Decisión nº PJ0662012000072 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 25 de Abril de 2012

• En fecha 18 de Enero de 2.005, la Ciudadana N.C., cédula de identidad nº 8.871.894 funcionaria adscrita al Departamento de Auditoria Tributaria de la Dirección de Hacienda del Municipio Caroní, debidamente facultada mediante notificación Nº 1840/2004 de fecha 24/09/2004, procedió a realizar una revisión fiscal, según consta en acta fiscal de esa misma fecha Nº 1368/2004 (v. folios 44 al 46).

• En fecha 24 de agosto el Abogado Erister Vázquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 48.280, interpuso recurso jerárquico ante el coordinador de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar contra la resolución Nº 510 de fecha 29 de junio de 2005 emanada de esa misma Coordinación.

• En fecha 27 de Octubre de 2005, el Alcalde del Municipio Caroní emitió Resolución Nº 0422, que declaró Sin Lugar, el Recurso Jerárquico ejercido por el contribuyente contra la Resolución Nº 0510 emanada de la Coordinación de Hacienda Municipal de fecha 29 de Junio de 2005.

• En fecha 12 de Diciembre de 2005, la recurrente FRIGORIFICO KARCAMAR, C.A. (FRIKARCA), interpuso, por ante éste órgano jurisdiccional, Recurso Contencioso Tributario contra la resolución Nº 0422, de fecha 27 de Octubre de 2005, suscrito por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar que declaró Sin Lugar, el Recurso Jerárquico ejercido por el contribuyente contra la resolución Nº 0510 emanada de la Coordinación de Hacienda Municipal de fecha 29 de Junio de 2005

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Al ejercer el Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Nº 0422, de fecha 27 de Octubre de 2010, el representante de la recurrente alegó en su escrito recursorio, en su Capitulo III los vicios de nulidad del acto impugnado y la justificación jurídica de su nulidad en base a lo siguiente:

El acto incurre en falso supuesto, no resolvió todos los alegatos y peticiones del contribuyente, viola los requisitos de motivación exigidos por el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y, vulnerando el bloque de la legalidad. Así como un falso supuesto de derecho y hecho que afecta la validez del acto administrativo.

Vicios de forma de la Resolución Nº 0422 alegados por la recurrente:

1. De los vicios del procedimiento administrativo tributario

   • La garantía constitucional del debido proceso

   • El derecho a la defensa

2. De la defectuosa motivación

3. Vicios en la forma de expresión en base al ordinal 6 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

   De los vicios de fondo de la Resolución Nº 0422 alegados por la recurrente:

1. De la falta de aplicación del artículo 77 del Código Orgánico Tributario que hace operar la prescripción de los impuestos correspondientes al ejercicio del 01/11/199 al 31/10/2000

2. De la errónea determinación de la pena aplicable por falso supuesto de hecho

3. Falta de aplicación del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, incurriendo en un segundo falso supuesto de hecho.

4. Falta de aplicación de los artículos 24 de la Constitución y 83 literal d de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole similar del Municipio Caroní

5. Falta de aplicación (error de derecho) del artículo 62 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Una vez analizados y estudiados todos los recaudos que conforman el expediente en cuestión, se observa que la controversia planteada en autos bajo los términos que anteceden, debe este operador de justicia pronunciarse en torno a la legalidad de la Resoluciones Nº 0422, de fecha 27 de octubre de 2005 suscrita por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, confirmando acta de reparo fiscal impuesto por un monto de CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.631.138,68) por concepto de impuesto causados y no pagados durante el período del 01-11-1999 al 31-10-2003, así como de la multa impuesta por la máxima autoridad municipal antes identificada, por la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.752.211,68) por encontrarse incursa en el supuesto sancionatorio previsto en el artículo 58 literal D, de la Ordenanza Sobre Patente e Impuesto de Industrias y Comercio (aplicable Rationae Temporis) y 83 literal D de la Ordenanza de Impuesto Sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   De acuerdo a lo alegado por la contribuyente este Tribunal pasa a decidir en base al presente Orden:

   Con respecto a los vicios del procedimiento administrativo del debido proceso y del derecho a la defensa, consagrados en el Artículo 49 constitucional, es de apreciar que desde que la Administración Tributaria Municipal inicio, en sede administrativa el procedimiento de fiscalización, el mismo se desarrolló de la siguiente manera:

   - El Departamento de Auditoría Tributaria de la Dirección de hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar, facultó, mediante Resolución Nº 1840/2004 de fecha 24-09-2004, a la Ciudadana N.C., titular de la C.I. Nº 8.871.894, en su carácter de Fiscal Auditor adscrita a la señalada dependencia administrativa, para realizar un procedimiento de Fiscalización en la sede de la contribuyente recurrente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 44 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar del Municipio Caroní del Estado Bolívar, según consta en el Acta Fiscal Nº 1368/2004 de fecha 18-01-2005.

   - Durante el procedimiento de Revisión Fiscal, la funcionario fiscal solicitó de la contribuyente el Registro de Comercio o Acta Constitutiva de la empresa, la Carta Patente, las declaraciones Juradas de Ingresos Brutos, las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta, los Recibos de Pagos de la Patente, los contratos por trabajos ejecutados en la jurisdicción del Municipio Caroní del Estado Bolívar, los Libros Legales de Contabilidad así como sus registros auxiliares, Libros de Ventas, Estados Financieros de la empresa recurrente, todo lo cual deja entrever que el procedimiento de fiscalización se realizó fundamentado en la determinación sobre base cierta, de acuerdo a lo establecido en el Numeral 1º del Artículo 131 del Código Orgánico Tributario (2001), todo lo cual consta en el Acta Fiscal Nº 1368/2004 de fecha 18-01-2005.

   - Durante el procedimiento de fiscalización, mediante la respectiva la Ciudadana N.C., titular de la C.I. Nº 8.871.894, en su carácter de Fiscal Auditor determinó que la recurrente adeudaba al Municipio un monto de SIETE MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.177.506,00,) por concepto de impuesto causados y no pagados durante el período del 01-11-1999 al 31-10-2003, según consta en el Acta Fiscal Nº 1368/2004 de fecha 18-01-2005, en la cual también se le señaló a la contribuyente que contra dicha Acta Fiscal podía ejercer el respectivo Escrito de Descargos, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 188 del Código Orgánico Tributario, siendo debidamente notificada a la contribuyente la respectiva Acta Fiscal en fecha 21 de Enero de 2005.

   - En fecha 26 de Junio de 2005, la Coordinación de Hacienda Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar, emite la Resolución Nº 0510, en la cual impuso a la recurrente reparo fiscal por un monto de SIETE MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.177.506,00,) por concepto de impuesto causados y no pagados durante el período del 01-11-1999 al 31-10-2003, así como también le fue impuesta multa por la cantidad de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 6.439.539, 41) por encontrarse incursa en el supuesto sancionatorio previsto en el artículo 58 literal D, de la Ordenanza Sobre Patente e Impuesto de Industrias y Comercio (aplicable Rationae Temporis) y 83 literal D de la Ordenanza de Impuesto Sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   - En fecha 24 de Agosto de 2005, la recurrente interpuso por ante la Coordinación de Hacienda Municipal del Municipio Caroní del Estado B.R.J. contra la antes señalada Resolución Nº 0510 de fecha 26 de Junio de 2005.

   - En fecha 27 de Octubre de 2005, el Ciudadano Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar emite la Resolución Nº 0422, mediante la cual Declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente recurrente contra la Resolución Nº 0510 de fecha 26 de Junio de 2005. En la citada Resolución Nº 0422, se impuso a la recurrente reparo fiscal por un monto de CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.631.138,68) por concepto de impuesto causados y no pagados durante el período del 01-11-1999 al 31-10-2003, así como también le fue impuesta multa por la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.752.211,68) por encontrarse incursa en el supuesto sancionatorio previsto en el artículo 58 literal D, de la Ordenanza Sobre Patente e Impuesto de Industrias y Comercio (aplicable Rationae Temporis) y 83 literal D de la Ordenanza de Impuesto Sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Caroní del Estado Bolívar. En dicha Resolución Nº 0422 se le señala a la recurrente que contra la misma podía interponer el respectivo Recurso de Nulidad ante el respectivo Tribunal Contencioso Tributario dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes a la notificación de la referida Resolución (que se materializó en fecha 4-11-2005).

   - Finalmente en fecha 12 de Diciembre de 2005, la recurrente interpuso por ante éste Tribunal Superior en lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, el Recurso Contencioso Tributario contra la antes citada Resolución Nº 0422.

   Así, visto todo éste íter procedimental, donde tanto la Administración Tributaria Municipal ha dictado y notificado los antes señalados actos administrativos, así como que la recurrente ha ejercido todos los recursos administrativos otorgados por el ordenamiento jurídico (en sede administrativa y jurisdiccional), no entiende éste órgano jurisdiccional el alegato esgrimido por la recurrente respecto a que la Administración Tributaria Municipal le haya violado el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, cuando la propia recurrente ha traído a los autos prueba de haber ejercido todos los recursos administrativos y jurisdiccionales (otorgados por el ordenamiento jurídico) contra todas las actuaciones de la señalada Administración Tributaria, verificándose que, contrariamente a lo planteado por la recurrente, no se constata que en el presente procedimiento jurisdiccional ni en el respectivo procedimiento administrativo previo, realizado en sede administrativa por ante la Coordinación de Hacienda Municipal y por ante el Despacho del Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, se hayan violado ni el debido proceso ni el derecho a la defensa del administrado, por lo que a juicio de éste Jurisdicente no se configuran tales violaciones alegadas por la recurrente en la presente causa, y así se decide.

   Respecto a la defectuosa motivación y a los vicios en la forma de expresión en base al ordinal 6 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegados por la recurrente, puede constatar éste Tribunal que en la configuración de los actos administrativos dictados por la Administración Tributaria, tanto en el procedimiento administrativo como en el procedimiento jurisdiccional, los actos administrativos cumplen a cabalidad con los requisitos establecidos en el Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así podemos observar, que de acuerdo a la mencionada norma, Todo acto administrativo deberá contener, y citamos:

   1. - Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto, el Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   2. - Nombre del órgano que emite el acto, la Coordinación de Hacienda Municipal y por ante el Despacho del Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   3. - Lugar y fecha donde el acto es dictado, se señala en cada Resolución la respectiva fecha y que dichos actos fueron emitidos en la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   4. - Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido, y aparecen dirigidos a la recurrente, FRIGORIFICO KARCAMAR, C.A.

   5. - Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes, los cuales aparecen suficientemente explanados por la Administración Tributaria, en cada Resolución Administrativa.

   6. - La decisión respectiva, que también fueron establecidas en cada Resolución Administrativa, a saber, el monto de los tributos omitidos y las respectivas multas.

   7. - Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben con indicación de la titularidad con que actúen, a saber el funcionario fiscal (en el Acta Fiscal Nº 1368/2004 de fecha 18-01-2005), el Coordinador de Hacienda Municipal (en la Resolución Nº 0510 de fecha 26 de Junio de 2005) y el Ciudadano Alcalde del Municipio Caroní en la Resolución Nº 0422 de fecha 27-10-2005).

   8. - El sello de la oficina, los cuales aparecen refrendados en cada Resolución Administrativa dictada por la Administración Tributaria.

   9. - Igualmente, se observa que cada Resolución le señaló a la recurrente, los recursos que ella podía interponer contra dichas Resoluciones así como los plazos legales para interponerlos y los órganos competentes, tal como bien lo hizo la recurrente durante todo el desarrollo del íter procedimental administrativo y jurisdiccional.

      Debe este Juez, decidir sobre la inmotivación del acto administrativo recurrido alegada por la contribuyente y al respecto considera necesario quien suscribe transcribir el contenido parcial del artículo 18 numeral cinco (5) de la Ley de Procedimientos Administrativos:

      Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:

      (....)

   5. - Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes (....)

      Respecto al aludido vicio, el contenido del numeral 5 establece los elementos que debe contener todo acto administrativo, exigiendo la expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y los fundamentos legales pertinentes.

      Al respecto, cabe destacar que es criterio reiterado de nuestro M.T. (Vid. Sentencia N° 1076 del 11 de mayo de 2000) que la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de causa o fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

      No obstante, cabe señalar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos.

      En definitiva, concluye la Sala Político Administrativa que la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. (Sentencia de dicha Sala N° 1156, de fecha 23 de julio de 2003).

      En el mismo orden de ideas, tanto el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994 como el 191 del de 2001, expresan que la resolución debe contener entre otras identificaciones, los fundamentos de la misma. A su vez, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la obligación de motivar los actos administrativos de carácter particular.

      Por otra parte, referente al vicio de inmotivación, el juez estima pertinente traer a colación la interpretación del contenido del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que establece, en su numeral 4 los motivos de hecho y de derecho que toda sentencia debe contener. Respecto al mencionado vicio, la doctrina y jurisprudencia han interpretado que la motivación consiste en la indicación expresa de las diferentes razones y argumentaciones que el sujeto administrativo ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión que configuraría la dispositiva de la decisión dictada. De igual manera, se ha entendido que la falta de motivación del acto, radica en una falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos sólo son escasos.

      En el caso bajo análisis, la resolución Nº 0422 impugnada suficientemente identificada y objeto de esta controversia contiene los elementos de hecho que generaron la obligación tributaria, al establecer, y citamos:

      ...ARTÍCULO PRIMERO: “Declarar SIN LUGAR el recurso jerárquico ejercido por el contribuyente FRIGORIFICO KARCAMAR, CA. (FRIKARCA)… contra la resolución Nº 510,…. Se confirma el repara fiscal impuesto al contribuyente por un monto de cinco millones seiscientos treinta y un mil ciento treinta y ocho bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 5.631.138,68) por concepto de impuesto causados y no pagados durante el período del 01-11-1999 al 31-10-2003.

      ARTICULO SEGUNDO: Se le impone multa al contribuyente FRIGORIFICO KARCAMAR, CA. (FRIKARCA)… por la cantidad de cuatro millones setecientos cincuenta y dos mil doscientos once bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 4.752.211,68) por encontrarse incursa en el supuesto sancionatorio previsto en el artículo 58 literal D, de la Ordenanza Sobre Patente e Impuesto de Industria y Comercio (aplicable Rationae Temporis) y 83 literal D de la Ordenanza de Impuesto Sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar. Se deja constancia que la Administración fijó esta nueva multa, tomando en consideración la entrada en vigencia de la nueva Ordenanza. ... (Resaltado de este Tribunal)

      .

      Se puede observar de la trascripción parcial de la Resolución Nº 0422, que.la contribuyente se limita a alegar la inmotivación del acto sin aportar pruebas que le permitan al juez valorar el cumplimiento de la obligación, por lo que se puede deducir que del conocimiento de la resolución de multa, fue lo que le permitíó a la recurrente inclusive defenderse tanto en sede administrativa, como en ésta instancia judicial, con motivo del recurso contencioso tributario interpuesto.

      Por las razones anteriormente señaladas, considera éste Tribunal satisfecho el requisito previsto en el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, al haber expuesto la Administración Tributaria Municipal suficiente, los motivos de hecho y de derecho que fundamentan la decisión sobre el sujeto administrativo, por todo lo cual el Juez rechaza la pretensión de la contribuyente en cuanto a la inmotivación de la Resolución se refiere, así se decide.

      Se aprecia, en consecuencia, que todos los actos administrativos dictados por la Administración Tributaria Municipal, fueron dictados con total apego a los requisitos establecidos en el Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que, en criterio de éste Tribunal no se aprecia que se hayan configurado los vicios señalados por la recurrente respecto a defectuosa motivación y vicios de forma, por lo que en criterio de éste órgano jurisdiccional, las Resoluciones Administrativas dictadas por la Administración Tributaria Municipal se encuentran totalmente ajustadas a derecho, en cuanto a su forma y en cuanto su motivación, y así se decide.

      Con respecto a la Prescripción de las obligaciones tributarias y sanciones de los periodos (sic) comprendidos desde enero de 1999 hasta 31 de octubre de 2000, considera este Sentenciador resolver lo referido a tal alegato.

      El Artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, al caso sub examine, establecía un término de prescripción de cuatro (4) años, para la prescripción de los derechos fiscales y sus accesorios, siempre y cuando el contribuyente o responsable cumpliere con sus obligaciones tributarias (como ocurre en el presente caso), estableciendo el Artículo 53 eiusdem que el término se contaría desde el 1° de Enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

      En el presente caso, la Resolución Nº 0422, de fecha 27 de Octubre de 2005, la cual resuelve el Recurso Jerárquico originado como consecuencia de un procedimiento de fiscalización iniciado mediante Acta Fiscal Nº 1368/2004 de fecha 18 de enero de 2005, en virtud de la cual se realizo (sic) una investigación fiscal para los periodos (sic) bases de Noviembre de 1999 a Octubre de 2003.

      Según lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinario Nro. 4.109 del 15 de Junio de 1989, en vigencia a partir del 2 de enero de 1990, aplicable ratione temporis, y el Parágrafo Primero del artículo 65 de la Ordenanza de la Hacienda Pública Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar, la prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios, se rigen por el Código Orgánico Tributario. En efecto, las mencionadas normas establecían lo siguiente:

      Ley Orgánica de Régimen Municipal

      Artículo 106. Los créditos a favor del Municipio o Distrito prescriben a los 10 años, contados a partir de la fecha en la cual el pago se hizo exigible. La prescripción se interrumpe por el requerimiento de cobro, hecho personalmente o mediante publicación en la Gaceta respectiva, o por la admisión de la demanda, todo ello sin perjuicio de las disposiciones señaladas en el Código Civil sobre la materia. No obstante lo dispuesto en este artículo, la prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios, así como la interrupción y suspensión de aquella, se regirán por lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

      (Resaltado de este Tribunal).

      Ordenanza de la Hacienda Pública Municipal

      Artículo 65. La obligación tributaria prevista en esta Ordenanza, se extingue por los siguientes medios comunes

      1. Pago

      2. Compensación

      3. Remisión

      4. Declaratoria de Incobrabilidad

      5. Prescripción

      Parágrafo Único: Los medios de extinción de la obligación tributaria a que se refiere este Artículo, se regirá por las disposiciones de la presente Ordenanza y las del Código Orgánico Tributario en todo cuanto le sea aplicable.

      (Resaltado de este Tribunal).

      De los artículos trascritos, tanto de la Ley Orgánica de Régimen Municipal como de la Ordenanza de la Hacienda Pública Municipal, se desprende la remisión expresa que hacen al Código Orgánico Tributario, a los efectos de verificar la prescripción como un medio extintivo de las obligaciones tributarias, prevista en los artículos 51, 53, 54, 55 y 77 del aludido Código de 1994 (aplicable al caso concreto para los períodos comprendidos, desde Enero a Diciembre de 1999 al 17 de octubre de 2001); y en los artículos 55, 60 y 61 del mencionado Código de 2001 (aplicable para el período que va desde el 18 de Octubre de 2001 al 31 de octubre de 2003), en los términos que de seguidas se expresan:

      Código Orgánico Tributario de 1994:

      Artículo 51.- La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatros años.

      Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumpla con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho

      .

      Artículo 53.- El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

      Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

      (…)

      .

      Artículo 54.- El curso de la prescripción se interrumpe:

      1. Por la declaración del hecho imponible.

      2. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración Tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la de notificación o de presentación de la liquidación respectiva.

      3. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor.

      4. Por el pedido de prórroga u otras facilidades de pago.

      5. Por el acta levantada por funcionario fiscal competente.

      6. Por todo acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria, ya determinada y de sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor.

      Parágrafo Único. El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o del pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios

      .

      Artículo 55.- El curso de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos hasta sesenta (60) días después que la Administración Tributaria adopte resolución definitiva, tácita o expresa, sobre los mismos.

      Suspende también el curso de la prescripción, la iniciación de los procedimientos previstos en el Título V de este Código, respecto de las materias objeto de los mismos, hasta su decisión definitiva. La paralización del procedimiento hará cesar la suspensión, en cuyo caso continuará el curso de la prescripción. Si el proceso se reanuda antes de cumplirse la prescripción, ésta se suspende de nuevo, al igual que si cualquiera de las partes pide la continuación de la causa, lo cual es aplicable a las siguientes paralizaciones del proceso que puedan ocurrir

      .

      Artículo 77.- Las sanciones tributarias prescriben:

      1. Por cuatro (4) años contados desde el 1ero. De enero del siguiente a aquél en que se cometió la infracción.

      2. Por dos (2) años contados desde el 1ro. De enero del año siguiente a aquel en que la Administración Tributaria tuvo conocimiento de la infracción, cuando dicho conocimiento sea probado fehacientemente por el infractor… (…)

      Código Orgánico Tributario de 2001:

      Artículo 55: Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

      1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

      2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

      3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

      .

      Artículo 56: En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

      (…)

      .

      Artículo 60: El cómputo del término de prescripción se contará:

      1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

      2. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable

      .

      Artículo 61: La prescripción se interrumpe, según corresponda:

      1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

      2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

      3. Por la solicitud de prórroga otras facilidades de pago.

      4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

      5. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición o recuperación ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido, del saldo acreedor o de la recuperación de tributos.

      Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.

      PARAGRAFO ÚNICO: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al período o a los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios

      .

      Artículo 62. El cómputo del término de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales o de la acción del juicio ejecutivo, hasta sesenta (60) días después de que se adopte resolución definitiva sobre los mismos.

      En el caso de interposición de peticiones o recursos administrativos, la resolución definitiva puede ser tácita o expresa.

      En el caso de la interposición de recursos judiciales o de la acción del juicio ejecutivo, la paralización del procedimiento en los casos previstos en el artículo 66, 69, 71 y 144 del Código de Procedimiento Civil hará cesar la suspensión, en cuyo caso continuará el curso de la prescripción. Si el proceso se reanuda antes de cumplirse la prescripción, ésta se suspende de nuevo, al igual que si cualquiera de las partes pide la continuación de la causa, lo cual es aplicable a las siguientes paralizaciones del proceso que puedan ocurrir.

      (…)

      .

      De las normas anteriormente transcritas se observa que la prescripción como medio de extinción de la obligación tributaria y sus accesorios ocurre por el transcurso del tiempo, esto es, cuando no exista alguna actuación que implique su interrupción o suspensión. (Vid. sentencia Nro. 00434 del 19 de mayo de 2010, caso: Distribuidora Santos, S.R.L.).

      Asimismo, observa este Tribunal que del contenido del artículo 61 del Código Orgánico Tributario de 2001, anteriormente transcrito, se desprende que una vez ocurrida alguna de las causales señaladas, se interrumpe el lapso de prescripción y se inicia un nuevo período prescriptivo a partir de la realización de ese acto; es decir, que verificada la causal debe comenzar a computarse un nuevo lapso de cuatro (4) años para que la prescripción opere, sin que pueda contarse el tiempo que había transcurrido con anterioridad al hecho interruptivo.

      Al circunscribir el análisis al caso de autos, se colige que la prescripción de la obligación tributaria debía producirse en el término de cuatro (4) años, en atención a la Declaración de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Caroní del Estado Bolívar, presentada por la sociedad mercantil FRIGORIFICO KARCAMAR, C.A. (FRIKARCA), para los períodos gravables comprendidos desde Noviembre de 1999 a Diciembre de 2003.

      Al aplicar la normativa referida al caso bajo análisis y examinadas las actas que conforman el expediente, se observa que para el ejercicio fiscal que va desde Noviembre de 1999 a Octubre de 2000, el cómputo de la prescripción de la obligación tributaria se inició el 1° de enero de 2001 para finalizar cuatro (4) años más tarde, es decir, el 1º de enero de 2005; tal como lo expone la resolución Nº 0422 de fecha 27 de octubre de 2005, al establecer, y citamos:

      ………CONSIDERANDO

      Que el contribuyente alega la prescripción al período de imposición del 01-10-1999 al 31-10200, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Orgánico Tributario de 1994 (vigente Rationae Temporis); a tenor de lo dispuesto en la norma citada el lapso de prescripción para los tributos que se liquidan por periodo deberá computarse desde el 01 de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible, por tal motivo deberá computarse a partir del 01 de enero de 2001 y prescribe el 01 de enero de 2005, así lo establece el Código Orgánico Tributario (vigente) en su artículo Nº 60, numeral 1

      Lapso este que no fue interrumpido por un acto fehaciente capaz de impedir la prescripción, habida cuenta que la Administración Tributaria Municipal el 18 de Enero de 2005, levantó acta Fiscal Nº 1368/2004 (v. folios 44 al 46) donde fiscaliza a la contribuyente de los períodos 01/11/199 al 30/10/2003, mediante la cual no hace referencia acerca de algún acto que pudiera interrumpir la prescripción, notificando a la contribuyente del Acta Fiscal en fecha 21 de enero de 2005, por lo que para el respectivo ejercicio fiscal 01-11-1999 al 30-10-2000, las obligaciones tributarias se encontraban prescritas, y así se declara.

      Con relación al ejercicio fiscal comprendido desde Noviembre de 2000 hasta Octubre de 2001, el lapso de prescripción se inició a partir del 1° de enero de 2002, el cual se consumaba el 1° de enero de 2006; pero dicho lapso fue interrumpido el 21 de enero de 2005 con la notificación a la contribuyente de la referida Acta Fiscal Nro. 1368/F-2004, por lo que transcurrieron tres (3) años, siete (7) meses, y diez (10) días.

      La aludida prescripción se interrumpió el 20 de junio de 2005 con la emisión de la Resolución Nro. 510 emanada de la Administración Tributaria Municipal, comenzando a contarse de nuevo dicho lapso de prescripción el 21 de ese mismo mes y año, pero éste fue suspendido el 12 de diciembre de 2005, fecha en que la contribuyente interpuso ante este Tribunal de instancia el Recurso Contencioso Tributario contra los aludidos actos administrativos, tiempo que no supera el lapso previsto, tanto en el Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable ratione temporis, como el Código Orgánico Tributario del año 2001, para que opere la prescripción de la obligación tributaria; siendo que en aplicación del Artículo 61 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cómputo de la prescripción (una vez interrumpida) se contaría nuevamente a partir del día siguiente a aquél en que se produjo la interrupción), pero por cuanto, a partir del 17 Octubre de 2001 (fecha de la entrada de vigencia del Código Orgánico Tributario) por la interposición de los recursos se producía la suspensión de la prescripción (mas no la prescripción), de acuerdo a lo establecido en el Artículo 62 del señalado Código de 2001, hasta sesenta (60) días (hábiles) después que se adopte la decisión definitiva de los mismos, aprecia ésta instancia tributaria que de acuerdo a lo antes planteado, en el caso de marras ha operado la suspensión de la prescripción, la cual no culminará hasta sesenta (60) días hábiles contados a partir de que la presente cuestión judicial se decida mediante sentencia definitivamente firme, no se configura en consecuencia el lapso de prescripción de las obligaciones tributarias correspondientes a partir del Período fiscal iniciado en el mes de Noviembre de 2000, por haberse, primero interrumpido, y posteriormente haberse suspendido dicho lapso de prescripción por la interposición de los recursos administrativos y judiciales de los que ha hecho la recurrente, y así se declara.

      En consecuencia, y en atención a lo antes señalado, este Operador de Justicia verifica que las obligaciones tributarias reclamadas por el Fisco Municipal a la sociedad mercantil, FRIGORIFICO KARCAMAR, C.A. (FRIKARCA), correspondientes a los ejercicios fiscales iniciados el 01-11-2000 en adelante no se encuentran prescritas, computándose el lapso de prescripción sólo del período fiscal comprendido entre el 01-11-199 hasta el 31-10-2000, así se declara.

      Ahora bien, en virtud que la Administración Tributaria Municipal utilizó un monto global para el cálculo tanto del impuesto como de la multa, como un todo se hace necesario revocar la resolución Nº 0422 de fecha 27 de Octubre de 2005, para que esta haga un cálculo ajustado al periodo no prescrito conforme a lo antes expuesto. Así también se declara

      Una vez resueltos estos punto este Tribunal pasara a conocer respecto a los demás alegatos esgrimidos por la contribuyente

      De los vicios del procedimientos administrativo en cuanto al debido proceso y violación al derecho a la defensa originados por la notificación del acta de reparo Nº 1368-2004

      Al respecto, se observa:

      La representación de la empresa contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 0422 de fecha 27 de octubre de 2005 emanada del Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, con fundamento en lo siguiente:

      Expone la contribuyente en resumen en su escrito recursorio lo siguiente:

      El artículo 49 de la Constitución al definir el debido proceso como aquel procedimiento complejo al que el ciudadano tiene derecho, expresa una aserie de garantías, principios o enunciados específicos que deben encontrarse en desarrollo de cualquier proceso judicial o administrativo para poder afirmar su conformidad con el modelo constitucional…(Omissis) El debido proceso se materializa de diversas formas. En los procedimientos administrativos tributarios, como previo al acto administrativo definitivo, se levanta un acta fiscal que debe ser notificada al contribuyente. Esta notificación tiene unas peculiaridades que se dejaron de observar en el presente caso… A la misma conclusión anterior se ha de llegar si reconsidera que la notificar el funcionario no hizo entrega de la notificación a ningún representante legal de la empresa, tampoco dejó constancia de que hubiese entregado en el domicilio del contribuyente a persona que allí trabaje, ni identifico a la persona a quien entregó la notificación. …(Omissis) De modo no se cumplió con ninguna de las formalidades de la notificación previstos por el Código Orgánico tributario… (Omissis) con base a las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales anteriormente expuestas, es evidente que en el presente caso, se configuró una violación del derecho a la defensa en pues nunca fue notificada validamente mi representada del acta fiscal Nº 1368/2004, lo cual impidió que se ejercieran descargos, defensas o las impugnaciones en su contra que mi representada creyese conveniente para la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

      En atención a lo indicado, esta Sala considera necesario pronunciarse previamente en torno a la aplicabilidad del Código Orgánico Tributario de 2001 al caso concreto, el cual en su artículo 1° establece lo siguiente:“(...) Las normas de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos de los estados, municipios y demás entes de la división político territorial.”.

      Con vista a la norma transcrita, es preciso referir que en virtud de la autonomía de la cual gozan los Municipios, reconocida constitucionalmente y desarrollada en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el ente local está facultado para establecer a través de sus Ordenanzas, tributos y prohibiciones de naturaleza fiscal respecto de las personas y bienes que se encuentran en su jurisdicción, así como también puede el mencionado ente, regular todo el procedimiento administrativo tributario desde su nacimiento hasta su culminación.

      Al ser así, serán leyes locales las que en principio establezcan el procedimiento aplicable constitutivo de los actos administrativos de determinación de las obligaciones tributarias en el ámbito municipal y no el Código Orgánico Tributario, pues éste se aplicará sólo en forma supletoria, es decir, cuando las Ordenanzas no contemplan regulaciones expresas, según lo dispuesto en el artículo 1° del referido Código.

      Por tanto, concluye este Tribunal que, en el caso bajo análisis, contrariamente a lo señalado por la contribuyente, los actos administrativos impugnados no requerían ser dictados según el procedimiento de fiscalización y determinación establecido en el Código Orgánico Tributario de 2001, sino el dispuesto en la respectiva Ordenanza. De allí que, en principio, los actos administrativos impugnados no están viciados de nulidad absoluta por el sólo hecho de no haber sido emitidos conforme al procedimiento contemplado en el referido Código. (Vid. Sentencia Nro. 01110 dictada por esta Sala el 29 de julio de 2009, caso: Inversiones Twenty One, C.A.).

      No obstante, resulta pertinente examinar si, efectivamente, los actos emanados de la Administración Tributaria Municipal a cargo de la sociedad mercantil recurrente, atendieron a las disposiciones procedimentales contenidas en la Ordenanza sobre Hacienda Pública Municipal del Municipio Caroní. En dicha Ordenanza se establece, entre otros aspectos, lo que a continuación se transcribe:

      Artículo 43.- Los procedimientos administrativos para la declaración con fines fiscales, la verificación, recaudación en caso de omisión de las declaraciones, repetición de pago, recuperación de tributos, declaratoria de incobrabilidad, intimación de derecho pendientes y consultas, se regularan conforme a las disposiciones que estén previstas en esta Ordenanza, y en el Código Orgánico Tributario en cuanto le sean aplicables y no contradigan las disposiciones de esta Ordenanza.

      Artículo 44.- Todas las decisiones o actos emanados de órgano o funcionarios competentes de la Administración Tributaria Municipal, en aplicación de las disposiciones de la presenta Ordenanza, deberan ser notificadas a los interesadoscuando estos produzcan efectos individuales.

      (…)

      .

      De las normas transcritas se desprende el procedimiento a seguir a fin de llevar a cabo las investigaciones fiscales de los ingresos públicos municipales, consagrado en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, en la cual se faculta a la Administración Tributaria Municipal para realizar la determinación de oficio de un tributo o la verificación de la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes, e imponer mediante resolución las sanciones a que haya lugar en caso de incumplimiento.

      En este orden de ideas, en el Capitulo III -De De la revisión de los actos y de los recursos administrativos- en el artículo 90 de la referida Ordenanza, se prevé que los interesados podrán impugnar “mediante los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario” - contra los actos administrativo que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los contribuyentes.

      Ahora bien, en el caso bajo análisis observa este Juzgador que al folio 44 del expediente judicial cursa en copia simple del acta de reparo Nº 1368/2004 de fecha 18 de Enero de 2005, mediante la cual la Administración Tributaria Municipal le notificó a la empresa recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, el inicio de la fiscalización a la empresa FRIGORIFICO KARCAMAR, CA. (FRIKARCA).

      De igual forma, se aprecia del acto administrativo impugnado (folios 44 al 46) que el referido ente local al culminar la investigación fiscal procedió a levantar la resolución respectiva, en la que se dejaron plasmadas todas las actuaciones realizadas por el Fisco Municipal durante el procedimiento de fiscalización en materia de impuesto sobre actividades económicas para los ejercicios fiscales comprendidos desde 01/11/1999 hasta 30/10/2003, así como los fundamentos de hecho y de derecho aplicados y los elementos inductivos empleados en la determinación del tributo, así como todo lo concerniente a la discriminación de los montos exigibles por tributos, recargos, intereses y sanciones.

      La notificación se constituye en un requisito esencial para la eficacia de la actividad administrativa, pues verificada la misma, comienza a transcurrir el lapso de impugnación; de allí que para la eficacia de dicha actividad se exija el cumplimiento de ciertas formalidades cuando dichos actos produzcan efectos individuales.

      En tal sentido, resulta oportuno transcribir la normativa contenida en el Código Orgánico Tributario de 2001, referente a las formas de practicar la notificación de los actos emanados de la Administración Tributaria, específicamente, las disposiciones consagradas en los artículos 162, 163 y 164 eiusdem, que establecen lo siguiente:

      Artículo 162. Las notificaciones se practicarán en alguna de estas formas:

      1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

      2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

      3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

      (…).

      Artículo 163. Las notificaciones practicadas conforme lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas.

      Artículo 164. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada.

      . (Destacado del Tribunal).

      De los dispositivos supra transcritos se evidencia que la eficacia de un acto administrativo tributario de efectos particulares se encuentra supeditada a su notificación, con la que se persigue esencialmente poner al particular en conocimiento de la voluntad de la Administración, pues ésta pudiese afectar directamente sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

      Asimismo, el hecho de no haberse realizado la notificación del acto administrativo en forma personal al representante legal, ni en el domicilio fiscal indicado por la contribuyente, de conformidad con lo establecido en los artículos 162 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, precedentemente enunciados, no puede ser motivo para considerar que la aludida notificación carece de validez.

      En orden a lo anterior, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado, que en estos casos los referidos actos son ineficaces, pero que cuando el recurrente ejerce el recurso contencioso tributario oportunamente y ante el órgano competente subsana el vicio de que adolecía el acto en cuanto a la notificación, lo cual no significa que la Administración Tributaria haya dejado de actuar apegada a las disposiciones legales, pues al no lesionarse el derecho a la defensa y el debido proceso de la contribuyente, el vicio en referencia no afecta la validez de los actos emitidos. (Vid. Sentencia Nro. 00026 del 10 de enero de 2008, caso: Mantenimientos Quijada, C.A.).

      Por tanto, debe este Tribunal ratificar una vez más que ante la circunstancia de una defectuosa notificación, ésta quedará convalidada si el interesado conociendo la existencia del acto, lo recurre oportunamente ante el órgano competente, pues en esto casos la notificación aunque defectuosa, satisfizo el fin para el cual fue prevista. (Vid. Sentencia 02124 del 27 de septiembre de 2006, caso: Fiesta, C.A.).

      Por tal razón, concluye este Tribunal Superior que la Administración Tributaria Municipal actuó conforme a derecho al aplicar el procedimiento de fiscalización establecido en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, pues el Código Orgánico Tributario sólo era aplicable supletoriamente, para el caso de que la aludida Ordenanza no regulara el señalado procedimiento, de fiscalización es así, que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 501 de fecha 29 de junio de 2005 se dictó con ocasión de la culminación de la fiscalización efectuada por el ente local. En consecuencia, se desestima el alegato esgrimido por la contribuyente, referido a la vulneración a su representada del derecho a la defensa, al debido proceso y la seguridad jurídica, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

      En este orden de ideas, se pasa a examinar si los actos administrativos adolecen del Vicio de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, denunciado por la empresa FRIGORIFICO KARCAMAR, CA. (FRIKARCA)

      En este sentido, se observa que la recurrente alega, que:

      …DE LA ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA PENA APLICABLE POR SUPUESTO DE HECHO.

      Ahora bien, la Administración Tributaria de primer grado procedió a calcular erróneamente las sanciones impuestas a nuestra representada, por cuanto no observó lo establecido en los artículos 74 y 81 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 2001 respectivamente, los cuales consagran la figura de la concurrencia real de ilícitos Tributarios, institución conforme a la cual, en el supuesto de existir un concurso de infracciones tributarias como el que nos ocupa, la Administración que ejerce su potestad sancionatoria, se encuentra en la obligación de aplicar la pena más grave aumentada con la mitad de las otras.

      FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 96 DEL CÓDIGO ORGANICO TRIBUTARIO.

      La administración incurrió en un segundo falso supuesto de de hecho al no considerar ni hacer referencia alguna de las circunstancias atenuantes de su responsabilidad penal, lo cual vició la voluntad administrativa contenida en los actos sancionatorios que se impugnan. En efecto la doctrina jurisprudencial más autoriza en materia de ilícitos tributarios, es conteste en sostener que la Administración Tributaria, al momento de determinar la cuantía de las sanciones, debe ponderar la existencia de las circunstancias agravantes o atenuantes de responsabilidad penal tributaria del infractor, previstas en el artículo 96 del Código Orgánico Tributario vigente, lo cual permite graduar la multa entre su límite mínimo y máximo, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, cuya aplicación supletoria es ordenada por el artículo 79 del Código Orgánico Tributario…

      .

      Al respecto, se evidencia de los autos, que la Administración Tributaria dejó constancia en el Acta Fiscal Nº 1368/2004, que riela a los folios 44 al 46 del expediente, de lo siguiente:

      Nº 1368/2004

      ACTA FISCAL

      FRIGORIFICO KARCAMAR, CA. (FRIKARCA)

      …omissis…

      Motivado a lo anterior expresado, se deja constancia de que a la Empresa: FRIGORIFICO KARCAMAR, CA. (FRIKARCA) … Para el periodo Comprendido 01/11/1999 al 31/10/2003, Se le reviso Libros Diarios, mayor, Declaraciones al Valor Agregado (IVA) y ISLR, Se pudo Precisar en la Revisión que la Empresa No Declaró la Totalidad de Ingresos que obtuvo producto de las ventas de Pescado y Mariscos, Debido a que omitió un Total de ingresos obtenidos por la cantidad de Bolívares Mil Setecientos Cincuenta y Seis Millones Seiscientos Cuarenta y Cinco Mil, Ciento Noventa y Dos Con 22/100 (Bs. 1.756.645.192,22) multiplicados por su aforos Correspondientes de Acuerdo a la Actividad Realizada 3.50/100 y 0.75%. La omisión de Ingresos, se Evidencio en los Libros Contables Diarios, Mayor y Declaraciones al (IVA) Relación a los Pagos de Licencia la empresa tiene Pendiente por Cancelar la Cantidad de Bolívares Cuatrocientos Ochenta Mil, Novecientos Cincuenta y Dos 00/100 Céntimos (Bs. 480.952,00) Generando Ambos Un Reparo Fiscal por la Cantidad de Bolívares siete Millones, Ciento Setenta y Siete Mil, Quinientos Seis Con 00/100 (Bs. 7.177.506,00) Además la empresa Por Omisión de Ingresos le Corresponde Sanción a Pagar de Acuerdo a Las Ordenanzas Sobre actividades Económicas, Anterior y Vigente Artículos 58(ante.) y 83 (Vigente) Ambos Literal D”

      Por otra parte, se desprende de la Resolución Nº 0422, la cual sanciono al contribuyente de la siguiente manera:

      RESOLUCIÓN

      ARTICULO PRIMERO: Declarar SIN LUGAR el Recurso Jerárquico ejercido por el contribuyente FRIGORIFICO KARCAMAR, CA. (FRIKARCA) … contra la Resolución Nº 510, emanada de la Coordinación de Hacienda Municipal de fecha 29 de 2005; y, en consecuencia se confirma el Reparo fiscal impuesto al contribuyente por un monto de CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.631.138,68) por concepto de impuesto causados y no pagados durante el período del 01-11-199 al 31-10-2003.

      ARTICULO SEGUNDO: se impone multa al contribuyente FRIGORIFICO KARCAMAR, CA. (FRIKARCA) por la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS ONE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.752.211,68), por encontrarse incursa en el supuesto sancionatorio previsto en el artículo 58 literal D, de la Ordenanza Sobre Patente e Impuesto de Industria y Comercio (aplicable Rationae Temporis) y 83 literal d de la Ordenanza de Impuesto Sobre las Actividades Económicas de Industria, Administración fijó esta nueva multa, tomando en consideración la entrada en vigencia de la nueva Ordenanza….

      Del contenido del acto administrativo antes trascrito, se desprende que la Administración sanciono al contribuyente por la diferencia de el ingreso declarado el cual se encuentra debidamente sancionado en la respectiva Ordenanza Municipal. Ante la existencia de una misma infracción en distintos periodos no podríamos hablar de concurrencia de delitos, en virtud de que para que se configure la misma tendríamos que tener dos infracciones pecuniarias distintas, ocurridas entre los períodos impositivos distintos fiscalizados en un mismo procedimientos, un mismo expediente, es sumar simplemente las dos multas, sin considerar el dispositivo contenido en el Artículo 74 del Código Orgánico Tributario 1994 y 85 del Código Orgánico Tributario 2001, en el cual se indica que en caso de concurrencia de infracciones y sanciones, se aplicará la pena más grave aumentada con la mitad de las otras penas como alega el contribuyente desestimando así este alegato. Por esta razón, a juicio de este Tribunal, en el caso de autos, la Administración Tributaria tomo el promedio entre dos límites para la primera y fue graduando con respecto a los demás periodos aplicando lo establecido en el código penal como legislación supletoria, lo que a juicio de quién suscribe debe forzosamente desestimar el alegato de falso supuesto y falta de aplicación del artículo 96 del Código Orgánico Tributario motivado a que quedo claro que la Administración Municipal actuó ajustado a derecho.. Así se decide.-

      En cuanto a lo alegado por el recurrente sobre los siguientes puntos

      • Falta de aplicación de los artículos 24 de la Constitución y 83 literal D de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Caroní

      • Falta de aplicación (error de derecho) del artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      Este Operador de Justicia ha dejado clara su opinión en cuanto los supuestos denunciados por la parte recurrente. Para el primero la Administración Municipal en la Resolución 0422, hizo mención a la aplicación e la norma vigente para cada período

      ……..ARTICULO SEGUNDO: se impone multa al contribuyente FRIGORIFICO KARCAMAR, CA. (FRIKARCA) por la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS ONE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.752.211,68), por encontrarse incursa en el supuesto sancionatorio previsto en el artículo 58 literal D, de la Ordenanza Sobre Patente e Impuesto de Industria y Comercio (aplicable Rationae Temporis) y 83 literal d de la Ordenanza de Impuesto Sobre las Actividades Económicas de Industria, Administración fijó esta nueva multa, tomando en consideración la entrada en vigencia de la nueva Ordenanza

      (Resaltado de este Tribunal)

      Por otro lado, con respecto a lo segundo, a lo largo de esta sentencia se ha ido resolviendo lo alegado por la parte demandante en su punto “e” razón por la cual se hace inoficioso un nuevo pronunciamiento. De esta forma, se desestima los denunciados vicios de por cuanto no era necesario que esta Jueza continuara analizando los restantes alegatos del recurso contencioso tributario, porque ya esta anulado el acto administrativo recurrido. Así se decide.

      -IV-

      DECISIÓN

      Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto mediante escrito de fecha 13 de diciembre de 2005, por el Abogado Erister Vásquez, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 15.782.237, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.280, apoderado judicial de la sociedad mercantil FRIGORIFICO KARCAMAR, C.A. (FRIKARCA), contra la resolución Nº 0422, de fecha 27 de Octubre de 2005, suscrito por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar que Declaró Sin Lugar, el Recurso Jerárquico ejercido por el contribuyente contra la resolución Nº 0510 emanada de la Coordinación de Hacienda Municipal de fecha 29 de junio de 2005. En consecuencia: