Decisión nº IG012012000608 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 5 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 05 de septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-001858

ASUNTO : IP01-R-2012-000102

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, por virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados P.L.B. y A.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 2.076 y 154.373, en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos: FREISIS S.M.I., C.D.C.M. y WINDER B.E.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. 14.965.427, 12.484.113 y 22.762.165, contra el auto dictado en fecha 31 de Mayo de 2012 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, impuesta conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 13 de Agosto de 2012, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 14 de agosto el recurso de apelación fue declarado admisible, dictándose auto de solicitud del expediente principal al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 27 de agosto de 2012, el cual se recibió el día 03 de septiembre de 2012, motivo por el cual estando esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de decidir, procede a hacerlo en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del escrito contentivo del recurso de apelación se desprende que los imputados de autos fueron privados de libertad el día 27 de mayo de 2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, luego de que fueran aprehendidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en ejecución de una orden de allanamiento, indicando la defensa que al momento de llegar dichos funcionarios a la casa de habitación de sus patrocinados, manifiestan que encontraron la puerta de la casa abierta y que en la sala estaban unas señoras conversando con sus hijos y el dueño de la casa se encontraba dormida, que hicieron la requisa pertinente, salieron y regresaron de nuevo registrando el solar de la vivienda donde apareció la presunta droga en un colchón viejo, manifestando el ciudadano Dargo Piña que esa presunta droga era de él, que la utilizaba para su consumo y que los ciudadanos antes identificados nada tenían que ver con la misma, desprendiéndose de las declaraciones de los ciudadanos ya mencionados que en verdad nada tienen que ver con el delito imputado por la Fiscalía del Ministerio Público.

Advirtieron, que no se incautaron los instrumentos que son utilizados para la distribución, el cual es el delito imputado por la Vindicta Pública, y que la defensa efectuó alegatos para desvirtuar la posición de flagrancia alegada por el Ministerio Público, oponiéndose a una cautelar, insistiendo ante esta Sala de que allí no hubo flagrancia y que en la decisión el Tribunal no motiva sobre lo anterior mencionado, acogiéndose al principio general de que hubo una detención y que se cometió un delito, la presencia de los funcionarios, sin motivar la restricción de libertad acordada, motivo por el cual apelan de dicha decisión, solicitando se decrete sus inmediatas libertades por cuanto sus patrocinados no están incursos en los delitos que se investigan.

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Tal como se desprende de la copia certificada del auto recurrido, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal dictó el siguiente pronunciamiento judicial:

… Del análisis de las actas del Procedimiento presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, este Tribunal hace las siguientes consideraciones. Se encuentran acreditados en el presente asunto penal, los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 26 de mayo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA COMANDO REGIONAL N° 4 DESTACAMENTO N° 42 PRIMERA COMPAÑÍA, del estado Falcón, quienes dejaron constancia de la diligencia policial practicada donde resultaron detenidos los ciudadanos DARGO J.P., C.D.C.M.J., WINDER B.E.P. Y FREISIS S.M.I., previa Orden de Allanamiento de Morada, ordenada Por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, a cargo de la Abg. E.G., de fecha 25 de Mayo del 2.012, en el Asunto Principal IPO1-P-2012-001825, Orden de Allanamiento Nro. 11-20122, la cual se llevara a cabo en UN INMUEBLE UBICADO EN LA URB. LAS EUGENIAS, CUARTA ETAPA, CALLE 1, CASA N° B17-1, LA CUAL SE ENCUENTRA FRISADA EN CEMENTO Y TIENE PINTADA UNA PARTE DE COLOR NARANJA, SE ESTÁN REALIZANDO TRABAJOS DE CONSTRUCCIÓN, Y TENIENDO COMO PUNTO DE REFERENCIA QUE LA MISMA SE ENCUENTRA UBICADA FRENTE A LA BODEGA “LA GOCHA”.

2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26 de mayo del 2012, rendida por el ciudadano H.J.P.G., titular de la cedula de identidad N° 21.668.010, quien impuesto del motivo de su en calidad de Testigo, ante el Comando de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA COMANDO REGIONAL N° 4 DESTACAMENTO N° 42 PRIMERA COMPAÑÍA, del estado Falcón, quien manifestó entre otras cosas: “…me encontraba caminando por la calle principal de la Urb. Las Eugenia me dirigía 3 casa de una migo, cuando un efectivo militar me solicite que entrara a una casa la cual no estaba pintada, tenía una arena y piedra picada en el frente, al parecer están realizando trabajos de construcción, para que sirviera en compañía de otros dos (02) ciudadanos como testigos ya que iban a realizar un allanamiento, los Guardias Nacionales procedieron a bajarse del vehículo e ingresaron en compañía nuestra a la casa, en la misma se encontraban cuatro (04) personas, dos (02) hombres y dos (02) mujeres, unos de los Militares les manifestó y entrego al dueño de la casa un documento que era una orden de allanamiento, el dueño de la casa dijo que no había ningún problema y los Guardias en presencia nuestra y de los dueños empezaron a revisar la casa, empezaron por los dos cuartos, el baño, la sala y comedor y no encontraron nada, posteriormente fuimos hasta la parte de atrás de la casa a un patio el cual estaba encerrado por unas paredes de cemento, en esa parte se enconaban dos (02) motos una roja y otra negra, de igual forma los militaras empezaron a revisar por donde estaba una lavadora sin conseguir nada, luego vieron junto a la pared de la casa un colchón grande viejo todo dañado, uno de los guardias metió la mano dentro del mismo y saco una bolsa plástica de color gris la cual tenía dos (02) pingüinos dibujados, al revisarla dentro de esa bolsa había encontró que había también un paquete corno una especie de panela forrada con plástico de color azul y otra como especie de rectángulo forrado con papel aluminio, el guardia procedió a enseñarnos de cerca el contenido de los paquetes pudiéndome percatar que eran como restos vegetales de color verde, con un olor fuerte y penetrante presuntamente droga tipo marihuana, luego terminaron de revisar lo que faltaba sin encontrar nada mas…”

3. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26 de mayo del 2012, rendida por el ciudadano E.L.R.Á., titular de la cedula de identidad N° 24.352.743, quien impuesto del motivo de su en calidad de Testigo, ante el Comando de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA COMANDO REGIONAL N° 4 DESTACAMENTO N° 42 PRIMERA COMPAÑÍA, del estado Falcón, quien manifestó entre otras cosas: “… procedí a subirme al carro, y nos dirigimos hasta una casa la cual no estaba pintada, tenía una arena y piedra picada en el frente, al parecer están realizando trabajos de construcción, los Guardias Nacionales procedieron a bajarse del vehículo e ingresamos al interior de la casa, en la misma se encontraban dos cuatro (04) ciudadanos eran (02) hombre y dos (02) mujeres todos adultos, un Militare les explico y les entrego a los dueños de la casa un documento que era una orden de allanamiento, el señor dueño de la casa dijo que no había ningún problema en realizar la revisión y los Guardias en presencia nuestra y de los dueños empezaron a revisar toda la casa, comenzaron por los cuartos, luego el baño y la sala, posteriormente e comedor y no encontraron nada, luego todos nos fuimos hasta la parte de atrás en un patio posterior de la casa donde habían dos (02) motos una empire y otra Suzuki, allí los guardias continuaron revisando por donde estaba una lavadora sin conseguir nada, luego estaba al lado de una de las paredes de la casa un colchón de tamaño matrimonial viejo muy feo, en ese momento un guardia introdujo un mano y consiguió adentro una bolsa plástica de color gris la cual tenía dos (02) pingüinos dibujados, al revisarla dentro de la bolsa había un paquete como una especie de panela forrada con plástico de color azul y otra como especie de rectángulo forrado con papel aluminio, el guardia se acerco y nos enseño el contenido de los paquetes pudiéndome percatar que eran como restos vegetales de color verde, con un olor fuerte y penetrante presuntamente droga tipo marihuana, luego terminaron de revisar lo que faltaba sin encontrar nada mas…”

4. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26 de mayo del 2012, rendida por el ciudadano G.E.F.Á., titular de la cedula de identidad N° 16.942.514, quien impuesto del motivo de su en calidad de Testigo, ante el Comando de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA COMANDO REGIONAL N° 4 DESTACAMENTO N° 42 PRIMERA COMPAÑÍA, del estado Falcón, quien manifestó entre otras cosas: “…procedí a subirme al carro, y nos dirigimos hasta una casa la cual no estaba pintada, tenía una arena y piedra picada en el frente, al parecer están realizando trabajos de construcción, los Guardias Nacionales procedieron a bajarse del vehículo e ingresaron en compañía nuestra a la casa, en la misma se encontraban dos (02) señores y dos (02) señoras, unos de los Militares les manifestó y entrego al dueño de la casa un documento que era una orden de allanamiento, el dueño de la casa dijo que no había ningún problema y los Guardias en presencia nuestra y de los dueños empezaron a revisar la casa, empezaron por los dos cuartos, el baño, la sala y comedor y no encontraron nada, posteriormente fuimos hasta la parte posterior de la casa a una especie de patio el cual estaba encerrado por unas paredes de cemento, en esa parte se encontraban dos (02) motos, de igual forma los guardias empezaron a revisar por donde estaba una lavadora sin conseguir nada, luego arrimado a una pared de la casa había un colchón de tamaño matrimonial viejo en estado deplorable, al momento de unos de los guardias introducir la mano consiguió dentro del mismo una bolsa plástica de color gris la cual tenía dos (02) pingüinos dibujados, al revisarla dentro de la bolsa había un paquete como una especie de panela forrada con plástico de color azul y otra como especie de rectángulo forrado con papel aluminio, el guardia procedió a enseñarnos de cerca el contenido de los paquetes pudiéndome percatar que eran como restos vegetales de color verde, con un olor fuerte y penetrante presuntamente droga tipo marihuana, luego terminaron de revisar lo que faltaba sin encontrar nada mas, poster4ormente procedieron a montar las dos (02) motos, los cuatros (04) ciudadanos y nosotros los testigos en el vehículo militar para dirigirnos hasta el comando de la Guardia Nacional ubicado en la Vela de Coro…”.

5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 25 de mayo de 2012, en donde se deja constancia de los objetos incautados en el procedimiento, es decir: Un (01) envoltorio cuadrado forrado con material sintético color azul con cinta adhesiva transparente, contentivo en su interior de restos vegetales de color verde, con un olor fuerte y penetrante presuntamente droga tipo marihuana, Un (01) envoltorio rectangular forrado con papel aluminio, contentivo en su interior de restos vegetales de color verde, con un olor fuerte y penetrante presuntamente droga tipo marihuana y Una (01) bolsa de material sintético de color gris con letras FRIO PACK…”

6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 25 de mayo de 2012, en donde se deja constancia de los objetos incautados en el procedimiento, es decir: “…Una (01) Marca: Empire, modelo: Horse. Color: rojo Placas: AC9W56G1, S/C: 812K3AC10CM039706. Año: 2012, Una (01) Marca: Suzuki. Modelo: X100. Color: negro. Placas: ADIR58A. SIC: 819BE11A09V101297. Año: 2010…”

7. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 25 de mayo de 2012, en donde se deja constancia de los objetos incautados en el procedimiento, es decir: “…1.- Teléfono móvil Marca: S.E., Modelo W200i, Color: Negro, Serial Nro. TF5AOOKSFD, Un batería de color gris, una Memoria M2 256 MB Marca: Sony, color negro y un chip marca digitel, color blanco, 2.- teléfono móvil Marca: Huawei, modelo C51 10, serial MD4CAA19C2802205, Color beige y Rayas Anaranjadas, un batería marca Huawei, Color: Negro, Serial GAGBI25XCO44O4OI, 3.- teléfono móvil Marca: Nokia, Modelo 2228, color negro, Serial 05653971210183B, una batería Marca Nokia, Serial N0151 35064308, color negro, 4.- teléfono móvil Marca Gtran, Modelo N120, color negro y plata, una batería Marca Gtran, Color negro, serial STG9085957, una m.m. SD 512 MB, color negro, 5.- teléfono móvil Marca Samsung, modelo GT-E2120L, serial E212OLGSMH, Color Negro y Rojo, una batería Marca Samsung, color negro, serial BDIZ131GS/4-B, sin Tarjeta SIM, 6.- teléfono móvil Marca Vtelca Modelo VC5O7X, Color negro y rojo, serial DD1O86DD, una batería Marca Vtelca, color blanco y negro, serial H02010082301 19883, una m.M. SD 1 GB, color negro, 7.- teléfono móvil Marca Blackberry Curve, modelo 8520, color negro y blanco, serial Nro. L8ARCG4OGW, una batería Marca Blackberry color gris y azul, serial DC1 10318, una m.M. SO 2 GB, color negro, un chip Marca Digitel, color Blanco, un forro de silicón marca Oteer Box, color negro, 8.- teléfono móvil Marca Huawei, Modelo C6000, color blanco y verde, serial 9CA9M21 142902336, una batería Marca Huawei, serial GAGB309Xf0934330, color negro y 9.- un MP 4 Marca Premier, modelo MP-3124-8 G, color gris, negro y anaranjado…”

8. ACTA DE INSPECCION N°: 01040, de fecha 26 de mayo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en el siguiente lugar: DOS VEHICULOS APARCADOS EN EL ESTACIONAMIENTO DE ESTE DESPACHO CICPC, CORO. MUNICIPIO MIRANDA, ESTADO Falcón.

9. ACTA DE INSPECCION N° 01038, de fecha 26 de Mayo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en el siguiente lugar: LA FACHADA PRINCIPAL DE UNA VIVIENDA SIGNADA CON EL NUNERO 19-12, UBICADA EN URBANIZACION LAS EUGENIAS, CUARTA ETAPA, CALLE 01, S.A.D. CORO, MUNICIPIO MIRANDA, ESTADO FALCÓN.

10. ACTA DE INSPECCIÓN, N° 9700-060-352, de fecha 26 de mayo del 2012, practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la siguiente evidencia: “… Muestra Única: DOS (2) ENVOLTORIOS, con las siguientes características: UNO (1), tamaño grande, de forma cuadrada, elaborado en material sintético de color azul, envuelto sobre si mismo, desprovisto de . envoltura en sus extremos; y UNO (1) de forma rectangular, tamaño regular, envuelto en papel, de aluminio, ambos con un peso bruto de setecientos setenta y dos . coma ochenta y cuatro gramos (772,84 gr.)…”

11. DICTAMEN PERICIAL N° 336-12 Y 337-12, de fechas 26 de mayo del 2012, efectuado practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los vehículos tipo motos incautados en el procedimiento, a los fines de dejar constancia de cualquier tipo de alteración o falsedad en sus seriales de identificación.-.

12. ACTA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, N° 9700-227-0020, practicada por la funcionaria Experto Profesional 1, DARLLELYS CASTILLO experto adscrito al Área de Experticias Informáticas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a ocho (08) teléfonos celulares un (01) dispositivo de almacenamiento portátil.

13. EXPERTICIA BOTANICA, N° 9700-060-352de fecha 26 de mayo del 2012, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a: Muestra Única: DOS (2) ENVOLTORIOS, con las siguientes características: UNO (1), tamaño grande, de forma cuadrada, elaborado en material sintético de color azul, envuelto sobre si mismo, desprovisto de . envoltura en sus extremos; y UNO (1) de forma rectangular, tamaño regular, envuelto en papel, de aluminio, ambos con un peso bruto de setecientos setenta y dos . coma ochenta y cuatro gramos (772,84 gr.)…”

    En tal sentido, se desprende de los elementos de convicción los cuales se fundan en el Acta de Inspección, testigos presenciales de los hechos, experticias y del acta policial, donde se hace constar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención de los hoy imputados lo cual al ser adminiculado con todos los elementos de convicción arriba descritos, son contestes y armónicas en la relación de tiempo, modo y lugar sobre los hechos narrados por el ciudadano Fiscal, los cuales se relacionan entre sí y concatenados unos con otros crean convencimiento a esta Juzgadora de la presunta comisión de los hechos narrados por los funcionarios aprehensores, los cuales fueron explanados a través del acta policial donde consta la aprehensión de los hoy imputados; configurándose así el delito imputado, como es de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR establecido en el articulo 6 concatenado con el articulo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por tal razón, estos elementos de convicción se consideran que son suficientes y fundados, y por lo tanto llevan igualmente a la convicción a este Tribunal, sobre la presunta autoría o participación de los imputados DARGO J.P., C.D.C.M.J., WINDER B.E.P. Y FREISIS S.M.I., en los hechos penales antes descritos…

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por la defensa en el recurso de apelación, se cuestiona la decisión dictada el 27 de mayo de 2012, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación para oír a los imputados de autos, en la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos FRESSIS M.I. y WINDER B.E.P., y a la ciudadana C.D.C.M.J., la medida de detención domiciliaria, conforme al artículo 256 cardinal 1 eiusdem, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación Ilícita para Delinquir, tipificados en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

    Constató esta sala que el alegato central de la parte apelante estriba en el hecho de que la Guardia Nacional Bolivariana practicó un allanamiento en una residencia donde se encontraban sus representados y que en el acto de audiencia de presentación el ciudadano Dargo Piña manifestó ante el Tribunal que la Sustancia Ilícita presuntamente incautada en el inmueble, le pertenecía porque la utilizaba para su consumo, desprendiéndose de las declaraciones de los otros imputados que los mismos nada tienen que ver con el delito por el que se les Juzga ni se incautaron instrumentos para la distribución, no existiendo señalamiento alguno de que sus patrocinados, ciudadanos Fresis M.I., C.d.C.M. y Winder Piña, estén incursos en los delitos que se les investiga.

    Ahora bien, de la revisión que esta Sala ha efectuado a las actas procesales pudo verificar que los mencionados ciudadanos rindieron declaración ante el Tribunal Segundo de Control en la audiencia de presentación, la cual, a tenor de lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un medio para su defensa y, por consiguiente, tenían derecho a explicar cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre ellos recayeran, declaraciones éstas que esta Sala estima pertinente transcribir, conforme se hará de seguidas:

    …Manifestando los imputados que SI desean declarar, por lo que se retiró al resto de los imputados de la sala y se procedió a identificar a los imputados de la manera siguiente: DARGO J.P., titular de la cédula de identidad N° 14.034.853… y expuso: En realidad si no le digo que no soy consumidor pero lo que dice no es los adecuado si tenia lo poquito de mi consumo si hacer vamos había gente de testigo , llegaron los de la vela y me dicen tienen algo en la casa , yo solo tenia era para mi consumo por un lado mi mujer no sabia nada , la señora Celina estaba era lavando una ropa, el señor WINDER tampoco es de acá el se vino de caracas a pasar unos días aquí, yo si asumo mi hecho de consumo pero esas tres personas que están aquí no tienen nada que ver , yo dije si yo voy a asumir los hechos pero de lo que yo tenia, el guardia me dijo a usted lo vamos a llevar a la Vela y ellas se quedan aquí después llegó otro guardia y dijo no vamos a llevarlos a todos, y dijo el allanamiento comenzó a las 11;45 y salieron de mi casa como a las 12:00 de la noche cuando mi casa es chiquita, ellos vinieron estuvieron ahí y me dijeron que iban a buscar unos testigos, ellos llegaron con tres testigos de las motos ya se habían ido y los dos convoy estaban ahí y fue cunado (sic) dicen que consiguieron la presunta Droga en un colchón y yo les dije esa mercancía no es mía y me sacaron lo que tenia y les dije si eso si es Mio porque es para mi consumo, yo no puedo asumir los hechos de una droga que están trayendo, porque si al menos a (sic) llegado la PTJ si llega alguien del CICPC pero llegaron fue los de la Vela, mi vecino es Guardia Nacional y sabe que yo consumo porque yo le he trabajado a él, que se yo si desde que se movió el comboy ese ellos esperaron una hora para traer la otra Droga, en realidad mi esposa la señora y mi cuñado no tienen nada que ver. Acto seguido se le permite la palabra a la Defensa, P. usted dice que su vecino es Guardia Nacional . Resp. Si Preg.. También que él sabe que consume C. Si, C.D.C.M.J., titular de la cédula de identidad N° 12.484.113… y expuso: Yo en la mañana fui para el medico y regrese a cambiarme para ir a que mi cuñada a lavar y termine como a las 09:30 y me quede con mis niñas mientras terminaba estaba conversando con mi cuñada de repente llegan es una orden de allanamiento y mis hijas una agarró a un lado y la otra a otro lado, estaban revisando y no consiguieron nada, se fueron al patio y cuando regresan dicen aquí nadir puede salir y me quede con cuñada sentada y dicen usted esta detenida y yo le dije porque si yo lo que estoy es aquí y yo les decía mis hijas y me los sacó para afuera y yo les decía que cuidado se les iba un tiro con los niños y entonces vino la vecina y se llevó a los niños y nos dijo no es para que nos acompañe, yo trabajo en el ministerio de educación de obrera, yo lo que estaba era lavando. Acto seguido la Juez pregunta donde vive usted en la A.C. y como no tengo lavadora voy a lavar en esa casa, Preg. Donde trabaja usted Resp. en la escuela C.A.C., en los Orumos, WINDER B.E.P. titular de la cédula de identidad N° 22.762.165… y expuso: Yo no tengo muchos días aquí yo estoy desde el martes que vine de Caracas, yo estoy de visita, no estoy sabiendo en que anda mi hermano, nada mas yo en ningún momento sabia que eso era de él, yo no sabia nada. Seguidamente la Fiscal. Pregu, A que te refieres cuando dices que no sabias que él tenia eso ahí. Resp. Que es eso que tenia , yo no se en que anda él para yo decir que eso estaba ahí. Que fue lo que consiguió la Guardia y el dijo si es mío. Y FREISIS S.M.I.., titular de la cédula de identidad N° 14.965.427… y expuso: de los llegaron porque estaba la puerta abierta la señora estaba lavando una ropa y mientras estábamos en la sala, llegaron los policías y escucho las motos y cuando veo ya venían por la puerta de atrás de la casa y les digo que pasa y me dicen siéntese, yo le dije a mi mama que sacara a las niñas porque estaban dando gritos , el poco de funcionarios en el patio y dicen es un allanamiento y dicen quédese tranquila y me pasan la orden y les digo primero mi casa no es anaranjada, el numero tampoco es y esta al frente de la bodega de la gocha, entonces (sic) dijeron vamos esperar que lleguen los testigos y llegaron con los testigos y yo los acompañe a revisar y nos fuimos para el patio y esta el colchón y yo les dije si ese colchón no sirve revísenlo y dicen que consiguieron eso ahí y nos metieron para la casa nuevamente y uno de los guardias le decía eso es tuyo para que salves a tu familia mi cuñado apenas tiene 4 días de visita, y yo decía porque nos van a llevar a nosotros y con la pistola sacaban a las niñas apuntándolas con la pistola y mi cuñada se moles o y se lo dijo que porque los sacaba asi ahí se molesto el guardia y nos llevaron para la Vela. Seguidamente la Fiscal preg. De que color es la casa es vinotinto, están haciendo algún tipo de construcción en esa casa. Rep si , yo salgo a trabajar desde las 6 hasta las 2 de la tarde. La Defe preg. Cuantos hijos tiene 3 hijos, Preg, están estudiando Resp. Si la Juez Pregunta usted es esposa del señor Dargo . Resp. Concubina.

    De los párrafos que preceden se desprende que los imputados a cuyo favor se ejerció el recurso de apelación manifiestan no estar involucrados en la comisión del delito que les imputa el Ministerio Público, ya que uno de los que se encontraba en el inmueble asumió ante el Tribunal que, parte de lo incautado como sustancia ilícita le pertenecía para su consumo, concretamente, el ciudadano Dargo J.P., quien expresó ante el Juez que los otros tres imputados nada tenían que ver con los hechos porque, incluso, el ciudadano Winder B.E.P. se encontraba de visita en la residencia, procedente de la ciudad de Caracas.

    Dentro de este contexto se verifica, tanto del acta policial como del acta de allanamiento levantadas por la Comisión de Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 42 en la residencia allanada, que al momento de identificar a las personas que se encontraban en el inmueble allanado y donde se incautó la sustancia ilícita, establecieron que el ciudadano WINDER B.E.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 22.762.165, es natural de Caracas y reside en la Urbanización A.B., calle S.R., casa N° 17, Parroquia El Recreo, Caracas, Distrito Capital, lo que coincide con lo manifestado por él ante el Juzgado de Control en la audiencia de presentación, cuando expresó: “…Yo no tengo muchos días aquí yo estoy desde el martes que vine de Caracas, yo estoy de visita, no estoy sabiendo en que anda mi hermano, nada mas yo en ningún momento sabia que eso era de él, yo no sabia nada…” y coincide a su vez con lo manifestado por el coimputado DARGO J.P., cuando indicó: “…el señor WINDER tampoco es de acá el se vino de caracas a pasar unos días aquí, yo si asumo mi hecho de consumo pero esas tres personas que están aquí no tienen nada que ver …”, declaración ésta que ratifica la ciudadana FREISSIS S.M.I., CONCUBINA del ciudadano Dargo J.P., quien manifestó; “… mi cuñado apenas tiene 4 días de visita”.

    Esta circunstancia merecía un pronunciamiento especial del Tribunal de Instancia, habida cuenta que, si de las actuaciones emanaba esa información sobre los datos de residencia del indicado ciudadano WINDER B.E.P. y de su propia declaración y de la del coimputado DARGO J.P. y la coimputada FREISSIS S.M.I., se corroboraba la misma, el simple hecho de extraerse de tales declaraciones que ambos ciudadanos son hermanos, hace que, incluso, respecto del primero de los nombrados, ciudadano WINDER B.E.P., sea aplicable la disposición constitucional contenida en el artículo 49.5 que dispone:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    …

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad…

   Asimismo, aplican en su caso las disposiciones legales contenidas en los artículos 224 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a quienes no están obligados a declarar en causas seguidas contra parientes consanguíneos; y 257 del Código Penal vigente, que disponen:

   ART. 224 COPP.—Exención de declarar. No están obligados a declarar:

1. El o la cónyuge o la persona con quien haga vida marital el imputado o imputada, sus ascendientes y descendientes y demás parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sus padres adoptantes y su hijo adoptivo o hija adoptiva.

   ART. 257 CP.— EXENCIÓN. No es punible el encubridor de sus parientes cercanos.

   Conforme a estas normas constitucional y legales, el pariente consanguíneo del imputado dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, que involucra también a los parientes cercanos, no está obligado ni siquiera a rendir testimonio a favor o en contra del imputado, ni mucho menos puede considerársele encubridor, cuando omite denunciar la comisión de hechos punibles en los que éste sería partícipe, partiendo del concepto que sobre tal delito de encubrimiento establece el artículo 254 del Código Penal, al expresar: “Serán castigados con prisión de uno a cinco años los que después de cometido un delito penado con presidido o prisión, sin concierto anterior al delito mismo y sin contribuir a llevarlo a ulteriores efectos, ayuden sin embargo a asegurar su provecho, a eludir las averiguaciones de la autoridad o a que los reos se sustraigan a la persecución de ésta o al cumplimiento de la condena y los que de cualquier modo destruyan o alteren las huellas o indicios de un delito que merezca las antedichas penas”; por lo que ni siquiera estaba obligado a denunciar tal hecho a las autoridades, ello como consecuencia de que el constituyente y legislador reconocen a la familia como célula fundamental de la sociedad, cuya integración y protección debe garantizar el Estado, a tenor de lo establecido en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra:

   Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia…

   En consecuencia de todo lo antes expuesto, evidenció esta Corte de Apelaciones que en contra del ciudadano WINDER B.E.P. no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que es autor o partícipe en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por ende, la razón asiste a los Defensores del imputado cuando alegan que en su caso no están llenos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250 para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, motivo por el cual se declara con lugar el recurso de apelación ejercido contra el auto que privó de su libertad a dicho ciudadano, por ende, se ordena su libertad inmediata. Así se decide.

   En cuanto a la ciudadana C.D.C.M.J., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.484.113, a quien le fue decretada la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, del acta Policial y de allanamiento levantadas por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 42 al momento de practicar allanamiento en la casa ubicada en la Urbanización Las Eugenias, específicamente, en la calle principal, entre transversales 11 y 12, Coro, estado Falcón, lugar donde fue incautada las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se estableció que el domicilio de la mencionada coimputada es en la Urbanización A.C., calle Principal, N° 03, Coro, Municipio Miranda, estado Falcón, quien alegó ante el Tribunal de Control:

   “…Yo en la mañana fui para el medico y regrese a cambiarme para ir a que mi cuñada a lavar y termine como a las 09:30 y me quede con mis niñas mientras terminaba estaba conversando con mi cuñada de repente llegan es una orden de allanamiento y mis hijas una agarró a un lado y la otra a otro lado, estaban revisando y no consiguieron nada, se fueron al patio y cuando regresan dicen aquí nadir puede salir y me quede con cuñada sentada y dicen usted esta detenida y yo le dije porque si yo lo que estoy es aquí y yo les decía mis hijas y me los sacó para afuera y yo les decía que cuidado se les iba un tiro con los niños y entonces vino la vecina y se llevó a los niños y nos dijo no es para que nos acompañe, yo trabajo en el ministerio de educación de obrera, yo lo que estaba era lavando. Acto seguido la Juez pregunta donde vive usted en la A.C. y como no tengo lavadora voy a lavar en esa casa, Preg. Donde trabaja usted Resp. en la escuela C.A.C., en los Orumos (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Dicha declaración coincide con lo reflejado en el acta levantada en la audiencia de presentación por la Secretaría del Despacho Judicial, cuando identificó a la mencionada ciudadana y estableció que el domicilio aportada por ésta era Urbanización A.C., calle Principal, Casa N° 03, Coro, estado Falcón, a lo que se adiciona lo declarado por el imputado DARGO J.P., cuando indicó ante el Tribunal de Control: “…la señora Celina estaba era lavando una ropa, el señor WINDER tampoco es de acá el se vino de caracas a pasar unos días aquí, yo si asumo mi hecho de consumo pero esas tres personas que están aquí no tienen nada que ver … en realidad mi esposa la señora y mi cuñado no tienen nada que ver”; aunado a lo manifestado por la coimputada FREISSIS S.M.I., quien indicó: “…estaba la puerta abierta la señora estaba lavando una ropa y mientras estábamos en la sala, llegaron los policías …”, es por lo cual observa esta Corte de Apelaciones que en su contra tampoco existen suficientes elementos de convicción que acrediten su autoría o participación en el hecho punible imputado en su contra por el Ministerio Público, por lo cual no estuvo ajustado a derecho el auto recurrido, cuando impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano WINDER B.E.P. y la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria a la ciudadana C.D.C.M.J., al no concurrir los tres extremos exigidos por la norma legal contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   ART. 250.—Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dichos requisitos establecidos en los cardinales 1, 2 y 3 de la aludida norma deben concurrir, de faltar uno solo de ellos hace improcedente la aplicación o decreto de medida cautelar alguna, sea ésta privativa de libertad o sustitutiva de ésta, tal como lo ha asentado reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como en la sentencia N° 1383, de fecha 12/07/2006, cuando dispuso:

   ...Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.

   Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara…

   Como se aprecia de esta doctrina jurisprudencial, para que proceda la imposición de medidas cautelares menos gravosas que la privativa, se hace necesario que concurran los tres requisitos anteriormente citados, contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual, visto que dichos ciudadanos WINDER B.E.P. y C.D.C.M.J. no residen en el inmueble allanado y se encontraban presentes por razones circunstanciales que no materializan si quiera la sospecha de que se encontraban cometiendo delito alguno, visto que la responsabilidad penal es única e indivisible de cada persona que se encuentre infringiendo una norma o normas penales, lo procedente es declarar el cese de las medidas de coerción personales que les fueren impuestas, ordenándose sus libertades inmediatas, por falta de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado y la imputada han sido autor o autora, ni siquiera partícipes en la comisión del hecho punible que les imputa el Ministerio Público. Así se decide.

   Por último, en lo que respecta a la medida de privación judicial preventiva de libertad que fuere decretada contra la ciudadana: FREISIS S.M.I., concubina del ciudadano DARGO J.P., quienes residen en el inmueble allanado y en el que se encontró presuntamente la Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consistente en la cantidad de 772,84 gr de presunta cannabis sativa, conforme se desprende del acta de inspección a la sustancia y del dictamen pericial N° 336-12 y 337-12 del 26/05/2012, estima esta Corte de Apelaciones prudente su aseguramiento durante el período de investigaciones, a fin de que se determine si su conducta se ajustó o no al tipo penal que le imputa el Ministerio Público, sobre lo cual deberá decidirse en la fase procesal correspondiente, razón por la cual se confirma la medida cautelar privativa de libertad que le fuere acordada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Así se decide.

   Todo lo anteriormente establecido por esta Sala permite concluir con que lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados defensores del los ciudadanos WINDER B.E.P. y C.D.C.M.J., contra el auto que declaró la medida de privación judicial preventiva de libertad al primero de los mencionados y la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria a la segunda de los nombrados y confirmar la medida privativa de libertad decretada contra la ciudadana FREISIS S.M.I.. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados P.L.B. y A.C., en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos: FREISIS S.M.I., C.D.C.M. y WINDER B.E.P., contra el auto dictado en fecha 31 de Mayo de 2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, decisión que declaró conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad de los mencionados ciudadanos, en el proceso que se les sigue por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Se revoca la decisión objeto del recurso, únicamente respecto a la medida de coerción personal impuesta a los ciudadanos WINDER B.E.P. y C.D.C.M.J., a quienes se ordenó su libertad sin restricciones. Remítase el asunto principal N° IP01-P-2012-001858 al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Líbrese boleta de excarcelación al ciudadano WINDER B.E.P.. Regístrese, déjese copia, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 05 días del mes de Septiembre de 2012. Años: 202° y 153°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

   RITA CÁCERES MORELA FERRER BARBOZA

   JUEZA SUPLENTE JUEZA PROVISORIA

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución Nº IG012012000608