Decisión nº PJ068-2011-000065 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 31 de Marzo de 2011

Asunto VP01-L-2009-002402.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,

CON SEDE EN MARACAIBO

200º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos

: los antecedentes.

Demandante: F.J.B.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.418.047, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: La Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), Sociedad o Compañía Anónima, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de junio de 1980, bajo el N° 76, Tomo 14-A, domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

En fecha 22 de Octubre de 2009, ocurre la ciudadano F.J.B.L., antes identificada, representado por los profesionales del Derecho Abogados NGRID GONZÁLEZ y O.G., Abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos 42.926 y 19523, respectivamente e interpuso pretensión de cobro de DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), correspondiendo su conocimiento para resolver sobre su admisión y conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), al Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, el cual mediante auto de fecha 26/10/2009, admitió la demanda, y ordenó la notificación de las Demandada, para la celebración de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo el 10º día hábil siguiente a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada.

En fecha 17/11/2009, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Décimo Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar. La audiencia fue prolongada sucesivamente, hasta que en prolongación del día 18/03/2010, al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar.

El día 26/03/2010, previa consignación de la contestación, el referido Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia, correspondiéndole por distribución de fecha 06/05/2010, su conocimiento a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. F.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional en fecha 20/05/2010, previa devolución por error de foliatura, ese mismo día se le dio entrada. En fecha 27/05/2010, se fijó la Audiencia de Juicio, y se providenciaron los escritos de pruebas.

En fecha 17 de Marzo de 2011, se llevo a efecto la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, dictándose el fallo oral en el 5º día hábil siguiente, dada la complejidad del mismo, esto en fecha 24 de Marzo de 2011.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado de manera inmediata su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al libelo de la demanda, presentado por la parte actora, ciudadano F.J.B.L., representado por los profesional del Derecho, los ciudadanos I.G., y O.G.A., Abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos 42.926 y 19523, respectivamente; así como de lo explanado en la oportunidad de la celebración de la audiencia Oral y Pública de Juicio, se concluye que aquellos fundamentaron la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Que en fecha 16 de Mayo de 2001, comenzó a prestar servicios de tipo laboral a favor de la demandada DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), en el cargo de Asistente Administrativo, y que en fecha 23 de Julio de 2003, fue designado GERENTE de Tienda de la demandada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital. Que tenía un Horario de 8;00 am. A 12:00m, y de 2:00 pm a 6:00 pm, en su sitio de trabajo que era en la sede de la empresa demandada, en la avenida principal Boleita Norte, con calle Sanatorio del Ávila, Edificio Atlas Galpón (Placa Centro-Masica), Caracas, Distrito Capital. Que el último salario básico mensual devengado fue la cantidad de Bs.F.5.000,00, más una comisión del 1% mensual sobre las ventas.

Que fue despedido injustificadamente en fecha 15 de Julio de 2008. Que en efecto en el día referido a las 8:00 de la mañana, al llegar a su sitio de trabajo se encontraba la ciudadana MARIBLE FEIJOO, en condición de Vicepresidente de la demandada, de igual manera se encontraba el abogado de la expatronal DIFESA, el ciudadano J.C., acompañados de la Fuerza Pública, y le manifestaron que estaba despedido, y le entregaron carta de despido. Que no lo dejaron hacer el inventario para la entrega de la tienda, sino que con la Fuerza Pública lo obligaron a retirarse, amenazándolo con llevarlo detenido, siendo objeto de un trato humillante y vejatorio delante de sus compañeros de trabajo.

Que en fecha 16 de Julio de 2008, se dirigió a las Oficinas del Ministerio del Trabajo, en el este de la ciudad de Caracas, solicitando la atención de un Procurador del trabajo ante el despido injustificado y las circunstancias del mismo, en donde había sido amenazado con ser detenido, y para salvaguardar sus derechos acudió ante la Dirección de la Inspectoría General de la Policía Metropolitana de Caracas, denunciando las amenazas.

Que en fecha 18 de Julio de 2008, acudió a las Oficinas del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL, en la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, ubicada en la ciudad de Caracas, consignando escrito en donde denuncia maltrato psicológico por parte de la ex patronal a la hora de despedirlo.

Que ante lo infructuoso de varios reclamos de los conceptos laborales que le adeuda la demandada, es por lo que la demandó en una primera oportunidad en fecha 04/03/2009, de la cual conoció el Tribunal Décimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual ordenó subsanar, se subsano y sin embargo, el mismo considero que no se había cumplido con la subsanación ordenada, consistente en la indicación de los salarios mes a mes de toda la relación laboral, y en tal sentido, en fecha 23/003/2009, declara la INADMISIBILIDAD.

A posteriori, realizan una segunda demanda, en fecha 26 de Abril de 2009, para el reclamo de sus derechos laborales, y correspondió su conocimiento al Tribunal Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual en fecha 17/04/2009 la admitió, ordenando el emplazamiento de la demandada Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), y en efecto, se dio “la notificación de esta, que fue practicada en fecha 24 de Abril de 2009, según exposición del alguacil en fecha 5 de mayo de 2009 y certificación de la secretaria titular del circuito judicial laboral del trabajo de la circunscripción judicial del Estado Zulia, en la misma fecha cinco (5) de Mayo de 2009; en tal virtud, en fecha 7 de Mayo de 2009 el Apoderado Judicial de la pare demandada DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA) introduce escrito solicitando la inadmisión de la demanda, alegando no haber trascurrido los 90 días establecidos en el 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y consigna copia del Poder y del expediente VP01-L-2009000407; así mismo, en fecha 14 de Mayo de 2009, el Tribunal resuelve y declara la perención que impide intentar la demanda antes de transcurrir los 90 días continuos la auto en que se declaro (sic) la inadmisibilidad; decisión esta contraria a derecho que no acatamos, para continuar con la reclamación hasta obtener el pago de las Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales demandados.

Luego de lo anterior, en fecha 26 de Mayo de 2009, con el ánimo de abrir el camino para que el asunto se resolviera por la vía administrativa y con una mayor prontitud, intentaron reclamación por los conceptos laborales en referencia, por ante la Sal de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia. La reclamación fue admitida en fecha 28 de Mayo de 2009, y se realizó la notificación del patrono en fecha 03 de Junio de 2009, en la persona del Gerente de Recursos Humanos, ciudadana V.R.. Que se hizo presente el patrono respectivo, la hoy demandada Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), representada por sus abogados J.J.C. y R.H., los cuales negaron y rechazaron la reclamación, y ofrecieron arreglar el asunto. Sin embargo, a pesar de las diligencias del ex trabajador en pro de la obtención de sus conceptos laborales adeudados, todo fue infructuoso.

Que nuevamente, hace uso de la vía jurisdiccional y demanda a la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le adeuda.

Hace indicación de los afirmados salarios desde el inicio de la relación laboral hasta la finalización, señalando de una parte un salario básico, y de otra parte, un salarios variable por comisión, sumando los dos. Que el salario básico mensual final era de Bs.F.5.000,00. Que el salario normal mensual del último año, era de Bs.F.7.343,00 en promedio, que da unos Bs.F.244,76 diarios y al sumarle las alícuotas del bono de vacaciones y de las utilidades, estas últimas en base a 120 días, se obtiene el salario integral de Bs.F.10.076,21, unos Bs.F.335,87 por día.

Reclama los conceptos y montos siguientes:

1) Vacaciones anuales adeudadas, en base a los artículos 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base al último salario normal de Bs.F.244,76, por uno total de Bs.F.37.529,05, para todo el periodo partiendo de 21 días de vacaciones hasta la fracción de 28 en el último periodo. 2) Bono vacacional adeudado, en base al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo en base al salario normal de Bs.F.244,76, para un total 16.704,87, por todo el tiempo de la relación laboral. 3) Utilidades, en base al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en 120 días por periodo, y Bs.F.244,76, reclamando un total de Bs.F.105.246,80, por todo el tiempo de prestación de servicios, el último periodo fraccionado. 4) Pago de indemnizaciones por despido, en base al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, por indemnización por despido injustificado la cantidad de Bs.F.20.152,20 (60 días x Bs.F.335,87), y por indemnización sustitutiva del preaviso la cantidad de Bs.F.70.532,70 (150 días x Bs.F.335,87). 5) Antigüedad con base al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, unos 425 días x Bs.F.335,87, para un total de Bs.F.142.744,75, 6) por antigüedad adicional la cantidad de Bs.F.4.702,18, referente a 14 días por Bs.F.335,87. 7) Por salarios adeudados del 01/07/2008 al 15/07/2008, unos 15 días x la cantidad de Bs.F.286,30, para el monto de Bs.F.4.294,50.

Que la suma de lo reclamado es la cantidad de Bs.F.381.754,85, los cuales demanda de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), más los intereses de prestaciones sociales, los intereses de mora y la indexación causados hasta el 28/02/2009, más los que se causaren desde el 01/03/2009 y hasta la efectiva cancelación de todo lo adeudado, y en caso de que la demandada no convenga en ello, sea condenada a eso por el Tribunal.

Indica los datos para las notificaciones de la demandada, y el domicilio procesal de la parte actora.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA.

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación presentado por la parte demandada Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), a través de su representación fornece el profesional del derecho J.C.C., y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio por su representación judicial, se concluye que esta fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

En primer término alega la prescripción de la acción, coincidiendo con la parte actora en cuanto a las actuaciones realizadas por aquella antes de la interposición de la presente demanda, en concreto dos demandas previas a la del caso sub iudice, empero señalando que no tienen valor interruptivo, por haber culminado la primera por inadmisión sin notificación de la demandada. Y en la segunda de las demandas aunque hubo notificación la misma carece de valor, en razón de que la causa culminó por perención, toda vez que fue intentada la demanda antes de pasar los 90 días señalados en el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De otra parte, admite la prestación de servicios, la fecha de inicio y los cargos ocupados, así como el horario. Y agrega que el demandante renunció a su cargo inicial de Asistente Administrativo, al momento de ser designado como GERENTE DE TIENDA, en la sucursal de la ciudad de Caracas. Que en consecuencia se la canceló todo lo correspondiente al periodo del 16/05/2001 al 30/07/2003.

Indica que es falso que el demandante haya sido despedido, y menos de manera injustificado. Que es falso que se le haya presionado con la fuerza pública para que se retirase de la sede de la empresa, que se le haya dado un trato humillante, vergonzoso, y no se le dejó realizar inventario. Que en todo caso, el demandante no posee estabilidad, pues era un trabajador de dirección al ser Gerente de Tienda en la sucursal de la ciudad de Caracas, Distrito Capital, y en consecuencia no le corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo y 112 y siguientes eiusdem.

Que no es cierto que la parte demandante haya realizado reclamación por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo.

Que no son ciertos los salarios señalados en la demanda a través de cuadros, ni en lo que respecta al salario básico, ni las comisiones que no existieron, ni nada que se le parezca. En ese sentido, pasa a indicar los salarios durante el tiempo de servicio.

Que no se le adeuda lo reclamado por vacaciones, que ya se le pagaron y ya las disfrutó, con el fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo, y en base al salario que realmente devengaba, de los años 2001 al 2007, ambos inclusive.

Que es falso lo reclamado por concepto de utilidades, pues ya se le canceló en base al salario verdadero y a razón de 60 días, y a partir del año 2005, a razón de 90 días de salario.

Que no operan las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues no existió despido injustificado.

En suma, niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos reclamados, con fundamento en que el demandante no ganaba comisiones, que se le pagó cuanto se le adeudaba, que las utilidades son en base a 60 días, y luego 90 días, no 120, que disfrutó las vacaciones. Empero en la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, expresó la representación de la demandada, y que lo único adeudado es la fracción de vacaciones y de utilidades del último periodo laborado, así como una quincena de salario.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la Demandada, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

Se trata de demanda por cobro de Prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, incoada por el ciudadano F.J.B.L., en contra de DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA).

Se admite la prestación de servicios y la fecha de inicio, el lugar de trabajo, los cargos, el horario, empero, se discute si la acción se encuentra o no prescrita, así como la existencia de comisiones, el monto de salario básico, y en general, la procedencia de los conceptos y montos reclamados, salvo las vacaciones y utilidades fraccionadas del último periodo de la prestación de servicios.

En tal sentido, corresponde al Sentenciador, determinar en primer lugar, lo pertinente a la Prescripción o no de la acción, y en caso de no haber prescripción, precisar el salario devengado, así como la procedencia o no de los conceptos y montos reclamados. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:

   1.1. Promueve Constancia de trabajo de fecha 04/06/2008, en el que la demandada Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), señala que tiene el cargo de GERENTE DE TIENDA, con un salario de Bs.F.5.000,00. (F.35). Carta de despido de fecha 15/07/2008, alegando la expatronal un despido fundado en abandono de las instalaciones de la demandada (F.36).

   Las documentales en referencia poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   1.2. Consigna alegada Acta de fecha 17/07/2008, que se afirma emanada de la División de Asuntos Internos de la Inspectoría General de la Policía Metropolitana de Caracas (F.37 y 38). La misma fue atacada por la demandada.

   De la revisión de la promoción se observa la carencia de firma, así como de sello húmedo, de tal manera que no se le puede dar valor de documento público administrativo, y no siendo emanado de la parte demandada, y no reconocida, antes por el contrario cuestionado, carece de valor probatorio. Así se establece.-

   1.3. Copias certificadas de Expediente Nº VP01-L-2009-000807 (F.39 al 110), correspondiente a causa presentada en fecha 16/04/2009, y que fue conocida por el Tribunal Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En la referida causa, la parte demandada fue notificada (F.58, 59 y 60) y compareció a la misma, solicitando la inadmisibilidad por no haber transcurrido los 90 días señalados en el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (F63 al 69). El Juzgado referido, declaró la perención de la causa por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, planteada por el ciudadano F.J.B.L., en contra de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), en base al artículo 124 del texto adjetivo laboral, esto en decisión de fecha 14/05/2009 (F.104 al 105).

   De igual manera en el Expediente en referencia aparecen copias del Expediente Nº VP01-L-2009-000407, correspondiente a causa conocida por el Tribunal Décimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual declaró inadmisible la demanda por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, planteada por el ciudadano F.J.B.L., en contra de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), en decisión de fecha 14/05/2009. (Folios 73 al 99)

   La documental en referencia posee valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   1.5. Copias certificadas de Expediente Administrativo Nº 042-2009-03-02186 (F.111 al 136), de nomenclatura llevada por la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia, correspondiente a Reclamo de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, planteada por el ciudadano F.J.B.L., en contra de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), la cual fue notificada en fecha 03/06/2009 (F.121). En fecha 12/06/2009 (F.133) se levantó Acta en la cual las partes intervinieron y ante la falta de acuerdo, se acordó el cierre y archivo del expediente.

   La documental en referencia posee valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

2. Exhibición:

   2.1. Solicitó exhibición de los recibos de pagos de salarios desde Mayo de 2001 a Julio de 2008, vacaciones (descanso y bono), y utilidades anuales “de los años 2001 a 2002, ambos inclusive”. La empresa DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), efectuó consignación de los documentos que afirma posee de toda la relación laboral, y en los aparecen recibos de pago de vacaciones, utilidades, liquidaciones, entre otros. De modo que corresponde por vía de documental el análisis de las documentales en referencia, como se hará en el punto de las documentales de la parte demandada. Así se establece.-

   2.2. Solicitó exhibición de los originales de las planillas de retención de Impuesto Sobre la Renta, que emitió a nombre del demandante, correspondiente a los ejercicios económicos de 2001 a 2008. La parte demandada no presentó la exhibición señalada, en todo caso, se observa de la petición de exhibición, se afirma que en ellas se desprendería lo referente a los ingresos del demandante, desde sus comisiones y los diferentes conceptos percibidos por vacaciones y otros conceptos. En todo caso, la no exhibición y su consecuencia jurídica está supeditada al cúmulo del material probatorio, empero ad initio, se ha de tener como cierto que se devengaba comisiones, y que las utilidades eran en base a 120 días como se afirmó en la demanda. Así se establece.-

3. Informativa:

   Solicitó y se acordó la informativa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, más no constan resultas de la misma en actas, de modo que no hay informativa que a.A.s.e..-

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Pruebas Documentales:

   1.1. Consigna copias de Expediente Nº VP01-L-2009-000407, correspondiente a causa conocida por el Tribunal Décimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual declaró inadmisible la demanda por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, planteada por el ciudadano F.J.B.L., en contra de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), en decisión de fecha 14/05/2009. (Folios 148 al 153).

   Así como de Expediente Nº VP01-L-2009-000807 (F.39 al 110), que fue conocida por el Tribunal Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual declaró la perención de la causa por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, planteada por el ciudadano F.J.B.L., en contra de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), en base al artículo 124 del texto adjetivo laboral, esto en decisión de fecha 14/05/2009 (F.155 al 162).

   Las documentales en referencia poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   1.2. Consigna recibos de pagos de salarios de los periodos Mayo 2001 a Agosto 2008, marcados “A” (F.163 al 277). De las mismas, fueron impugnadas las correspondientes a los folios 170 que carece de firma, 211, 212, 213 al 219 que se presentaron en copia a carbón, y la de los folios 253 y 255, carentes de firma.

   Las documentales atacadas, carecen de valor probatorio, por la carencia de certeza en su autoría o consentimiento, según el caso, sea las copias o carencia de firma, empero, el resto de las documentales entre los folios 163 y 277, se entienden reconocidas conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, poseen valor probatorio, y serán analizadas con el resto del material probatorio. Así se establece.-

   1.3. Consigna recibos de pagos de “Liquidación Final de Contrato de trabajo”, marcados “B” (F.278 y 279). De las mismas, no fueron impugnadas. Las documentales en referencia, se entienden reconocidas conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, poseen valor probatorio, y serán analizadas con el resto del material probatorio, se destaca de ellas el pago de la cantidad de Bs.F.827,811, en fecha 18 de Julio de 2003, que abarcan Bs.F.106,48 del 25/04/2001 al 31/07/2003 (14,.52 días x Bs.F.7,33); Utilidades 2003, en la cantidad de Bs.F.220,00 (30 días x 7,33), como “Indemnización” la cantidad de Bs.F.514,529 (60 días x Bs.F.7,33).. Así se establece.-

   1.4. Consigna recibos de pagos de Utilidades del 2001 al 2007, ambos inclusive, marcados “C” (F.280 a 290). De las mismas, fueron impugnadas las correspondientes a los folios 283, 284, 287, 288, 290 por carece de firma, o ser copias al carbón, según el caso.

   Las documentales atacadas, carecen de valor probatorio, por la carencia de certeza en su autoría o consentimiento, según el caso, sea las copias o carencia de firma, empero, el resto, vale decir, la de las referentes a Utilidades 2001 (40 días x 7,98 = Bs.F.319,590, F.280, y 281), la de las utilidades 2002 (60 días x 7,45 = Bs.F.447,17, F.282); la del folio 285 y 286 en copia al carbón carece de valor por referirse a un préstamo y no a utilidades u otro concepto debatido; la de las Utilidades 2007 en donde se cancelaron 90 días, en la cantidad de Bs.F.5.437,50. Estas con valor, se entienden reconocidas conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, poseen valor probatorio, y serán analizadas con el resto del material probatorio. Así se establece.-

   1.5. Consigna recibos de pagos de Vacaciones (descanso y bono) de los periodos del 2001 al 2007, marcados “D” (F.291 a 300). De las mismas, fueron impugnadas las correspondientes a los folios 291 al 297 (296 carece de firma), por ser copias al carbón, igual que la del folio 299.

   Las documentales atacadas, carecen de valor probatorio, por la carencia de certeza en su autoría o consentimiento, según el caso, sea las copias o carencia de firma, empero, el resto, vale decir, la de las referentes a pago de Vacaciones del periodo 2005-2006, pagándose la cantidad de Bs.F.1.802,50 (32 días de descanso, bono y feriados a Bs.F.58,33), como se ve en el folio 398, periodo de descanso 14/07/2006 al 03/08/2006. Y el periodo de vacaciones 2006-2006 (folio 300), en el que se canceló la cantidad de Bs.F.2.158,32, menos deducciones, correspondientes a 37 días al salario de Bs.F.58,33. Estas con valor, se entienden reconocidas conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, poseen valor probatorio, y serán analizadas con el resto del material probatorio. Así se establece.-

   1.6. Consigna carta de renuncia del demandante de fecha 18/07/2003, con motivo a la aceptación del nuevo cargo con DIFESA (la demandada) en la ciudad de Caracas. Dice que se venía desempeñando como Jefe de Maderas, desde el 25/04/2001 (F.301). La documental en referencia no atacada, posee valor probatorio, más no como una carta de renuncia propiamente dicha, sino como demostración del cambio de cargo para tomar uno en la ciudad de Caracas, y no siendo ello objeto de controversia, le resta utilidad en la causa, así que deriva en la pérdida de valor probatorio. Así se establece.-

   1.7. Consigna Contrato de Trabajo donde el demandante representa a la demandada y contrata al ciudadano F.B.. (F.302). La documental en referencia no atacada, posee valor probatorio, y será analizada con el resto del material probatorio. Así se establece.-

   1.8. Consigna cartas y minutas y facturas varias en las que aparece representando a la empresa (303 al 324). De ellas fueron atacadas las contenidas en los folios 314, 315, 320 y 321, por ser copias al carbón (envíos ZOOM). Las documentales atacadas carecen de valor probatorio, el resto lo tienen, no atacadas se tiene como reconocidas (artículo 78 LOPT), posee valor probatorio, y será analizada con el resto del material probatorio, en ellos aparece el demandante representando a la empresa frente a los empleados y terceros, en envíos de documentos (F. 312, 319), entrega de materiales y recibo de materiales (F.318, 322, 323), recibimiento de “Fondo Fijo”(F.324) . Así se establece.-

   1.9. Consignó documentos en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, referidos a procedimientos administrativos en donde el demandante representa a la hoy demandada (F382 al 391). Los documentales en referencia, no se les da valor probatorio pues nada aportan en suma del material debidamente consignado en la oportunidad de la consignación de los escritos de promoción de pruebas y sus anexos. Así se establece.-

2. Prueba Testimonial:

   2.1. De la declaración de las ciudadanas VANESSA RAMÍREA, Y YUDEILA ROSALES, de cédula de identidad Nº 14.496.390 y 10.417.442, respectivamente. Este Tribunal al verificar que las señaladas ciudadanas no comparecieron al acto de la Audiencia de Juicio, y era carga de la parte promovente (artículo 123 LOPT), no hay declaración que valorar, no bastando con la sola promoción. Así se establece.-

   2.2. Declaración de los ciudadanos L.E.F., titular de la cedula de identidad N V- 13.008.963, y L.J.O.F., titular de la cedula de identidad Nº 7.978.769, respectivamente, los cuales declararon conocer a las partes en conflicto, señalando que era Gerente de la demandada en la sucursal de Caracas, que era autónomo y representaba a la compañía. Que la empresa pagaba 60 días de utilidades.

   El primero de los interrogados, a preguntas del ciudadano Juez manifestó que le consta que le constaban las funciones del demandante, pues el declarante, había ido ala sede de Caracas, cuando ella se iniciaba. Que la sede de Caracas queda en Boleita Norte, él fue quien armó la Tienda. Le consta que representaba a la tienda y contrataba personal, pues él estuvo ahí, contrataba personal, como despachadores, asesores de venta. Representaba a la tienda, todo lo que está en el esquema de un Gerente. Los Banco, hacer depósitos, toda la parte administrativa. Atender proveedores.

   De otra parte a preguntas de la parte demandante, señalaron ser ellos Gerentes de la demandada, por lo que esta solicitó que de escucharse su declaración, la misma sea entendida como declaración de parte y no como testimonial.

   De las declaraciones de los testigos y su condición de Gerentes de la demandada en diferentes sucursales, el primero en la ciudad de San Francisco, y el segundo de la ciudad de Maracaibo, conforme ellos manifestaron, al tener un cargo de alta responsabilidad, no le merece fe el dicho de los mismos, y en ese sentido, no se le da valor probatorio a su testimonio, a los efectos de la solución de la presente causa. Así se establece.-

3. Informativa:

   Solicitó y se acordó la informativa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, más no constan resultas de la misma en actas, de modo que no hay informativa que a.A.s.e..-

   PUNTO PREVIO

   DE LA PRESCRIPCIÓN

   Vistos los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe necesariamente este Juzgador, proceder al análisis de la prescripción alegada, toda vez que, la acción se constituye en presupuesto para acceder a la jurisdicción. En este sentido, se afirma, que no puede haber tutela de derechos sin proceso, y que no hay proceso sin que esté presente la jurisdicción.

   De la demanda y la contestación, de los escritos presentados por las partes, y en especial los referentes a las pruebas de copias expedientes judiciales y administrativos, y de lo reproducido en la audiencia de Juicio, se tiene que denunció la parte demandada queo opone al derecho reclamado la Prescripción de la acción, con fundamento en lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y esto en base a que ha transcurrido más del año y dos meses desde la culminación de la relación laboral (18/07/2008) y la fecha de interposición de la demanda el 22/10/2009.

   Para resolver el punto de la prescripción denunciada, debe necesariamente este Sentenciador, establecer el momento a partir del cual le nace el derecho al actor de proponer su pretensión ante la jurisdicción, lo cual se deberá determinar bien con lo afirmado por las partes tanto en escrito y en la audiencia de juicio, o de las pruebas producidas en el debate probatorio si las hubiere.

   En este contexto, es de importancia precisar que la norma rectora de la prescripción de todos lo conceptos derivados de la relación laboral, es el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no las normas del llamado derecho común.

   En sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 14/02/2008, numerada 0115, Expediente 07-1152, con ponencia del Magistrado Doctor O.A.M.D., en causa intentada por M.C. contra INCE Miranda, se aprecia que la misma hace referencia de un caso de demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales, y en la cual el recurrente esgrime que una vez obtenido el reconocimiento de la deuda a través del pago la prescripción no es anual, sino decenal, ante lo cual la Sala reafirmó criterio de la misma insertando extracto de sentencia Nº 1903 de fecha 16/11/2006, del cual se destaca lo siguiente:

   (…) reconocimiento tácito, verbigracia, cuando se realiza un pago parcial de la obligación-, sin embargo, el hecho de que se verifique alguno de los supuestos establecidos en el ordenamiento jurídico como causas de interrupción de la prescripción, no tiene como efecto modificar la naturaleza del vínculo obligatorio de que se trate, ni tampoco alterar el lapso de prescripción establecido para el caso, siendo su único efecto que el lapso comenzaría a computarse de nuevo sin tomar en consideración el tiempo transcurrido con anterioridad al acto de interrupción. (Sentencia N° 1903, de fecha 16 de noviembre de 2006). (Subrayado de la Sala, negrillas de este Sentenciador).

   De modo que los derechos laborales no cambian de manera camaleónica de naturaleza, por el sólo hecho de discurrir el lapso de prescripción; sino que, simplemente pasan de ser una obligación civil a una obligación de orden natural o moral, esto es, que la posibilidad de ser obtenido su cobro coercitivo dependerá de la postura extrajudicial o judicial que asuma el reclamado. De otra parte, para todo derecho, beneficio e indemnización derivado o que se produzca con ocasión de la relación de trabajo, sea que se pague o se cause durante la relación laboral, al término de la misma, o que tenga su inicio una vez concluida esta, se tiene que el lapso general de prescripción, salvo caso y disposición especial (ejemplo, jubilación), es el establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, vele decir, de un año.

   Ahora bien, debe igualmente constatar este Sentenciador, si las circunstancias procedimentales que rodearon a esta causa fueron suficientes para interrumpir la prescripción de la acción, de conformidad con lo previsto en los artículos 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 1969 del Código Civil; y en efecto, establecen las mentadas disposiciones legislativas, lo siguiente:

   Artículo 64.La prescripción de las acciones de trabajo se interrumpirá:

   a-Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   b-Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   c-Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamo o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   d-Por las otras causas señaladas en el Código Civil. (Las negritas y subrayado son de esta Jurisdicción).

   Estatuye, el artículo 1969 del Código Civil, lo siguiente:

   Artículo 1.969. Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, de cualquier otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de la prescripción de créditos basta con el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

   En este sentido, el demandante de autos, afirma en su escrito libelar respecto a la fecha de culminación de la relación laboral, que el día 18/07/2008, y la parte demandada toma la misma fecha. La demanda fue presentada en fecha 22/10/2009, y la notificación se llevó a cabo en fecha 28/10/2009. Es decir, que a la fecha de la demanda y su notificación la acción se encontraba prescrita, salvo la existencia en la causa de acto alguno de interrupción de la prescripción.

   Al respecto, si bien es cierto, se observa de actas copias certificadas Documentos públicos, como es el caso de copias del Expediente Nº VP01-L-2009-000407, correspondiente a causa conocida por el Tribunal Décimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual declaró inadmisible la demanda por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, planteada por el ciudadano F.J.B.L., en contra de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), en decisión de fecha 14/05/2009. (Folios 73 al 99). Y de las cuales se tiene que no posee efecto interruptivo toda vez que no hubo notificación de la demandada.

   De otra parte, aparecen copias de Expediente Nº VP01-L-2009-000807 (F.39 al 110), correspondiente a causa presentada en fecha 16/04/2009, y que fue conocida por el Tribunal Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En la referida causa, la parte demandada fue notificada (F.58, 59 y 60) y compareció a la misma, solicitando la inadmisibilidad por no haber transcurrido los 90 días señalados en el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (F63 al 69). El Juzgado referido, declaró la perención de la causa por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, planteada por el ciudadano F.J.B.L., en contra de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), en base al artículo 124 del texto adjetivo laboral, esto en decisión de fecha 14/05/2009 (F.104 al 105).

   De estas copias y la causa contenida, así como de las antes señaladas, no hay controversia entre las partes, sino en su interpretación, siendo que para la parte demandada aun cuando hubo notificación y participación de ella en la segunda causa, la misma carece de efecto interruptivo pues se declaró la extinción del proceso por perención al aplicarse el artículo 124 de la LOPT, mientras que para la demandante si.

   Resulta de importancia en este contexto transcribir parte del contenido del fallo emitido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 0199, Expediente N. 05-1224 de fecha 07 de febrero de 2006, de la cual se trascribe de seguidas extracto, como sigue:

   (…) se observa que la inadmisibilidad de la demanda extingue el proceso sin influir en la titularidad del derecho sustantivo reclamado, al igual que en los casos en que sólo se extingue la instancia -perención, desistimiento del procedimiento-, Y DADO QUE EL NUEVO SISTEMA IMPIDE QUE SE DESCONOZCA LA EFICACIA DE LA CITACIÓN JUDICIAL PARA INTERRUMPIR LA PRESCRIPCIÓN, en los casos en que simplemente se extingue el proceso, una interpretación extensiva del artículo 203 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, permite aplicar por analogía los efectos jurídicos que ella consagra al caso de autos, y por lo tanto, el lapso de prescripción no podría correr durante la pendencia del proceso, y habría quedado válidamente interrumpida con la citación judicial verificada en el curso del mismo, preservándose así la posibilidad de intentar nuevamente la demanda (…). Así se declara.

   Obsérvese de la sentencia, o más propiamente del extracto preinserto que la inadmisibilidad, la perención, el desistimiento del procedimiento no logran, en materia especial laboral, que “se desconozca la eficacia de la citación judicial para interrumpir la prescripción”; por el contrario, se afirma la misma mediante la permanencia de sus efectos procesales, y esto en un juicio futuro de reclamación del derecho sustantivo o material, cuando el proceso anterior haya terminado por inhibición de la acción (inadmisibilidad), y al igual que en los casos en donde se extingue las instancia (perención y desistimiento del procedimiento), a diferencia de lo previsto en el derecho común, y esto, en una interpretación extensiva del artículo 203 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero siempre – se repite- que en el proceso anterior se haya constituido la relación jurídica procesal entre partes, vale decir, se haya podido lograr la citación o notificación en la causa, y de allí que “el lapso de prescripción no podría correr durante la pendencia del proceso”, esto es, se respeta la eficacia de la citación o notificación realizada, no la que se pudo hacer, o la que nunca se concretó; y de igual manera, no puede tener efecto interruptivo la notificación que se concreta una vez que ya se ha consumado la prescripción, como ocurrió en el caso de la calificación cuyas copias certificadas se analizan.

   De otra parte, no está de más agregar, tal y como ya se indicó, que razones de seguridad jurídica y de paz social, privan o están en función del criterio expuesto ut supra. La institución de prescripción, sea de naturaleza extintiva o adquisitiva, el bien jurídico que protege es de la seguridad jurídica; pues en el caso de la adquisitiva estaría en la mente del poseedor que ha adquirido un derecho por el transcurso del tiempo, y en el caso de extintiva estaría en la mente del deudor que se la ha condonado la deuda por el pasar de los días. Resultando –se insiste- contraria a la seguridad jurídica y a la paz social una interpretación contraria a lo expuesto. En consecuencia tiene valor interruptivo el expediente Nº VP01-L-2009-000807, en el que la demandada participó.

   De otra parte, de las copias del Expediente Administrativo Nº 042-2009-03-02186 (F.111 al 136), de nomenclatura llevada por la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia, correspondiente a Reclamo de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, planteada por el ciudadano F.J.B.L., en contra de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), la cual fue notificada en fecha 03/06/2009 (F.121). En fecha 12/06/2009 (F.133) se levantó Acta en la cual las partes intervinieron y ante la falta de acuerdo, se acordó el cierre y archivo del expediente.

   Con lo que es a partir del 12/06/2009, que opera el cómputo de la prescripción, y siendo que la demanda fue presentada en fecha 22/10/2009, y la notificación se llevó a cabo en fecha 28/10/2009, evidente es que la causa no se encuentra prescrita. Así se decide.-

   CONCLUSIONES.-

   Visto el análisis de los alegatos y las probanzas aportadas por las partes, en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones:

   En la presente causa, conforme se indicó ut Infra en la delimitación de la controversia, Se trata de demanda por cobro de Prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, incoada por el ciudadano F.J.B.L., en contra de DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA).

   Se admite la prestación de servicios y la fecha de inicio, el lugar de trabajo, los cargos, el horario, empero, se discute si la acción se encuentra o no prescrita, así como la existencia de comisiones, el monto de salario básico, y en general, la procedencia de los conceptos y montos reclamados, salvo las vacaciones y utilidades fraccionadas del último periodo de la prestación de servicios.

   En tal sentido, corresponde al Sentenciador, determinar en primer lugar, lo pertinente a la Prescripción o no de la acción, y en caso de no haber prescripción, precisar el salario devengado, así como la procedencia o no de los conceptos y montos reclamados.

   En cuanto a la prescripción, como antes se indicó, no la misma resultó improcedente, y en consecuencia, corresponde precisar los conceptos procedentes.

   En cuanto a la fechas a tomar en cuenta, respecto a la FECHA DE INICIO, las partes coinciden que la relación se tuvo como punto de partida el 16 de Mayo de 2001, y que la FECHA DE CULMINACIÓN fue el 15 de Julio de 2008. Así se establece.

   En cuanto al cargo del demandante no se discute que haya sido Gerente de Tienda en la Sucursal de Caracas, de las documentales consignadas por la parte demandada, en concreto de las cartas y memorandun se observa como el demandante se indica como representante de la empresa, esto frente a trabajadores así como ante terceros. De tal manera que se subsume en las previsiones del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por ende se traduce en un trabajador de dirección y carente de estabilidad. Así se decide.-

   Respecto al SALARIO, se tiene que la parte demandante señala unos salarios y la parte demandada otros. Se discute la existencia de comisiones, así como el salario mensual. De la revisión de las actas procesales, y en particular de los recibos de pago bien de las quincenas, bien de los de utilidades, se desprende los salarios devengados sin que en ellos se refleje en forma alguna la existencia de comisiones, sólo el pago de salario y las deducciones que se hacían. De otra parte, de la Carta de Despido se indica que el salario del demandante era de Bs.F.5.000,00 mensuales.

   De otra parte, de las señaladas documentales se extrae el salario percibido, los cuales se acercan más a los afirmados por la demandada, que a los señalados por la parte demandante. Y de las quincenas y periodos no coincidentes, se toma la que sea más verosímil con el resto de documentales y la que resulte más favorable al trabajador, según el caso. Es decir, ante la discrepancia de lo probado y lo alegado, se toma lo que más favorezca al trabajador, pero que en razón del ejercicio de la sana crítica, sea más viable con el contexto de los salarios demostrados.

   Así los salarios son los siguientes:

   Fecha Salr Normal Mes Salr Bás Día

   16/05/2001 a Sept 2003 220,00 7,33

   Oct 2003 a Julio 2004 750,00 25,00

   Agot 2004 a Oct 2004 1300,00 43,33

   Nov 2004 a Jul 2006 1456,00 48,53

   Agot 2006 a Sept 2007 1750,00 58,33

   Oct 2007 a Junio 2008 2000,00 66,67

   jul-08 5000,00 166,67

   De modo que así quedan establecidos a emplear para los diferentes conceptos, con la salvedad que para el caso de los salarios integrales, que se utilizan en casos como el de la antigüedad, se ha de adicionar las alícuotas de las utilidades y del bono vacacional. Así se establece.-

   Establecido lo anterior, de seguida se pasa a analizar cada uno de los conceptos reclamados:

1. -Antigüedad:

   Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpido. Estos a salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de bonificación de fin de año.

   De otro lado, pasado el segundo año de servicios corresponden acumulativamente dos (2) días de antigüedad adicional, que se han de computar en base al salario integral promedio de los últimos 12 meses, conforme a las previsiones del artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así la antigüedad es la señalada en el cuadro siguiente:

   Fecha Salr. Norm. Día Alíc. Bono V. Alíc. Utilid. Salr. Intg. Día Días Total

   16/05/2001 7,33 0,14 1,22 8,69 0 0

   16/06/2001 7,33 0,14 1,22 8,69 0 0

   16/07/2001 7,33 0,14 1,22 8,69 0 0

   16/08/2001 7,33 0,14 1,22 8,69 5 43,47

   16/09/2001 7,33 0,14 1,22 8,69 5 43,47

   16/10/2001 7,33 0,14 1,22 8,69 5 43,47

   16/11/2001 7,33 0,14 1,22 8,69 5 43,47

   16/12/2001 7,33 0,14 1,22 8,69 5 43,47

   16/01/2002 7,33 0,14 1,22 8,69 5 43,47

   16/02/2002 7,33 0,14 1,22 8,69 5 43,47

   16/03/2002 7,33 0,14 1,22 8,69 5 43,47

   16/04/2002 7,33 0,14 1,22 8,69 5 43,47

   16/05/2002 7,33 0,16 1,22 8,71 5 43,57

   16/06/2002 7,33 0,16 1,22 8,71 5 43,57

   16/07/2002 7,33 0,16 1,22 8,71 5 43,57

   16/08/2002 7,33 0,16 1,22 8,71 5 43,57

   16/09/2002 7,33 0,16 1,22 8,71 5 43,57

   16/10/2002 7,33 0,16 1,22 8,71 5 43,57

   16/11/2002 7,33 0,16 1,22 8,71 5 43,57

   16/12/2002 7,33 0,16 1,22 8,71 5 43,57

   16/01/2003 7,33 0,16 1,22 8,71 5 43,57

   16/02/2003 7,33 0,16 1,22 8,71 5 43,57

   16/03/2003 7,33 0,16 1,22 8,71 5 43,57

   16/04/2003 7,33 0,16 1,22 8,71 5 43,57

   16/05/2003 7,33 0,18 1,22 8,73 5 43,67

   Fecha Salr. Norm. Día Alíc. Bono V. Alíc. Utilid. Salr. Intg. Día Días Total

   16/06/2003 7,33 0,18 1,22 8,73 5 43,67

   16/07/2003 7,33 0,18 1,22 8,73 5 43,67

   16/08/2003 7,33 0,18 1,22 8,73 5 43,67

   16/09/2003 7,33 0,18 1,22 8,73 5 43,67

   16/10/2003 25,00 0,63 4,17 29,79 5 148,96

   16/11/2003 25,00 0,63 4,17 29,79 5 148,96

   16/12/2003 25,00 0,63 4,17 29,79 5 148,96

   16/01/2004 25,00 0,63 4,17 29,79 5 148,96

   16/02/2004 25,00 0,63 4,17 29,79 5 148,96

   16/03/2004 25,00 0,63 4,17 29,79 5 148,96

   16/04/2004 25,00 0,63 4,17 29,79 5 148,96

   16/05/2004 25,00 0,69 4,17 29,86 5 149,31

   16/06/2004 25,00 0,69 4,17 29,86 5 149,31

   16/07/2004 25,00 0,69 4,17 29,86 5 149,31

   16/08/2004 43,33 1,20 7,22 51,76 5 258,78

   16/09/2004 43,33 1,20 7,22 51,76 5 258,78

   16/10/2004 43,33 1,20 7,22 51,76 5 258,78

   16/11/2004 48,53 1,35 8,09 57,97 5 289,83

   16/12/2004 48,53 1,35 8,09 57,97 5 289,83

   16/01/2005 48,53 1,35 8,09 57,97 5 289,83

   16/02/2005 48,53 1,35 8,09 57,97 5 289,83

   16/03/2005 48,53 1,35 8,09 57,97 5 289,83

   16/04/2005 48,53 1,35 8,09 57,97 5 289,83

   16/05/2005 48,53 1,48 8,09 58,10 5 290,51

   Fecha Salr. Norm. Día Alíc. Bono V. Alíc. Utilid. Salr. Intg. Día Días Total

   16/06/2005 48,53 1,48 8,09 58,10 5 290,51

   16/07/2005 48,53 1,48 8,09 58,10 5 290,51

   16/08/2005 48,53 1,48 8,09 58,10 5 290,51

   16/09/2005 48,53 1,48 8,09 58,10 5 290,51

   16/10/2005 48,53 1,48 8,09 58,10 5 290,51

   16/11/2005 48,53 1,48 8,09 58,10 5 290,51

   16/12/2005 48,53 1,48 8,09 58,10 5 290,51

   16/01/2006 48,53 1,48 8,09 58,10 5 290,51

   16/02/2006 48,53 1,48 8,09 58,10 5 290,51

   16/03/2006 48,53 1,48 8,09 58,10 5 290,51

   16/04/2006 48,53 1,48 8,09 58,10 5 290,51

   16/05/2006 48,53 1,62 8,09 58,24 5 291,18

   16/06/2006 48,53 1,62 8,09 58,24 5 291,18

   16/07/2006 48,53 1,62 8,09 58,24 5 291,18

   16/08/2006 58,33 1,94 9,72 70,00 5 349,98

   16/09/2006 58,33 1,94 9,72 70,00 5 349,98

   16/10/2006 58,33 1,94 9,72 70,00 5 349,98

   16/11/2006 58,33 1,94 9,72 70,00 5 349,98

   16/12/2006 58,33 1,94 9,72 70,00 5 349,98

   16/01/2007 58,33 1,94 14,58 74,86 5 374,28

   16/02/2007 58,33 1,94 14,58 74,86 5 374,28

   16/03/2007 58,33 1,94 14,58 74,86 5 374,28

   16/04/2007 58,33 1,94 14,58 74,86 5 374,28

   16/05/2007 58,33 2,11 14,58 75,02 5 375,09

   Fecha Salr. Norm. Día Alíc. Bono V. Alíc. Utilid. Salr. Intg. Día Días Total

   16/06/2007 58,33 2,11 14,58 75,02 5 375,09

   16/07/2007 58,33 2,11 14,58 75,02 5 375,09

   16/08/2007 58,33 2,11 14,58 75,02 5 375,09

   16/09/2007 58,33 2,11 14,58 75,02 5 375,09

   16/10/2007 66,67 2,41 16,67 85,75 5 428,73

   16/11/2007 66,67 2,41 16,67 85,75 5 428,73

   16/12/2007 66,67 2,41 16,67 85,75 5 428,73

   16/01/2008 66,67 2,41 16,67 85,75 5 428,73

   16/02/2008 66,67 2,41 16,67 85,75 5 428,73

   16/03/2008 66,67 2,41 16,67 85,75 5 428,73

   16/04/2008 66,67 2,41 16,67 85,75 5 428,73

   16/05/2008 66,67 2,59 16,67 85,93 5 429,65

   16/06/2008 66,67 2,59 16,67 85,93 5 429,65

   16/07/2008 166,67 6,48 41,67 214,82 5 1074,10

   TOTAL 420 19.555,02

   Conforme se desprende del cuadro anterior, del inicio de la prestación se servicios hasta el final de la misma se generaron Bs.F.19.555,02. A esto se ha de sumar lo referente a los días de antigüedad adicional, pasado el segundo año de antigüedad, pagaderos al promedio del salario integral. La cantidad de días adicionales llegó hasta 12, generándose un monto de Bs.F.2.732,71, que sumados a los indicados Bs.F.19.555,02 arroja el monto de Bs.F.22.287,74.

   Los días de antigüedad adicional se reflejan en el cuadro siguiente:

   FECHA SALR NORM DÍA ALÍC BONO V ALÍC UTILID SALR INTG DÍA DÍAS TOTAL

   16/05/2003 7,33 0,18 1,22 8,73 2 17,47

   16/05/2004 25,00 0,69 4,17 21,02 4 84,07

   16/05/2005 48,53 1,48 8,09 58,11 6 348,67

   16/05/2006 48,53 1,62 8,09 69,63 8 557,00

   16/05/2007 58,33 2,11 14,58 75,02 10 750,19

   16/05/2008 66,67 2,59 16,67 81,28 12 975,31

   18/07/2008 166,67 6,48 41,67 94,74 0 0,00

   TOTAL 2732,71

   De la cantidad de Bs.F.22.287,74 (Bs.F.19.555,02 + Bs.F.2.732,71), se tiene que e.g. intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, como se analizará ut supra. En todo caso, en cuanto al capital, no hay cantidad que restar, pues ni se alegó ni hay prueba de pago por el referido concepto. De modo que la demandada Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), adeuda la cantidad de Bs.F.22.287,74 por el concepto de antigüedad al ciudadano F.J.B.L.. Así se decide.-

2. - Vacaciones vencidas 2001-2002, 2002-2003, y sucesivamente hasta el periodo 2008-2009, estas últimas Fraccionadas: Las vacaciones se computan a partir de la fecha de ingreso, es decir, que por lo general no coinciden con el año calendario o de ejercicio económico del ente empleador. En el caso bajo análisis se computan del 16 de Mayo de 2001, por anualidades, de conformidad con los artículos 219, y 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, y así se observa que el accionante, tiene derecho a 15 días de descanso vacacional el primer año y un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 219 LOT), y a 7 días de bono vacacional, más un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 223 LOT); esto paro en el caso de un año de labores.

   Ahora bien, cuando se trata de una fracción de año, se ha de tomar en cuenta los meses completos laborados, y se fracciona lo que correspondería a un año entre esos meses completos. Así, para el caso de siete (7) años, dos (2) mes y dos (2) días, corresponden 15 días de descanso y 7 de bono, aumentados sucesivamente en un día por año completo; y así al final de la relación correspondían 22 días de descanso y 14 días de bono que fraccionados por dos meses completos, da unos 3,67 días de descanso y unos 2,33 días de bono fraccionado, estos para el periodo 2008-2009, esto al finalizar la relación laboral, toda vez que no se cumplió el año N° 8 de la relación laboral, y siendo que se laboró dos meses completos, conforme a las previsiones del artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Sin embargo, es de resaltar que dichos conceptos serán calculados a razón del último salario normal diario, es decir, la cantidad de Bs. F. 166,67 diarios, tal como se prevé en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5 de febrero de 2002 Nº 31, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, que:

   ...El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral...

   (Subrayado del Tribunal).

   De modo que conforme a los lineamientos del artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia, en el cuadro siguiente se indica el número de días por descanso y bono vacacional, con adición de un (1) día por año, y el último periodo fraccionado a los meses laborados.

   Concepto Días Salr Norm Día Totales

   Desc Vac 2001-2002 15 166,67 2500,00

   Bono Vac 2001-2002 7 166,67 1166,69

   Desc Vac 2002-2003 16 166,67 2666,72

   Bono Vac 2002-2003 8 166,67 1333,36

   Desc Vac 2003-2004 17 166,67 2833,39

   Bono Vac 2003-2004 9 166,67 1500,03

   Desc Vac 2004-2005 18 166,67 3000,06

   Bono Vac 2004-2005 10 166,67 1666,70

   Desc Vac 2005-2006 19 166,67 3166,73

   Bono Vac 2005-2006 11 166,67 1833,37

   Desc Vac 2006-2007 20 166,67 3333,40

   Bono Vac 2006-2007 12 166,67 2000,04

   Desc Vac 2007-2008 21 166,67 3500,07

   Bono Vac 2007-2008 13 166,67 2166,71

   Desc Vac 2008-2009 3,67 166,67 611,12

   Bono Vac 2008-2009 2,33 166,67 388,90

   Sub Total 202,00 33.667,29

   Adicional a la cantidad antes señalada, se observa que por mandato del antes señalado artículo 95 del Reglamento de la LOT, se han de incluir “el pago de los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubieren correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones”. Es decir, además de los días hábiles antes calculados, para el caso de las vacaciones (descanso y bono) vencidas y no disfrutadas (periodos 2001-2002 al 2008-20090), siendo que el año de labores se cumple el 16 de Mayo respectivo, nos encontramos que el derecho a vacaciones correspondía al mes de Mayo a Junio, y en tal sentido, se han de computar, los sábados y domingos que eran los días de descanso, no observándose feriados, como se indica en el cuadro siguiente:

   Periodo Días de descan Feriados Totales Días Salr Norm Día Totales

   2001-2002 6 0 6 166,67 1000,02

   2002-2003 6 0 6 166,67 1000,02

   2003-2004 6 0 6 166,67 1000,02

   2004-2005 6 0 6 166,67 1000,02

   2005-2006 6 0 6 166,67 1000,02

   2006-2007 8 0 6 166,67 1000,02

   2007-2008 8 0 6 166,67 1000,02

   2008-2009 10 0 10 166,67 1666,70

   Sub Total 52 8.666,84

   De tal manera que la Demandada Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA) adeuda la cantidad de Bs.F.42.334,7 (33.667,29 + 8.666,84) por el concepto de Vacaciones Vencidas y Fraccionadas (descanso y bono), al ciudadano F.J.B.L., de los cuales no consta pago. Así se decide.-

3. Respecto a las UTILIDADES, también conocida como aguinaldo, se ha de puntualizar que estas como regla coinciden con el año calendario, con el año fiscal o de ejercicio, y ello es así para el caso sub examine, como se conoce por Máximas de Experiencia, no existiendo alegato ni prueba en contrario.

   De otra parte, corresponden, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo 15 días al salario normal, de haber cumplido un año; y para los casos de fracción de año, al igual que en el caso de las vacaciones fraccionadas, se establecen por meses completos. Empero, para el caso bajo estudio, se tiene que la parte accionada señala que las utilidades se pautaron en la cantidad de 120 días, mientras que la parte demandada afirma que eran 60 días y a partir del año 2005, 90 días. Al respecto, del material probatorio se desprende que en el año 2001 y 2002, se cancelaron 60 días de utilidades, y en el 2007 unos 90 días. De modo que no aparece probado que las utilidades hayan sido de 120 días, sino de 60 y luego de 90, las que se computan desde el año 2005, como se indicó en la contestación de la demanda, por ser verosímil con las probanzas. Y es precisamente en base a ello que se calculó el salario integra a la hora del cálculo de la prestación de antigüedad. Así se establece.

   Así, para el caso de las reclamadas Utilidades fraccionadas 2008, se tiene que siendo que laboró hasta el 18/07/2008, es decir, 6 meses completos, es base a ello que se computa la fracción de año, corresponden 45 días de utilidades fraccionadas. Todo lo cual aparece ilustrado en el cuadro siguiente, pagadas a salario normal vigente a la fecha de causarse el concepto, y a lo cual se le resta lo que ya ha sido cancelado, como se desprende para los años 2001 (F. 280 y 281), 2002 (F. 282), y 2007 (F.289):

   UTILIDADES

   Año Días por Año o Fracc Salr Norm Dic Debió Pagar Pagado Adeudado

   2001 40 7,33 293,20 319,95

   2002 60 7,33 439,80 447,17

   2003 60 25,00 1500,00 0

   2004 60 48,53 2911,80 0

   2005 90 48,53 4367,70 0

   2006 90 58,33 5249,70 0,00

   2007 90 66,67 6000,30 5437,50

   2008 45 166,67 7500,15 0,00

   TOTAL 535 28262,65 6204,62 22.058,03

   De modo que la demandada Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA) adeuda la cantidad de Bs.F.22.058,03 por el concepto de Utilidades de la relación laboral, al ciudadano F.J.B.L.. Así se decide.-

4. PREAVISO:

   La parte demandante reclama las Indemnizaciones del art 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, sin embargo, como se indicó ut supra, el demandante era un trabajador de dirección conforme a las previsiones del artículo 42 del texto sustantivo laboral, y por ende conforme al artículo 112 eiusdem, carece de estabilidad. Sin embargo, aunque esto traduce que no le corresponden los conceptos señalados en el artículo 125 antes indicados, no es menos cierto que para el caso de los trabajadores de dirección lo aplicable es lo contemplado en el artículo 104 en concatenación con el 106, ambos de la LOT. Y en consecuencia, dado que no hay probanzas de retiro, ni de mutuo acuerdo, sino un despido al demandante, conforme a carta de despido, del cual no hay prueba de que sea imputable al trabajador, evidente es que corresponde el pago del preaviso que es en cierta forma el equivalente de las indemnizaciones del artículos 125.

   En consecuencia, corresponden al actor, la cantidad de dos (2) meses de preaviso, pues la relación fue mayor a cinco años pero no mayor de diez, esto conforme a las previsiones del literal “d” del art 104 LOT, multiplicados al último salario normal, todo como se refleja en el cuadro siguiente:

   Preaviso Art 104 y 106 LOT

   Concepto Días Salr Integr Totales

   Preaviso Art 104 y 106 LOT 60 166,67 10000,20

   De tal manera que la demandada Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA) adeuda la cantidad de Bs.F.22.058,03 por el concepto de Utilidades de la relación laboral, al ciudadano F.J.B.L.. Así se decide.-

5. Salarios Reclamados:

   La parte actora reclama la cantidad de Bs.F.286,30 por lo que respecta a los días transcurridos entre el 01 y el 15 de Julio de 2008. La parte demandada en la Audiencia de Juicio reconoce adeudar, vacaciones y utilidades fraccionadas, y salarios del mes de culminación. Así las cosas procede el concepto en referencia con la indicación de que siendo la fecha de culminación el 18 y no el 15 de Julio de 2008, corresponden en consecuencia 18 días de salario del referido mes, al salario final diario que era de Bs.F. 166,67, lo que arroja la cantidad de Bs.F.3.000,06, que adeuda la demandada Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), al demandante F.J.B.L.. Así se decide.-

   De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

   De una parte se generaron los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, computados en base al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cuales procede conjuntamente con los intereses moratorios. Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad que genera intereses durante la prestación de servicio, e intereses de mora. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 18/07/2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. Todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 18/07/2008; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 28/10/2009; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   En mérito de las precedentes consideraciones, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión por motivo de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano F.J.B.L., en contra de DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano F.J.B.L., por cobro de Prestación de Antigüedad y Otros Conceptos Laborales, en contra de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA). En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), a pagar al ciudadano F.J.B.L., la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES FUERTES CON 16 CÉNTIMOS (Bs.F.99.680,16), conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO

Se condena a DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), a pagar al ciudadano F.J.B.L., de un aparte, la cantidad resultante de los INTERESES DE ANTIGÜEDAD durante la prestación de servicios, y de otra parte, LOS INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), a pagar al ciudadano F.J.B.L., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES (particular primero), en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTO

En caso de que DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar, salvo el beneficio de alimentación; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

NO Procede la condenatoria en Costas, toda vez que no hubo un vencimiento total, sino parcial, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Así se decide.-

Se deja constancia que la parte accionante, ciudadano F.J.B.L., estuvo representado por los profesionales del Derecho, los ciudadanos I.G., C.R. y O.G., Abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos 42.926, 49.920 y 19523, respectivamente; y DISTRIBUIDORA FEIJOO, S.A. (DIFESA), estuvo representada judicialmente por el profesional del Derecho J.J.C., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 81.809; todos de este domicilio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los treinta y un (31) días del mes de Marzo del año dos mil once (2011).- Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

B.L.V.

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar la ciudadana Juez, y siendo las tres y seis minutos de la tarde (3:06 P.M.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2011-000065.

La Secretaria

NFG.-