogado J.F.P.A., el Tribunal a quo tal como se evidencia del acta del debate de fecha 08 de enero de 2010 (folio 184), señaló que en relación a la solicitud de prueba nueva realizada por la defensa, se negaba por cuanto ya existe una valoración psicológica de la víctima obrante en autos, y además no se refiere a los hechos debatidos. Claramente se observa que no se trataba de circunstancias o hechos nuevos, por ello, la juez de la recurrida al momento de la petición negó la misma argumentando la existencia de una valoración psicológica, y que no se trataba de hechos o circunstancias nuevos.

En este mismo sentido, en cuanto a la solicitud de tomar declaración al p.L.R., el propio recurrente señala en su escrito, que le fue negado en razón que no aportó los datos de identificación del testigo, tal como se evidencia al folio 14 (pieza II) de expediente. Ahora bien, considera esta Corte, que era evidente ante la imprecisión en cuanto a la identificación y localización del testigo, que le fuera negado a la defensa por la Juez de Juicio el ofrecimiento de esta nueva prueba testimonial; en consecuencia con base a las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones debe desestimar por manifiestamente infundada la presente denuncia, y así se declara.

Como último vicio, el recurrente menciona que con la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se estaría violentando el indubio pro reo. En este sentido, si bien expresamente el apelante no manifiesta, la Corte entiende que lo que pretende denunciar el abogado recurrente, es el vicio de violación de ley contenido en el numeral cuarto del artículo 452 de la norma adjetiva penal.

Ahora bien, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador.

En este sentido, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida salvo que, se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al analizar la sentencia recurrida, la misma señaló que con la pruebas evacuadas, quedó acreditado la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, por cuanto se trata de actos de naturaleza sexual, realizados a una menor de dieciocho años de edad, por parte de su padrastro, el acusado E.E.P.D. así como la autoría y responsabilidad penal del mismo, en la comisión del delito endilgado. Que se aplicaba la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en virtud que es una ley especial en la materia, de carácter igualmente orgánico que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., además posterior en fecha.

Indicó igualmente la recurrida, que para la consumación del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, debe existir la práctica del acto sexual por una parte, y por la otra, que dicha práctica sea en contra de la voluntad de la víctima adolescente. Señaló asimismo la recurrida, que se observa que se trata de un delito de sujeto activo indiferente, pudiendo ser cualquier persona que realice las acciones previstas en contra de una mujer, que es el débil jurídico protegido por la ley.

Considera la Corte, que la recurrida adecuó el hecho que acreditó en el tipo penal correspondiente, explicando las razones por la cual lo encuadraba al delito especificado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer y segundo aparte del artículo 259 de la mencionada ley; en consecuencia, en cuanto a esta denuncia, no le asiste razón al recurrente debiéndose igualmente declarar sin lugar, y así se decide.

Conforme a los razonamientos indicados, esta alzada considera que la decisión dictada se encuentra ajustada a derecho, debiendo declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado J.F.P.A., con el carácter de defensor del acusado E.E.P.D., por tanto se confirma la decisión recurrida, y así se decide.

(Omissis)”

En fecha 29 de junio de 2010, el abogado J.F.P.A., presentó escrito contentivo del recurso de casación contra la decisión dictada por esta alzada en fecha 28 de mayo de 2010.

En fecha 21 de julio de 2010, se acordó remitir las actuaciones a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 03 de agosto de 2010, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acordó dar entrada a la causa, designándose ponente a la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

Posteriormente, en fecha 13 de diciembre de 2010, conforme lo dispuesto en el artículo 103 único aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se reasignó la ponencia al Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte.

En fecha 09 de marzo de 2011, fue admitido el recurso de casación propuesto por el defensor del ciudadano E.E.P.D..

En fecha 09 de agosto de 2011, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión en la cual señaló lo siguiente:

(Omissis)

De las anteriores transcripciones, observa la Sala:

La defensa indicó, en cuanto a la testimonial de la psicóloga Fariña, que de las declaraciones de la presunta víctima y su progenitora, se tuvo conocimiento que la primera asistía a consultas con la referida profesional, lo que para la defensa era importante saber, por cuanto esta deposición: “…podría ayudar a esclarecer a ciencia cierta cual (sic) era la conducta y el comportamiento de la adolescente, cuales (sic) eran sus problemas y cuales (sic) eran las causas que llevaban a la adolescente a comportarse de este modo, si mentía o no, y desde que tiempo comenzó a valorarla…”

Ante estos señalamientos, la Corte de Apelaciones, se limitó a repetir el fundamento del Tribunal de Juicio, en “…cuanto ya existe una valoración psicológica de la víctima obrante en autos, y además no se refiere a los hechos debatidos…”, presentando así mismo como fundamentación propia, que, “…no se trataba de circunstancias o hechos nuevos, por ello, la juez de la recurrida al momento de la petición negó la misma argumentando la existencia de una valoración psicológica, y que no se trataba de hechos o circunstancias nuevos…”

Es claro, que la Corte de Apelaciones, al momento de conocer del recurso de apelación, además de no darle respuesta al recurrente sobre los argumentos presentados, se limitó en forma inmotivada, a avalar la decisión del Tribunal de Instancia.

Por otra parte, en relación a la incorporación del Pastor de la Iglesia Evangélica, el denunciante en el recurso de apelación señaló que este ciudadano fue “…la persona a quien acudió la adolescente de formular la denuncia, a los fines de que exponga este Tribunal que conocimiento tiene de los hechos y que fue lo que le dijo la adolescente…”, a lo que la alzada dio como respuesta: “...que era evidente ante la imprecisión en cuanto a la identificación y localización del testigo, que le fuera negado a la defensa por la Juez de Juicio el ofrecimiento de esta nueva testimonial; en consecuencia con base a las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones debe desestimar por manifiestamente infundada la presente denuncia, y así se declara…”

Evidencian las anteriores transcripciones, que efectivamente, la alzada, se aisló de su deber de conocer y resolver, los asuntos sometidos a su conocimiento, limitándose a darle la razón al Tribunal de Juicio, sin presentar una motivación propia, que resaltara su labor revisora.

Es por esto que, la Sala de Casación Penal, considera que la alzada al momento de conocer la irregularidad presentada, omitió hacer el análisis correspondiente de la denuncia, que no era otro que determinar si la promoción de los testimonios de la Doctora Fariña y del p.L.R., respondía a la situación especial contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, habérsele presentado en el juicio como un hecho o circunstancia nueva.

De este análisis devendría la posibilidad de determinar si la negativa del Tribunal de Juicio era conforme a derecho o no, lo que en definitiva era su pronunciamiento obligatorio, por lo que la omisión en que incurrió la alzada, vicia su sentencia al estar inmotivada.

Así mismo, ha sido reiterada y constante la posición de la Sala, en lo que debe entenderse por motivación, lo cual “…no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables…” (Sentencia N° 545 del 12 de agosto de 2005).

En igual sentido, se refirió la misma Sala de Casación Penal al señalar: “…la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso – o de los hechos a la ley – a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de la motivación es demostrar a las partes (y no sólo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se tata, por tanto de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: “En la motivación describe el Juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…” (Sentencia 578 del 23 de octubre d 2007, Sala de Casación Penal).

La Sala de Casación Penal, en su sentencia N° 155 del 25 de marzo de 2008, indicó al mismo respecto: “…la alzada al motivar su fallo, tiene la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyo su decisión, para determinar que la sentencia de instancia, esta (sic) ajustada a derecho, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal…”

Finalmente, la misma Sala en la sentencia N° 246 del 29 de abril de 2008, reiteró que: “…la Corte de Apelaciones, al omitir pronunciarse sobre los señalamientos anteriormente expuestos, no cumplió con lo establecido en el artículo 441 del COPP (…) la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Zulia, no cumplió con la obligación constitucional y legal de pronunciase sobre todos los motivos del recurso de apelación, a los fines de dictar una sentencia clara, precisa y fundamentada que contenga la resolución jurídica de las pretensiones del apelante…”

En tal sentido, necesario es señalar que es deber de la alzada, conocer todas las denuncias presentadas en el recurso de apelación, emitir los pronunciamientos que le han sido requeridos por el recurrente y hacerlo en forma expresa, precisa y motivada.

En el presente caso, el denunciante indicó la violación del derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, previstos y sancionados en los artículos 26 y 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la falta de aplicación del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Tribunal de Instancia, que negó la incorporación al debate como nuevas pruebas, del testimonio de dos ciudadanos, lo que a criterio del recurrente, generó la violación de las normas denunciadas como infringidas.

Oportuno es señalar que, establece el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: (…)

En base a las consideraciones anteriores, correspondía a la alzada, comprobar si la decisión del Tribunal de Juicio, donde negó la incorporación como nueva prueba del Pastor de la Iglesia Evangélica, por considerar que no respondía a una circunstancia o hecho nuevo, además que no existían suficientes datos sobre su identificación, estaba suficientemente motivada y si estos pronunciamientos eran propios de los parámetros establecidos en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, en cuanto al testimonio de la “Doctora Fariña”, sobre el cual indicó la defensa, era importante conocer la opinión de esta profesional, por cuanto la víctima había hechos (sic) señalamientos contradictorios en cuanto a la conducta desplegada por su defendido, y era importante conocer el diagnóstico de la psicóloga de la adolescente denunciante, el Tribunal de Juicio negó igualmente la incorporación de dicha testimonial como nueva prueba, por considerar que ya existía una evaluación psicológica, y que no se refería la misma a los hechos debatidos.

Era deber de la alzada, verificar si durante las etapas del proceso previas al juicio oral y público, donde fueron realizadas las deposiciones de la víctima y su madre, en el juicio oral y público, quienes refirieron la circunstancia relacionada con la evaluación de la psicóloga Fariña y su asistencia profesional a la víctima adolescente, existía algún señalamiento o documentación que hubiera indicado esta circunstancia, para poder determinar si se trataba de un hecho nuevo, además de necesario y pertinente, situación encuadrable dentro de los parámetros del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, que obligaba al Tribunal de Juicio a admitir la prueba.

En consecuencia, la motivación supone que todos los argumentos expuestos por las partes, deben ser fundadamente resueltos, en atención al derecho de ser oído, a la defensa y al debido proceso. Por lo tanto la alzada como tribunal de segunda instancia, tiene la obligación de dar respuesta a todas las denuncias de apelación, producto del análisis y revisión de la sentencia sometida a su consideración, garantizándole a los justiciables el control y la constitucionalidad del proceso, condiciones estas, que no se cumplieron en la presente causa, lo que vicia por inmotivación la sentencia aquí recurrida, produciéndose la nulidad de la misma. Así se decide…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, esta Sala, para decidir, hace las siguientes consideraciones:

Punto previo:

Antes de pasar a resolver el fondo de la apelación esta Superior Instancia quiere hacer un llamado de atención al abogado Recurrente J.F.P.A., por la forma como interpuso el presente recurso de apelación, ya que si bien es cierto, no está establecido en ningún texto legal, la imposibilidad de cambiar el color de la letra en los escritos presentados por los abogados, también lo es, que resulta por demás incomodo e inapropiado para su lectura los cambios constantes en el color de la letra de dicho recurso, haciendo con ello más complicada su interpretación.

Por lo que esta Superior Instancia lo considera una falta de respeto e insta a dicha defensa para que en futuras ocasiones guarde la forma más adecuada en la presentación de escritos ante esta Alzada.

Devuelto como ha sido el presente recursos de Apelación por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por haber detectado un vicio de nulidad en la decisión emitida por los miembros predecesores de esta Alzada. En consecuencia, la Corte de Apelaciones en Sala Accidental procede a dar respuesta a todas y cada una de las argumentaciones planteadas por el abogado recurrente para así corregir el vicio que afectaba la decisión anulada.

Como primera denuncia formulada por la parte recurrente, se observa que a su entender, la recurrida está afectada por el vicio de falta de motivación, ya que considera que en ella no se discriminó el contenido de cada prueba en forma individual tanto para el tipo penal como para la culpabilidad del justiciable.

Con respecto a este alegato, se debe entender a la motivación, como la explicación del proceso lógico y el instrumento que sirve de enlace para demostrar que unos hechos inicialmente presuntos han sido realmente realizados y que conllevan la solución del caso; y, también como la garantía del justiciable que la decisión tomada no lo ha sido de manera arbitraria.

La motivación, primeramente la protege nuestra Constitución en su articulo 26, cuando establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, también cuando establece que todos tienen derecho ...a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías; pero es sobre todo y de manera más clara y evidente cuando señala que todas las sentencias deben ser siempre motivadas.

Es por ello, que la motivación es tratada como parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, y por tanto es reconocida como un derecho fundamental susceptible de ser defendido por los justiciables.

Deviene forzoso afirmar, que observado el vicio de inmotivación de sentencia, su inmediata consecuencia se traduce en anular la decisión impugnada y reponer la causa al estado que otro juez de igual categoría celebre nuevamente el debate oral, en plena sintonía con el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como:

… garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.

(El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor V.P.D.Z.. Buenos Aires.)

En efecto, la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente al poder judicial en todo país, como máxima expresión de Poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de constituir, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador para llegar a tal conclusión, a fin que la colectividad, y en especial, los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así, evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial.

Continuando la anterior idea, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 005, de fecha 19-01-2000, sostuvo:

“La falta de motivación del fallo, es un “…vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber porqué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia.” En: www/tsj.gov.ve.

En igual sentido, la misma Sala del alto Tribunal de la República, mediante sentencia número 078, de fecha 08 de febrero de 2000, ha expresado:

El fallo carece de motivación cuando no se determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditados, ni se exponen de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, violándose de esta forma, los ordinales 3º y 4º del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.

En: www/tsj.gov.ve.

Con base a lo expuesto se infiere, que el juzgador de instancia, deberá establecer los hechos que se estiman acreditados, y cuales constituirá la premisa menor del silogismo judicial, y luego, establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirán la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.

Conforme a lo cual, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 369 del 10 de octubre de 2003, desarrolló la técnica debida para una correcta motivación de sentencia, al sostener:

1.-la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal

. En:www.tsj.gov.ve.

En este orden de ideas, esta Sala considera, que la correcta valoración de las pruebas es un elemento fundamental dentro de la motivación del fallo, y dicha valoración conlleva estudiar el relato para hacer una referencia y explicación de la prueba a través de las expresiones del razonamiento narrativo lógico en la presentación argumental de los elementos probatorios de manera que cualquiera que lea la decisión pueda comprender el juicio formulado.

El Juez o la Jueza para establecer una correcta motivación de la sentencia debe tomar en consideración: la fuente de la prueba que se tenga, la objetividad de las mismas, la transposición que existe entre ellas, el control de los cursos inferenciales y en consecuencia sintetizar los hechos.

Dentro del juicio fáctico la fase de valoración de las pruebas constituye el más preponderante de los tres momentos relativos a la prueba lo que conlleva a la realización de un examen individual y global de la misma, por ende, el Juez o la Jueza debe efectuar un juicio de la fiabilidad probatoria y en efecto establecer pautas argumentativas para el correcto ejercicio fáctico de la decisión.

En la valoración de la prueba se debe ponderar el rendimiento obtenido de cada fuente de prueba, gracias a cada uno de los medios probatorios utilizados, es una operación de valor cognitivo en la que el juez o la jueza debe conjugar el lenguaje jurídico con la lógica y la argumentación, la primera le ayudará hacer inferencias basadas en reglas de razonamiento que no impliquen valoración y la argumentación le permitirá la explicación tanto del razonamiento como de la valoración que tenga que ejecutar para llegar a determinadas conclusiones sobre los hechos, ya sea para describirlos de forma positiva o negativa, de forma simple o de modo racional, determinando los hechos descriptivamente o determinándolos valorativamente.

En este sentido, la apreciación de las pruebas es una actividad exclusiva del Juez o Jueza de Primera Instancia, quien en virtud del principio de inmediación establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, los jueces y las juezas que han de pronunciar la sentencia presenciarán ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas, de las cuales obtendrán su convencimiento; son los soberanos y las soberanas para establecer si los órganos de pruebas incorporados cumplen los presupuestos de apreciación, y luego, con base a la sana crítica, establecer el hecho acreditado. En este sentido, la misma Sala de Casación Penal, mediante sentencia número 256 del 26 de mayo de 2005, sostuvo:

…la Sala Penal ha establecido con reiteración que la Corte de Apelaciones no establece los hechos pues esa actividad le corresponde al juez de juicio, quien sí presenció el debate probatorio; y que sólo cuando declaran con lugar el recurso de apelación por los motivos del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es que las C.d.A. dictan un fallo propio, pero sobre las comprobaciones de hecho ya realizadas por el juez de juicio…

Sentado lo anterior esta superior instancia procede a a.l.v.d. acervo probatorio realizado por la Jueza de instancia y al respecto se tiene:

El cuanto a la valoración de la declaración del funcionario M.G.P. expreso lo siguiente:

… el tribunal estima la anterior declaración, aunado a que la misma proviene de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, la cual contribuye a demostrar que la victima de autos interpuso denuncia en contra de su padrastro ….señalándolo de haber abusado sexualmente de ella en varias oportunidades. Asimismo, demuestra que la propia victima acompaño (sic) a los funcionarios al sitio y señaló al acusado, no existiendo confusión sobre la persona aprehendida.

En relación a la valoración de lo expresado por el ciudadano E.B.B., la jueza sentenciadora expuso:

La declaración que antecede, proviene de otro de los funcionarios actuantes en el procedimiento en el que resultó aprehendido el acusado de autos, quien señaló contestemente con lo manifestado por los funcionarios M.G.P. y J.I.C., salvo diferencias de palabras, que la víctima de autos señaló que un ciudadano, perteneciente a la Guardia Nacional la había violado en varias oportunidades.

(Omissis)

Igualmente, refiere recordar que existía una denuncia realizada por la víctima de autos, reforzando lo manifestado por M.G.P. Y J.I.C., sobre que la adolescente había colocado una denuncia.

(Omissis)

El Tribunal estima su declaración, tratándose de un funcionario público en ejercicio de funciones, contribuyendo la misma a demostrar que la víctima de autos interpuso denuncia en contra del acusado E.E.P. por haber abusado sexualmente de ella en varias oportunidades. También demuestra que fue la víctima quien acompañó a los funcionarios al lugar y les señaló al acusado quien fue detenido“

Con respecto a la valoración efectuada a la declaración del ciudadano J.I.C., la Jueza de instancia señaló:

La anterior deposición proviene del funcionario que recibió la denuncia de la víctima de autos, quien refiere que la misma se presentó espontáneamente y manifestó que su padrastro abusaba sexualmente de ella, indicando primeramente actos lascivos ( que le tocaba las nalgas ) y posteriormente, que la obligaba a tener relaciones sexuales con él, siendo conteste con lo señalado por los funcionarios M.G.P. y E.B.B., así como por la psicóloga M.C.L.P..

(Omissis)

El tribunal estima la declaración analizada, proviniendo de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la cual contribuye a demostrar que la víctima colocó la denuncia en contra de su padrastro, el acusado E.E.P.D., señalándolo de haber abusado sexualmente de ella, así como que la misma no denunciaba lo ocurrido por miedo a lo que pudiese hacer el acusado

.

En cuanto a la valoración de la declaración del ciudadano C.A.C.M., la sentenciadora expresa lo siguiente:

…la misma es proveniente de un experto Medico Forense quien manifestó que realizó reconocimiento médico legal a víctima de autos… observando escotaduras hasta la base de inserción, concluyendo que había penetración, que la víctima no es virgen y que se trata de una desfloración no reciente …

El tribunal estima la declaración analizada… demostrando la misma que la paciente no es virgen y que se trata de una desfloración no reciente, con una data de, por lo menos (09) días aproximadamente, no pudiendo determinar si ha sido una o varias relaciones sexuales. Así mismo, demuestra que para el momento del examen, no se observaron lesiones o signos de violencia”.

En relación a la valoración de la declaración de la victima O.K.P.C (identidad omitida por disposición legal), la jueza de la recurrida expresa:

“ Lo anterior , luce ilógico e inverosímil al Tribunal , pues tratándose de “ un momento “ de rabia, de disgusto de la víctima hacia el acusado de autos, porque éste la tenia “ sometida”, no la dejaba salir , y “ una vez “ le pegó porque llegó tarde, no entiende, quien decide, que la adolescente interponga una denuncia en el organismo policial, para luego ir con funcionarios al sitio y señalarles al acusado, declarando después en la Fiscalía del Ministerio Publico, manteniendo la versión, y así mismo ante el psicólogo, incluso, que le fuese practicado un examen médico legal ginecológico, estando ya detenido el acusado E.E.P.D..

Omissis

Aunado a lo anterior, su declaración es contraria a lo señalado por las ciudadanas E.M.C. y K.Y.G.M. , quienes manifestaron que la víctima les dijo que era cierto lo señalado por ella, y que no recordaba desde cuando el acusado E.E.P.D. abusaba de ella, lo que resta credibilidad al dicho de la víctima declarante .

Así mismo, causa extrañeza al Tribunal lo señalado por la víctima, en cuanto a que su progenitora le dijo que no hablaran sobre el tema, sino cuando las llamaran, pues si se trata de una mentira, lo lógico es que informe sobre ello, por cuanto su cónyuge se encontraba detenido injustamente; y, si en ese momento desconocía que se trataba de una mentira, aun más preocupante es el hecho de intentar silenciar a su propia hija adolescente, cuando se trata de algo tan delicado como un abuso sexual reiterado de su padrastro, aunado a lo manifestado por la psicóloga M.C.L.P., quien refirió a la adolescente le dijo que se sentía forzada por su progenitora para que cambiara su versión de los hechos, y por la progenitora de la víctima, quien señaló que ésta le preguntó si el acusado iría preso por esta causa .

De igual forma luce ilógico que si se trata de una mentira, la víctima haya hablado “ normal “ como manifiesta que lo hizo con la psicólogo, y de los resultados, no sólo de la entrevista, sino de las test aplicados, se evidencia una situación de daño emocional profunda, de miedo, de temores de tiempo atrás incluso con rasgos paranoides...

Por todo lo anterior, evidenciándose contradicciones, así como imprecisiones e ilogicidades en la declaración de la víctima de autos, el Tribunal no estima su declaración, considerando que la misma falsea, su dicho y miente al Tribunal…razón por la cual, es desechado su testimonio sin dársele valor probatorio alguno”.

En cuanto a la valoración efectuada por la a quo de la declaración de la ciudadana Ximely Chinchilla de Peña, madre de la adolescente se tiene que:

…se observa que aunque la declarante no se encontraba presente al momento de los hechos, teniendo solo un conocimiento referencial de los mismos, en base a lo manifestado por su hija, es conteste y coincidente con lo señalado por los funcionarios J.I.C., E.B.B. y MIGHEL GELVEZ PEREZ y por los ciudadanos K.Y.G.M., E.M.C. y M.C.L., en lo referente al abuso sexual de la víctima de autos por parte de su padrastro…

En relación a la valoración efectuada por la sentenciadora de la declaración de la psicóloga M.C.L.P., se tiene:

“… señalando que la víctima le manifestó que fue objeto de actos lascivos y que luego fue abusada en varias oportunidades por la persona señalada, siendo su padrastro, el acusado E.E.P.D..

Así mismo, manifestó que la victima de autos presenta daño emocional “profundo miedo, temores de mucho tiempo atrás”, mostrando igualmente rasgos paranoides, siendo esto coincidente con lo señalado por la ciudadana E.M.C., quien indicó que en una oportunidad el acusado… fue a buscar a la víctima a su casa “ cuando la mamá no estaba y a ella le dio una crisis y se escondió detrás del mueble”.

Por otra parte, refiere que la víctima le manifestó que su progenitora la forzaba a cambiar su declaración, a mentir sobre lo sucedido…

El Tribunal estima la declaración anterior… demostrando que la víctima, presenta un daño emocional profundo, de vieja data, con rasgos paranoides, así como presión familiar, de su propia progenitora para que cambie su versión de los hechos mintiendo sobre lo ocurrido… “

Ahora bien, en cuanto a lo expuesto por la ciudadana E.M.C., la Jueza sentenciadora lo valoró de la siguiente manera:

…el Tribunal, estima la declaración que antecede, contribuyendo la misma a demostrar que la víctima manifestó, en diversas oportunidades y a diferentes personas que su padrastro, el acusado E.E.P.D. abusaba sexualmente de ella, por lo que interpuso la denuncia: Así mismo contribuye a demostrar que la víctima de autos tenía miedo de su padrastro

.

Con respecto a la valoración efectuada a la declaración de K.Y.G.M., se aprecia que la a quo señala:

…tratándose del dicho de una testigo que tuvo conocimiento de los hechos (que por naturaleza son generalmente clandestinos), directamente la víctima de autos, quien personalmente le contó lo sucedido, este Tribunal estima su declaración, la cual contribuye a demostrar que la víctima señaló que el acusado E.E.P.D., abusaba sexualmente de ella, así como que la misma tenia temor de denunciar lo ocurrido

.

En relación al careo efectuado entre M.C.L.P. y la víctima O.K.P.C (identidad omitida por disposición legal), la jueza estimó lo siguiente:

Considera el Tribunal que el dicho de la ciudadana M.C.L.P., es conteste y coincidente con lo manifestado en su primera declaración reforzando la misma, observándose que la víctima acepta haber manifestado todo lo señalado sobre que su padre abusaba de ella, indicando en esa oportunidad, lo cual no hizo en su declaración, que su progenitora le había dicho que dijera la verdad fuese lo que fuese

.

En lo que se refiere al informe médico forense N° 3778, de fecha 27-07-09 el tribunal la estima de la siguiente manera:

“ El Tribunal valora la anterior prueba documental, la cual fue ratificada, en su contenido y firma por el Médico Forense (sic)… demostrando la misma que la adolescente víctima, no es virgen, tratándose de una desfloración no reciente, reforzando …sobre que no existían signos de violencia, por la que concluyó que no era reciente“.

Se tiene también que la Jueza de la recurrida valora el reconocimiento psicológico de fecha 09-08-09, suscrito por la psicóloga Martha Lizcano de la siguiente manera:

… demostrando con la misma, el estado de daño emocional profundo que presenta la víctima… así como que la adolescente manifestó haber sido abusada sexualmente por su padrastro, el acusado de autos, desde temprana edad primero siendo actos lascivos y luego concretándose en violación… De igual forma, contribuye a demostrar que la joven era presionada por su progenitora para que cambiará la versión de los hechos para que mintiera sobre lo ocurrido

Por otra parte la Jueza valora la inspección N° 3272 de fecha 04-08-09 de la siguiente manera:

…demostrando con la misma la existencia y características del sitio de los hechos, tratándose de un (sic) vivienda siendo un lugar cerrado y sin acceso para el público, lo que facilita la comisión de los hechos de esta naturaleza

Esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones observa, que la sentenciadora de instancia expresa los motivos por los cuales no valora las pruebas recepcionadas señalando:

Acta policial de fecha 27-07-2009, suscrita por E.B. y M.G., denuncia de fecha 26-07-2009 interpuesta por la víctima de autos, acta de investigación de fecha 04-08-2009, suscrita por L.S. y Yender Angarita, no fueron valoradas por no reunir los requisitos del articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tarjeta de control de alquiler de películas del local denominado “Hooenceru”, no fue valorada por no desprender elementos que permitan esclarecer los hechos imputados, aunado a que no se trata de una de las pruebas señaladas en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acta de prueba anticipada de fecha 10-08-2009, la cual no fue valorada por cuanto para la fecha del debate no existió ningún obstáculo para recibir la declaración de la víctima, ya que la misma concurrió a rendir su testimonio conforme al artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal.

Copia del acta de nacimiento N° 85, de la víctima de autos, la cual no fue valorada, pues la misma no corría inserta en la causa y por tanto no podía incompararse para su lectura en el juicio oral y reservado.

Por ello, esta superior instancia estima, que no le asiste la razón al recurrente cuando argumenta que no se discriminó el contenido de cada una de las pruebas de manera separada, ya que la sentenciadora hizo una minuciosa valoración del acervo probatorio tanto en su corporeidad, como para la culpabilidad del justiciable, para luego proceder a comparar y concatenar unas con otros y así obtener la certeza de culpabilidad del acusado de marras y así se decide.

Otra de las argumentaciones expresadas por la parte recurrente tienen que ver con la apreciación o valoración realizada por la Jueza de la recurrida de la declaración del Dr. C.O.C., ya que considera que el dicho del el Medico Forense es desnaturalizado ya que este nunca manifestó que se trataba de una desfloración reciente.

Ahora bien, esta Alzada al analizar la valoración efectuada por la a quo de dicha declaración observa, que en el fallo quedó expresado que quien la realizó es un experto forense que practicó un examen de reconocimiento a la joven víctima de autos, y en el mismo logró apreciar escotaduras hasta la base de inserción, concluyendo que existió penetración, y por ende la victima no es virgen tratándose de una desfloración no reciente.

Por ello observa esta Alzada, que dicha valoración es contraria a lo apreciado por el apelante, quien señala en su escrito recursivo, que la a quo expresa en la recurrida que se trata de una desfloración reciente, no entendiendo esta Superior instancia el ¿Por qué? interpretó lo contrario la parte recurrente.

Observa también esta Alzada, que la parte recurrente pone en tela de juicio la valoración efectuada por la sentenciadora de instancia de la declaración de la víctima O.K.P.C. (Identidad omitida por disposición de ley), afirmado que dicha joven mintió cuando interpuso la denuncia debido a la rabia que le causó el hecho de que su padrastro le había negado el permiso para salir.

Esta Corte aprecia, que cuando la Jueza de instancia valora la declaración de la víctima expresó que parecía ilógico e inverosímil, que pudiera tratarse de un momento de rabia, ya que no sólo interpuso tal denuncia, sino que seguidamente fue con los funcionarios al sitio y les señaló al acusado, y luego mantuvo su versión tanto en la declaración prestada en la Fiscalía del Ministerio Público, como ante la psicóloga, y luego permitió que le fuera practicado examen de reconocimiento medico legal ginecológico, cuando ya el acusado de marras se encontraba detenido.

De la misma manera señala la recurrida, que la declaración de la víctima contradice a lo expresado por las ciudadanas E.M.C. y K.Y.G.M., quienes manifestaron que la joven les contó que no se acordaba desde cuando su padrastro el ciudadano E.E.P.D. abusaba de ella, lo que le quita credibilidad a lo declarado por la víctima en el juicio oral y reservado.

Por otra parte, considera la Jueza de la recurrida, que no es lógico que se tratara de una mentira de la víctima lo formulado en su denuncia, ya que cuando la interpuso hablo de una manera normal al igual que lo hizo cuando se entrevistó con la Psicóloga, quien determinó tanto de la entrevista, como del test aplicado, que la joven presentaba un evidente daño emocional profundo, que se reflejaba con miedo, temores desde hace mucho tiempo, presentando rasgos paranoides.

Por las razones precedentemente expresadas esta Superior Instancia estima que la sentencia apelada expresó de manera motivada las razones por las cuales estimo que la declaración de la víctima era contradictoria e imprecisa y en consecuencia procedió a desecharla sin darle ningún tipo de valor probatorio.

Señala la parte recurrente, que a su juicio la declaración Xiomeli Chinchilla de Peña (madre de la victima) fue valorada de una forma ambigua.

En consecuencia, esta Alzada pasa a analizar tal valoración y concluye que no existe ambigüedad en la misma, ya que la recurrida la aprecia sólo como una declaración referencial, debido a que la progenitora de la víctima no se encontraba en el país en el momento en que fue interpuesta la denuncia, pero su dicho concuerda efectivamente con lo señalado por los funcionarios J.I.C., E.B.B. y M.G.P., con las declaraciones de las ciudadanas K.Y.G.M., E.M.C. y M.C.L.P., en cuanto al hecho de que la joven le había manifestado que su padrastro abusaba de ella .

Por otra parte, señala el abogado apelante, que en la prueba de careo realizada entre M.C.L.P. y la adolescente víctima O.K.P.C. (identidad omitida por disposición de ley) la Jueza guarda silencio en cuanto a su valoración debido a que no especificó que se pretendía probar.

Ahora bien, al estudiar la valoración efectuada por la a quo se observa, que quedó afirmado que la ciudadana M.C.L.P., es coincidente con lo depuesto en su primera declaración, en donde expresa que la joven le manifestó que su madre le pidió que cambiara la declaración, porque iba a perjudicar a su padrastro, deriva de ello que la juzgadora considere que levanta suspicacia el hecho que la víctima luego que su madre declara, cambio su versión de los hechos, indicando que se trataba de un momento de rabia, todo ello después de la declaración de su madre.

En este orden de ideas, señala en la valoración de dicha prueba, el hecho que la víctima le manifestó a la psicóloga Martha Lizcano, que su padrastro había abusado de ella, expresando esta profesional, que la joven lloró en la entrevista al relatar lo sucedido, también manifiesta que la victima le informó que se sentía presionada por su madre porque esta quería que cambiará su versión de los hechos.

La Jueza en su valoración expresa que lo dicho por la psicóloga coincide con lo expresado en su primera declaración, dejando sentado que la víctima afirma que efectivamente manifestó que había señalado que su padrastro abusaba de ella, lo cual desmintió en la declaración dada en el juicio oral y reservado.

Como corolario de lo anterior, esta Alzada estima, que no le asiste la razón a la defensa cuando alega error en la motivación con respecto a la valoración de la prueba de careo, ya que efectivamente la víctima aceptó que había dicho a la psicóloga que su padrastro abusaba de ella, hecho que no aceptó al momento de rendir declaración, debido a la presión ejercida por su madre para que cambiara su declaración y no perjudicara a su padrastro.

Señala la defensa, que al no existir el Acta de Nacimiento de la víctima no se podía demostrar que se trataba de una adolescente, lo que a su criterio, viola el derecho al debido proceso, previsto y sancionado en el artículo 49 de Nuestra Constitución Nacional.

Esta Superior Instancia observa, que la recurrida expresa que en cuanto al acta de nacimiento N° 85, la misma no se valora pues no se encuentra agregada en autos, no pudiéndose incorporar a la lectura durante el contradictorio, motivando la acreditación de la edad de la adolescente, basándose para esto, tanto en el informe psicológico, como del reconocimiento Medico Legal, de donde se desprende que la víctima era adolescente para el momento en que ocurrieron los hechos descritos por el Ministerio Público, por tanto esta Alzada aprecia que la recurrida nunca se basó en la partida de nacimiento para acreditar la edad de la victima, por el contrario, dicho documento no fue valorado por la sentenciadora de instancia debido a que no se encontraba agregada en el expediente.

En conclusión, a criterio de esta Alzada, la sentencia recurrida valoró acertada y detalladamente la declaración del Médico Forense donde certificó que la víctima no era virgen, y que se trataba de una desfloración no reciente; igualmente acreditó el hecho, que el acusado E.E.P.D., quien ejerce una relación de autoridad con la joven, se aprovechaba de los momentos en que la madre de ésta se ausentaba del hogar, para obligarla a mantener relaciones sexuales con él, lo cual quedó plenamente probado con las declaraciones de los funcionarios policiales J.Y.C., E.B.B. y M.G.P., y de las ciudadanas K.Y.G.M., E.M.C. y M.C.L.P., configurándose lo dispuesto en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por las razones precedentemente expuestas esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, estima que la sentencia recurrida no adolece del vicio de inmotivación alegado por la parte recurrente y en consecuencia desestima tal denuncia y así se decide.

Por otra parte, señala la parte recurrente en su escrito de apelación, que la negativa de la sentenciadora de instancia de escuchar el testimonio de la Psicóloga Fariña y del P.L.R., a su criterio viola el derecho a la defensa del apelante.

En relación con este alegato, infiere esta Superior Instancia, que el apelante denuncia que la sentencia recurrida se encuentra afectada del vicio de quebrantamiento de formas sustanciales que a su criterio causaron indefensión al acusado de autos, vicio previsto en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a este vicio se tiene, que ocurre cuando existe negativa de alguno de los medios legales con que pueden hacerse valer los derechos propios de las partes.

Por tanto, es absolutamente esencial para que se configure la indefensión, que la parte no haya podido ejercer algún medio o recurso procesal, como resultado de una determinada conducta del juez o jueza que lo niegue o lo limite indebidamente.

Igualmente, la indefensión ocurre, cuando hay ruptura del equilibrio procesal y debe ser imputable al juez o la jueza, y se da cuando en el procedimiento se impide a una de las partes, el ejercicio de alguno de los medios legales en que puedan hacerse valer sus derechos.

En el caso bajo análisis, el recurrente plantea que surge la indefensión cuando la a quo no admitió la declaración de la Psicólogo Fariña y del P.L.R. como una prueba nueva, tal y como lo prevé el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto esta Alzada considera imprescindible hacer referencia a lo que la doctrina y la legislación y jurisprudencia han definido como prueba nueva.

El artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas que requieran su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por medio de actuación propia de las partes

.

Ahora bien, para que el tribunal considere la necesidad y pertinencia de esta nueva prueba, el solicitante debe fundamentar tal necesidad en el hecho cierto de que surgieron nuevos elementos desconocidos por él a lo largo del juicio oral, que hacen necesaria su evacuación por considerarlos determinantes para el desenlace del juicio.

Es así, como el juez o jueza en fase de juicio, luego de un análisis profundo debe motivar por qué considera indispensable la evacuación de la nueva prueba y de no concederla, debe a su vez también motivar, el por qué no la recibe; todo en base a un estudio de la necesidad de determinadas pruebas, y es así y sólo así, como se puede recepcionar o no pruebas nuevas durante el juicio oral, todo con miras a la consecución de la verdad, siendo ésta la finalidad del proceso.

Por otra parte, no podemos soslayar bajo ninguna circunstancia el principio de licitud de la prueba, previsto en el artículo 197 de Código Orgánico Procesal Penal, que establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código; pues bien, el Código Adjetivo Penal en su artículo 343, infiere que las partes solo podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posteridad a la audiencia preliminar; lo que por lógica jurídica también debe aplicarse cuando se a.e.a.3.d. la norma adjetiva penal es decir, que para que sea incorporada una prueba nueva en fase del juicio el solicitante debe manifestar con total sinceridad su desconocimiento de ella a lo largo del proceso y tal desconocimiento debe ser creíble por el juez o jueza de juicio.

Ahora bien, en el caso bajo examen se observa, que el abogado J.F.P.A., solicitó al tribunal dos pruebas nuevas, la primera de ellas se observa en el acta de juicio oral y reservado, de fecha 14 de diciembre de 2009, folio 173 de la causa original, cuando luego de oír la declaración de la víctima y su madre, estima que si la niña había sido valorada anteriormente por una Psicóloga y necesitaba que ésta declarara en el juicio como prueba nueva, solicitud que el tribunal de instancia negó, por considerar que ya existía una valoración psicológica de la víctima obrante en autos, y además no se refiere a los hechos debatidos.

Al respecto, esta Alzada considera que la negativa de aceptar esa nueva prueba por parte de la a quo, es por demás acertada debido a que:

a.- De la lectura de las actas que conforman la causa se desprende, que efectivamente la víctima fue valorada psicológicamente y dicha valoración consta en el expediente.

b.- No se está debatiendo en el tribunal el hecho de que la niña haya sido evaluada con anterioridad por un o una psicólogo, sino el hecho que durante mucho tiempo la adolescente fue víctima de abuso sexual por parte de su padrastro, y una valoración psicológica anterior, no traería nuevos elementos a los ya debatidos. Además observa esta superior instancia que la supuesta prueba nueva fue traída a juicio a raíz de las preguntas efectuadas por la defensa tanto a la madre, como a la victima, por lo que infiere esta Alzada que la defensa tenia conocimiento previo de que la adolescente había sido evaluada Psicológicamente años atrás, por lo que debió solicitar si así lo consideraba necesario tal prueba en la oportunidad legal correspondiente y no valerse de un ardid profesional para hacerlo en esta etapa del proceso, de lo contrario se vulnera de manera flagrante el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

En lo que respecta a la solicitud de prueba nueva, relacionada con la declaración del P.L.R., efectuada en la audiencia de juicio de fecha 8 de enero de 2010, el tribunal negó la misma por considerar que no existe un nuevo hecho o circunstancia que pueda ser ventilado en el Juicio.

Ahora bien, esta Superior Instancia estima que acertadamente la Jueza a quo negó tal solicitud, ya que de la declaración no se desprende un hecho nuevo, en tal sentido, al realizar una revisión exhaustiva de la causa se observa, que al folio 31 de la primera pieza de la causa original, corre inserta acta de entrevista levantada por el Ministerio Público, de fecha 31 de julio de 2009, en donde la ciudadana Melendez Cabarico Elide, hace referencia a que la víctima le contó a su hija y decidieron hablar con el Pastor de la Iglesia, lo que desmiente de manera evidente que tal declaración debe ser ofrecida como un hecho nuevo.

En consecuencia, en el presente caso, no se está en presencia de la violación por parte de la Juzgadora de Instancia de derechos como el debido proceso y la tutela judicial efectiva, como lo hace ver la parte recurrente, quien trata de confundir a esta Superior Instancia, pensando que no se realizaría como efectivamente se hizo, una concienzuda revisión tanto de la causa original como de la sentencia condenatoria, por tanto considera esta Alzada que no le asiste la razón a la parte recurrente cuando alega que la negativa de la Jueza de Juicio de oír unas presuntas nuevas pruebas violó derechos fundamentales del imputado y así se decide.

Por último, manifiesta el recurrente, que con la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes por parte de la Jueza de Instancia, se violenta el principio del indubio pro reo, de lo que colige esta Alzada que la denuncia se encuadra, en que a su parecer existe en la sentencia recurrida el vicio de violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, previsto en el numeral 4 del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, del estudio efectuado por esta Alzada se tiene, que la sentencia recurrida expresa claramente que una vez analizadas las pruebas recabadas, quedó acreditada la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, por cuanto se trata de actos de naturaleza sexual, realizados a una menor de dieciocho años de edad, por parte de su padrastro, el acusado de autos E.E.P.D., así como la autoria y responsabilidad penal del mismo, en la comisión del delito endilgado; aplicando la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud que es una ley especial que rige la materia en Venezuela, cuyo carácter es orgánico, al igual que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que además es de fecha posterior.

En consecuencia, no le asiste la razón al abogado J.F.P.A., con el carácter de defensor del acusado E.E.P.D., como parte recurrente, cuando ejerce recurso de apelación en contra de la decisión publicada en fecha 22 de enero de 2010, por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de veintiún (21) años y nueve (09) meses de prisión, por la comisión del delito de abuso sexual a adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259, primer y segundo aparte, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debiendo confirmarse en todas y cada una de las partes dicho fallo, y así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decide:

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.F.P.A., con el carácter de defensor del acusado E.E.P.D., contra la decisión publicada en fecha 22 de enero de 2010, por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de veintiún (21) años y nueve (09) meses de prisión, por la comisión del delito de abuso sexual a adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259, primer y segundo aparte, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Confirma en todas y cada una de las partes la sentencia señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones al tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de diciembre de 2011. Años 201° de Independencia y 152° de la Federación.

El Juez y las Juezas de la Sala Accidental

Abogada Ladysabel P.R.

Presidenta-Ponente

Abogado M.A.M.S. Abogada D.E.D.R.

Juez Jueza Suplente

Abogada M.N.A.S.

Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

M.N.A.S.

Secretaria

1-As-1431-2010/LPR/Neyda.-