Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 29 de Enero de 2014

Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de Apelación, y sustanciado conforme a Derecho.

Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada y se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la busqueda de la verdad…’

DEL FALLO RECURRIDO

Desde el folio 18 al folio 28, aparece copia certificada de la decisión recurrida, cuyo dispositivo es el que sigue:

‘…‘…PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 Numeral 2 del Código Penal, con la Agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 406 Numeral 2 en relación con el Artículo 80 último aparte del Código Penal con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niña y Adolescente, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niña y Adolescente, en concurso real de delito; y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que los hoy imputados son autores o partícipes del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad que los Ciudadanos FREDERYTH J.M.S., D.E.G.G. y JEIMYS DEL J.G.S., sean autores o participes del hecho punible, los cuales dimanan de…

…0MISSIS…

Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la N.A.P., tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es por lo que Ratifica la Medida Privativa Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la N.A.P., ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de Uribana, en Barquisimeto, estado Lara. CUARTO: Se acuerda Oficiar al Director del Internado Judicial de Uribana, a los fines de que trasladen a los imputados para la Medicatura Forense de ese Estado, para que se le practique Reconocimiento Medico legal, una vez los mismo este recluidos en ese centro de Reclusion. QUINTO: Se acuerdan las copias simples de las actuaciones solicitadas por la Defensa Pública. SEXTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 08:00 horas de la noche, es todo…’

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

La abogada A.R., Defensora Pública Auxiliar Quinta (5ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos FREDERITH J.M.S., D.E.G.G. y JEIMYS DE J.G.S., menciona que en el expediente no constan los elementos suficientes para establecer la participación de sus defendidos en los hechos imputados, sin embargo, esta Alzada no comparte tal alegato ya que, se evidencia de las actas que conforman la presente causa, específicamente el acta de la audiencia especial de presentación de los referidos justiciables (fs. 18 al 28), en el cual el tribunal a quo estableció con claridad los elementos de convicción, en suma, constató el fiel apego con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

‘…PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 Numeral 2 del Código Penal, con la Agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 406 Numeral 2 en relación con el Artículo 80 último aparte del Código Penal con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niña y Adolescente, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niña y Adolescente, en concurso real de delito; y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que los hoy imputados son autores o partícipes del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad que los Ciudadanos FREDERYTH J.M.S., D.E.G.G. y JEIMYS DEL J.G.S., sean autores o participes del hecho punible, los cuales dimanan de 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17 de Diciembre del 2013, suscrita por los funcionarios Detective Agregado WISMARK VELASQUEZ, Comisario F.J., Inspector Jefe M.G., Detective Jefe J.I. y Detective H.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde dejan constancia de haber recibido llamada telefónica donde le notificaban que en una carretera diagonal a la vía principal La Sierra, vía pública, La Asunción, municipio Arismendi, estado Nueva Esparta, se encontraba el cuerpo sin vida de un n.d.g. masculino y otro niño lesionado producto del mismo hecho. 2.-INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACION FOTOGRÁFICA número 454 de fecha 17-12-2013, realizada por los funcionarios Detective Agregado WISMARK VELASQUEZ, Detective Jefe J.I. y Detective H.G., adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Nueva Esparta, en el sitio del suceso: UN TERRENO BOSCOSO MONTAÑOSO, UBICADO A TRES KILÓMETROS AL NOR-OESTE DETRÁS DEL RESTAURANT POSADA “PARAÍSO” Y TRAMO DE UNA CALLE DE TIERRA QUE CONDUCE AL SECTOR CERRO LA SIERRA, MUNICIPIO ARISMENDI, ESTADO NUEVA ESPARTA, donde dejan constancia de lo siguiente: “Trátese de un sitio de suceso abierto, correspondiente a un área de terreno elevado montañoso, ubicada en la dirección antes descrita y presentando las siguientes características: Iluminación natural, clima frío, lluvioso, de suelo rocoso, arcilloso, húmedo, de abundante vegetación de montaña, tupida, con presencia de viviendas rurales y postes de tendido eléctrico, apreciándose en sentido este y 500 metros al norte de la vía principal asfaltada, tendido en un camino de tierra, en posición de decúbito dorsal, el cadáver de un niño, descalzo y vestido únicamente con un short de tela color negro, al lado de mismo, una franela color amarillo, con manchas de color pardo rojizo, una vez inspeccionado en detalle, se le distinguen las siguientes características físicas, piel morena, tipo lozana, cabello crespo, color negro, corte bajo, rostro alargado, frente amplia, cejas finas, ojos achinados, color pardo oscuro, nariz grande, boca grande, labios gruesos, orejas adosadas, mentón agudo, contextura delgada, de 11 a 12 años de edad, presentando en la región abdominal y torácica, múltiples heridas punzo penetrantes, presumiblemente causadas con la hoja metálica de un arma blanca, continuando, se fijó fotográficamente el interfecto y el lugar en general y en detalle, colectando como evidencia, la franela de tela color amarillo, con adherencia de manchas color pardo rojizo, seguidamente al ascender a distancia aproximada de 3 kilómetros en sentido nor-oeste, tomando como punto de referencia, la parte posterior de la posada, se pudo visualizar sobre el suelo y algunas hojas verdes, manchas de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática, fijadas fotográficamente y de las cuales se colecta una muestra sobre un segmento de gasa, conjuntamente con muestra del suelo, a fin de ser enviadas al laboratorio de criminalística a las experticias correspondientes. Acto seguido, se hizo un recorrido minuciosos, descendiendo el cerro al no-oeste, sentido la Sierra el Valle del E.S., localizando aproximadamente a una distancia de 30 metros del sitio anterior, sobre las ramas de unos arbustos, un segmento de tela, color azul y blanco, con manchas de color pardo rojizo, de presunta naturaleza hemática, seguido a 20 metros de la anterior, se colecta un segundo segmento de tela, color azul, anudado y con manchas de color pardo rojizo, ambos fijados fotográficamente y colectados como evidencia de interés, con la finalidad de someterlas a experticia hematológicas, 3.-INSPECCIÓN TÉCNICA número 455 de fecha 17-12-2013, realizada por los funcionarios Detective Agregado WISMARK VELASQUEZ, y Detective H.G., adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Nueva Esparta, la Morgue del Hospital L.O.d.P., al cadáver de ......, de 11 años de edad, donde dejan constancia de lo siguiente: “En el precitado lugar, sobre una camilla metálica propias para la práctica de autopsias, es colocado en posición de decúbito dorsal, el cuerpo sin vida de un niño de sexo masculino, vestido únicamente con un short de tela color negro. Una vez desprovisto de su vestimenta, al mismo se le aprecian las siguientes características físicas: piel morena, tipo lozana, cabello crespo, color negro, corte bajo, rostro alargado, frente amplia, cejas finas, ojos achinados, color pardo oscuro, nariz grande, boca grande, labios gruesos, orejas adosadas, mentón agudo, dentadura irregular, de contextura delgada, de 1.42 metros de estatura, de 11 a 12 años de edad. EXAMINADO EXTERNAMENTE EL EXANIME PRESENTA: Equimosis ocular, cianosis en rostro y región dorsal y un total de quince (15) heridas punzo penetrantes en regiones torácica y abdominal. -ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 17 de Diciembre de 2013, realizada a la ciudadana J.D.V.S.M. (Demás datos se reservan), madre del niño occiso , quién manifestó: “...el día de hoy martes 17-12-2013, en horas de la tarde, me encontraba en mi trabajo, ubicado en el Valle, donde me avisaron que a mi hijo ...... lo habían herido gravemente en las afueras del Restaurante El Paraíso ubicando en La Sierra, muriendo al instante y que se le había llevado la PTJ a la morgue del Hospital de Porlamar, entonces me trasladé hacia El Hospital cuando llegué pregunté y me dijeron, que si habían traído a mi hijo muerto, que debía ir a la PTJ a rendir entrevista y a hacer los trámites para que me entregaran al cadáver” 5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 17 de Diciembre de 2013, realizada a la ciudadana J.R.G.M., titular de la cédula de identidad N| V-16.932.366, quién expuso: “”El día de hoy 17/12/2013 a la 01:00 de la tarde aproximadamente me encontraba en compañía de mi hermanito JESÚS, mi p.P.E. y un amiguito de nombre ...... mi hermano JESÚS y ...... se quedaron abajo... pasó como una hora aproximadamente y empecé a llamar a mi hermano, como no me respondía bajé con mi primo y como no estaban comencé a buscarlos por el monte, y escuché unos gritos, cuando nos acercamos observamos a mi hermano y a su amigo en el suelo llenos de sangre pidiendo auxilio...” 6.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18 de Diciembre de 2013, realizada al ciudadano A.R. apodado CHACHO quien expuso:...”“El día de hoy, estaba en mi casa cuando llego la PTJ preguntando por mí, entonces cuando les dije que yo era el que estaban buscando, me trajeron a esta oficina y me preguntaron que sabía de un niño que habían matado por La Sierra el día de ayer, entonces les dije que por el sector Las Piedras del Valle se escuchó el comentario que DARWIN, FREDERY, ...... y un hermano de él que lo habían soltado del Internado hace como 20 días que le dicen PELON habían matado a un chamito por la Sierra cuando iban a robar.” 7.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 19 de Diciembre de 2013, realizada a la ciudadana C.J.S., de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de 43 años de edad, nacida en fecha 19/01/1979, titular de la cedula de identidad numero V-10.198.624. Ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y en consecuencia expone: “Bueno resulta ser que el día de hoy 19/12/2013 estaba en mi casa y de repente llegaron unos funcionarios de la PTJ, preguntando por ...... y PELON, cuando les dije que eran mis hijos, me pidieron la colaboración de que los acompañara hasta su oficina. A preguntas formuladas por el funcionario respondió: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del motivo por el cual se encuentra en esta oficina rindiendo entrevista? CONTESTO: “Bueno porque mis hijos ...... y Pelón, están metidos en el Homicidio de dos niños en el sector de La Sierra de El Valle, ya que le dieron varias puñaladas y uno de los niños murió” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, como tuvo conocimiento de los hechos antes expuesto? CONTESTO: “Bueno porque el día de ayer 18/12/2013 cuando mi hijo Kleibert llego a la casa muy asustado le pregunté lo que le pasaba, entonces me empezó a decir que su hermano Pelón, y unos amigos de nombre Frederyth, Darwin y otro chamo mas habían agarrado a dos niños por La Sierra del Valle para robarlo y como uno de los niños los reconocía, Pelón y Frederyth le amarraron las manos y se lo llevaron para el monte, luego le sacaron unos cuchillos y le empezaron a dar varias puñaladas, y como Kleibert no le había dado puñaladas lo obligaron a darle un puño en la cara)” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conocía de vista, trato o comunicación a los dos niños antes mencionados? CONTESTO: “No” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que parentesco la une a usted con los sujetos Frederyth, Darwin? CONTESTO: “Nada, solo los conozco de vista” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, datos filiatorios de sus consanguíneos PELÓN Y ......? CONTESTO:” Pelón se llama JEIMYS DEL J.G.S., de nacionalidad Venezolano, natural de Porlamar, de 20 años de edad, nacido en fecha 10/03/1993, estado civil soltero, profesión u oficio indefinido, residenciado en mi lugar de residencia y ......, de nacionalidad Venezolano, natural de Porlamar, de 15 años de edad, nacido en fecha 16/02/1998, estado civil soltero, profesión u oficio indefinido, reside en mi lugar de residencia” 8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 19 de DICIEMBRE de 2013 realizada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al adolescente ......., de 15 años de edad, nacida en fecha 16-02-1998, indocumentado, (manifestó no haber tramitado cédula de identidad), quien manifestó sus deseos de rendir entrevista en relación a los hechos que se investiga en consecuencia expone: “Resulta ser que el día martes 18-12-2013, cuando eran como las 09:00 horas de la mañana aproximadamente, yo estaba en mi casa en eso veo que venía subiendo mi hermano a quien le dicen Pelón, con tres (03) chamos de allí mismo del sector que le dicen, Fredery, Darwin y J.C., Pelón me dijo que lo acompañara a subir para La Sierra, que ellos iba a robar, subimos por el monte de allí de Caja de Agua hacía La Sierra, cuando estamos allá arriba nos pusimos a montarle seguimiento a una casa, pero como nos vieron todos salimos corriendo nos metimos dentro del monte, mi hermano Pelón, dice para bajar para la casa, cuando vamos pasando cerca del restaurante El Paraíso, vemos a dos chamitos, que venían caminando por el monte y Pelón, los amenazó con un cuchillo que tenía, les dijo a los dos (02) chamitos que se quitaran las camisas que tenían con la misma camisa que tenia, las pico y amarro los dos chamitos con las manos atrás, Pelón le dijo a los chamitos que caminaran adelante, y nosotros íbamos detrás de ellos caminamos como 50 metros del restaurante El Paraíso como si fuéramos para El Valle, después mi hermano Pelón, nos dijo a todos mejor vamos a matar a estos chamitos porque ya nos vieron la cara, en eso Pelón, le metió con el cuchillo que tenia, como diez puñaladas al chamito morenito que era más alto, después Pelón agarro le metió al chamito blanquito como cinco puñaladas aproximadamente, luego Pelón le dio el cuchillo a Fredery, para que le metiera también, entonces Fredery, le dio una puñalada a el chamito blanquito, Pelón, nos dijo a los demás que le metiéramos a los chamitos puñalada, yo solamente le di un golpe en la cara al chamito morenito, luego Pelón, nos dijo para irnos a la casa, les quito los amarre de las camisas que tenía en las manos y dejamos a los chamitos allí heridos, cuando íbamos bajando par El Valle, Pelón quemo los pedazos de camisas que el traía, cuando llegamos abajo a Caja de Agua, Fredery, nos dijo a todos que el que hable o comente algo él lo iba a matar...” A preguntas formuladas por el funcionario respondió: TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características del arma blanca (cuchillo), que menciona en su narración el cual portaba su pariente Yeimys González, apodado Pelón? CONTESTO: “Era un cuchillo largo, mango negro y estaba un poquito roto por la parte de atrás, pero donde yo vea el cuchillo lo reconozco” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisonómicas de su pariente Yeimys González, apodado Pelón y los ciudadanos a quienes nombra como Fredery, Darwin y J.C., y la vestimenta que portaba el día martes 17-12-2013? CONTESTO: “mi hermano Yeimys González, es morenito, delgado, tiene un tatuaje en un brazo, tiene el cabello negro, ese día tenia puesto una camisa, manga larga negra, un pantalón blue jeans, tenía una gorra color negra y un pañuelo morado en la mano derecha, tenia puesto unas cholas; Fredery, es blanquito, tiene poco cabello, rellenito tiene, tatuaje en los brazos y las piernas, ese día tenía un pantalón corto, color negro, una franelilla azul, tenía puesto una gorra gris; Darwin, es bajito, morenito claro, delgado, tiene un tatuaje en uno de sus brazos; tenía una franela negra, un pantalón corto, color marrón y J.C., es blanquito, medio gordito, usa zarcillos, cabello negro, alto; tenia puesto un sweater negro, pantalón largo, color negro…”9.-LEVANTAMIENTO DEL CADAVER, signado con el Nº 515, realizado en fecha 17-12-2013, por la Dra. GILMARY SIRITT, Médico adscrito al Departamento de Ciencias Forenses, al cadáver de ...... de 11 años de edad,. Del reconocimiento Médico legal y el Resultado de la Autopsia se llegó a la conclusión que el resultado de la muerte fue debido a: SHOCK HIPOVOLÉMICO POR HEMORRAGIA INTERNA AGUDA DEBIDO A LACERACION VISCERAL MULTIPLE (CARDIO HEPATO RENAL) PRODUCIDAS POR ARMA BLANCA EN REGIO TORACO ABDOMINAL 10.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA, signado con el número 515, realizado en fecha 17/12/2013 por la Dra. D.C., Médico Anatomopatólogo forense del Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar, al cadáver de ...... de 11 años de edad donde deja constancia que la causa de la muerte fue: SHOCK HIPOVOLÉMICO POR HEMORRAGIA INTERNA AGUDA DEBIDO A LACERACION VISCERAL MULTIPLE (CARDIO HEPATO RENAL) PRODUCIDAS POR ARMA BLANCA EN REGION TORACO ABDOMINAL, 11.- RESULTADO DE RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, signado con el Nº 2552, realizado por la Dra. O.P., Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar, al niño ......, de 11 años de edad, donde concluye: ESTADO GENERAL MUY MALAS, CARÁCTER: GRAVE. Indicando además que el mismo presenta 28 heridas punzo penetrantes en cuello tórax y abdomen, malas condiciones generales, manteniéndose intubado y conectado a ventilación mecánica. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la N.A.P., tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es por lo que Ratifica la Medida Privativa Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la N.A.P., ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de Uribana, en Barquisimeto, estado Lara. CUARTO: Se acuerda Oficiar al Director del Internado Judicial de Uribana, a los fines de que trasladen a los imputados para la Medicatura Forense de ese Estado, para que se le practique Reconocimiento Medico legal, una vez los mismo este recluidos en ese centro de Reclusion. QUINTO: Se acuerdan las copias simples de las actuaciones solicitadas por la Defensa Pública. SEXTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 08:00 horas de la noche, es todo…’

De modo que, la a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida cautelar, tomando en cuenta que, la audiencia de presentación de detenidos está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión de los imputados puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de tratarse de detención flagrante; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una medida privativa de libertad, cautelar sustitutiva o la libertad sin restricciones de los aprehendidos. Lo cual rigurosamente plasmó la a quo en la recurrida.

Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública, a los ciudadanos FREDERITH J.M.S., D.E.G.G. y JEIMYS DE J.G.S., por los delitos de Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles, previsto en el artículo 406, ordinal 2º, del Código Penal, con la agravante preestablecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles en grado de Frustración, sancionado en el artículo 406, ordinal 2º, eiusdem, en concordancia con el artículo 80, último aparte, ibídem; Asociación para Delinquir, dispuesto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; y, Uso de Adolescente para Delinquir, consignado en el artículo en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y de la revisión de la recurrida, se estima que se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en suma, se trata de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, y cuya acción no están prescritas; asimismo, como ya se dijo, asimismo, existen fundados elementos de convicción; además, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295, de fecha 29 de junio de 2006, señaló lo siguiente:

‘…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.’

En la referida sentencia, se indica claramente que sólo en caso de penas privativas de libertad de corta duración, el juez o jueza podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto, sólo por la comisión del delito de Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles, previsto en el artículo 406, ordinal 2º, del Código Penal, con la agravante preestablecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tipifica una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente una medida de detinencia ambulatoria, como se señaló anteriormente.

Es sí de estimar que, la defensora expresó que, (sic)

‘…En este caso, tales elementos, considerados por el Tribunal para acreditar el numeral 2º del artículo 236 del Código adjetivo penal son: Actas de Investigación, Penal, Inspección Técnica con fijación fotográfica, Inspección Técnica, Actas de Entrevistas, Levantamiento del Cadáver y resultado de reconocimiento Médico Legal, siendo necesario destacar que en las actuaciones que en las actuaciones no consta que mis representados hayan sido aprehendidos cometiendo los hechos que se investigan o con algún objeto conexo al hecho investigado, y lo más grave aun, no existen testigos presenciales que manifiesten, de manera directa o indirecta que los referidos ciudadanos hayan sido autores o partícipes de los delitos que les precalifica el Ministerio Público, así como tampoco se incautó el arma ni ningún otro objeto de interés criminalístico al momento de la aprehensión …’

En este lugar, la Corte no comparte la anterior aserción, ya que argumentaciones tales deben ser explayadas en el adversatorio, de llegarse el caso, pues constituyen aspectos propios del fondo del asunto y, es en ese momento procesal donde se determinará fehacientemente las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos, y, de seguidas, la determinación o no de responsabilidad penal de los justiciables. No puede la a quo hacer valoraciones impropias en la mencionada audiencia especial de presentación de detenido, cuya aquiescencia es la de constatar, en primer lugar, la legalidad de la detención ante iudicium; y, en segundo lugar, constatar periférica y compendiosamente la configuración de las exigencias plasmadas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Como en efecto así lo hizo el tribunal de garantía.

Por otra parte, esta Sala que, del estudio de las actas procesales, los ciudadanos FREDERITH J.M.S., D.E.G.G. y JEIMYS DE J.G.S., fueron detenidos y de seguidas presentados ante el Juzgado Cuarto (4º) de Control Circunscripcional, con la finalidad de dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 44.1 constitucional, decretándoseles a los mismos, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo dispone el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que, la a quo motivó suficientemente su fallo, pues, se observa tanto de acta de la audiencia especial de presentación de detenido, así como de la resolución judicial dictada como consecuencia de ello (fs. 29 al 37), que, hace referencia del Representante Fiscal, de la identidad de los encartados, de los delitos precalificados, de la constatación como legítima de la aprehensión, de la orden de seguir la causa por vía del procedimiento ordinario, del decreto de la privativa de libertad; en fin, no observa esta Superioridad vulneración de lo previsto en el artículo 157 eiusdem. Además, en la respectiva audiencia dio oportunidad de ser oídos a los encartados, al Ministerio Público, y a la Defensa Pública.

De modo que, la decisión recurrida satisface las exigencias de motivación autosuficiente que debe forjar, fundamentación propia del tribunal de garantía en la fase inicial de la investigación, es decir, en la audiencia de presentación de detenidos, ello, en concordancia con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.799, de fecha 14 de noviembre de 2002, en ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, que plasmó lo que sigue:

‘…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…’

En fin, es útil subrayar que en el presente estadio procesal, el tribunal de garantía debe estimar ciertos aspectos, para soportar la medida acordada, ya que debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la detinencia ambulatoria ante iudicium, particularmente certificando si son suficientes los fundamentos justificativos de la referida medida de coerción personal, vale decir, explayando el proceso lógico que articula preceptos constitucionales y legales con la debida proporcionalidad. Así pues, lo estableció el tribunal a quo.

De seguidas, verificará escrupulosamente esta Alzada respecto de la supuesta inexistencia de elementos de convicción para decretar la privación de libertad en contra de los prenombrados imputados, carencia ésta apostillada por la defensa, y, a tal efecto, se hace necesario transcribir el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

‘Artículo 236. El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez o jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión el imputado o imputada será conducido ante el juez o jueza para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el juez o jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

   Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del juez o jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En todo caso, el juez o jueza de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.’

   De la inteligencia de la disposición antes transcrita, se desprende que la decisión del tribunal a quo al momento de fallar a favor del decreto de la medida de privación de libertad en contra de los prenombrados justiciables, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual la jueza se ve obligada a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

1. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los precalificados delitos de Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles, previsto en el artículo 406, ordinal 2º, del Código Penal, con la agravante preestablecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles en grado de Frustración, sancionado en el artículo 406, ordinal 2º, eiusdem, en concordancia con el artículo 80, último aparte, ibídem; Asociación para Delinquir, dispuesto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; y, Uso de Adolescente para Delinquir, consignado en el artículo en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

2. - Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría de los ciudadanos FREDERITH J.M.S., D.E.G.G. y JEIMYS DE J.G.S., en la comisión de los injustos penales antes indicados, y que sirvieron de base a la representación de la vindicta pública para su ulterior presentación ante el tribunal de garantía, entre los cuales, puntualmente destacan:

   • Inspección Técnica con Fijación Fotográfica Nº 454, de fecha 17/12/2013.

   • Inspección Técnica Nº 455, de fecha 17/12/2013.

   • Acta de Entrevista, de fecha 17/12/2013, hecha a la ciudadana J.D.V.S.M..

   • Acta de Entrevista, de fecha 17/12/2013, hecha al ciudadano J.R.G.M..

   • Acta de Entrevista, de fecha 18/12/2013, hecha al ciudadano A.R. (‘Chacho’).

   • Acta de Entrevista, de fecha 19/12/2013, realizada a la ciudadana C.J.S..

   • Acta de Entrevista, de fecha 19/12/2013, hecha al adolescente, ciudadano ......

   • Levantamiento del Cadáver, Nº 515, de fecha 17/12/2013.

   • Resultado de Reconocimiento Médico Legal, Nº 2.552.

3. - Es de estimar lo pautado en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, inherente a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública, a los ciudadanos FREDERITH J.M.S., D.E.G.G. y JEIMYS DE J.G.S., por los delitos de Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles, previsto en el artículo 406, ordinal 2º, del Código Penal, con la agravante preestablecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles en grado de Frustración, sancionado en el artículo 406, ordinal 2º, eiusdem, en concordancia con el artículo 80, último aparte, ibídem; Asociación para Delinquir, dispuesto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; y, Uso de Adolescente para Delinquir, consignado en el artículo en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no procede medida cautelar sustitutiva alguna, visto el peligro de fuga sobre la base de la sanción eventual a aplicar en caso de ser determinada sus responsabilidades en los hechos sub iudice, al amparo de lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con fuerza en las anteriores disquisiciones, forzoso será entonces confirmar la decisión del Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictada en fecha 20 de diciembre de 2013, que entre otros pronunciamientos, acogió la precalificación referida por la vindicta pública de de Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles, previsto en el artículo 406, ordinal 2º, del Código Penal, con la agravante preestablecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles en grado de Frustración, sancionado en el artículo 406, ordinal 2º, eiusdem, en concordancia con el artículo 80, último aparte, ibídem; Asociación para Delinquir, dispuesto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; y, Uso de Adolescente para Delinquir, consignado en el artículo en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; decretó medida privativa de libertad a los ciudadanos FREDERITH J.M.S., D.E.G.G. y JEIMYS DE J.G.S., y acordó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada A.R., Defensora Pública Auxiliar Quinta (5ª) Penal, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Sobre la base de los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada A.R., Defensora Pública Auxiliar Quinta (5ª) Penal, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los ciudadanos FREDERITH J.M.S., D.E.G.G. y JEIMYS DE J.G.S., en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictada en fecha 20 de diciembre de 2013, que entre otros pronunciamientos, acogió la precalificación referida por la vindicta pública de de Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles, previsto en el artículo 406, ordinal 2º, del Código Penal, con la agravante preestablecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles en grado de Frustración, sancionado en el artículo 406, ordinal 2º, eiusdem, en concordancia con el artículo 80, último aparte, ibídem; Asociación para Delinquir, dispuesto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; y, Uso de Adolescente para Delinquir, consignado en el artículo en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; decretó medida privativa de libertad a los ciudadanos FREDERITH J.M.S., D.E.G.G. y JEIMYS DE J.G.S., y acordó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se confirma el fallo recurrido, referido ut supra.

   Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

   S.R.S.

   JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

   Y.C.M.

   JUEZA DE LA CORTE

   A.J.P.S.

   JUEZ PONENTE

   MIREISI MATA LEÓN

   SECRETARIA

   Asunto OP01-R-2014-000004