Decisión nº 098-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 3 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, tres (03) de octubre de 2006

196º y 147º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 098/2006

ASUNTO: KF01-X-2006-000063

ASUNTO PRINCIPAL: KP02-U-2006-000012

Vista la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo, que cursa a los folios 19 y 20, contenida en el escrito del recurso contencioso tributario, presentado en fecha 14 de febrero de 2006 bajo el asunto Nro KP02-U-2006-000012, a través del cual se pide la nulidad absoluta de la Resolución No. SAT-GTI-RCO-600-984 de fecha 14 de octubre de 2005, notificada el 30 de noviembre de 2005, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Solicitud realizada por el ciudadano G.D.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.412.195, actuando en su condición de Presidente de la firma mercantil FRIGORIFICO S.E., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara en fecha 05 de noviembre de 1998 bajo el No. 30, Tomo 47-A, domiciliada en Av. Bélgica o calle 15 con Av. Berna, carrera 1, Centro Comercial S.E., Barquisimeto, Estado Lara, con Registro de Información Fiscal ( R.I.F. ) No. J-30646101-9, asistido por la Abogada M.A.G.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 11.599.539, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 66.840, este Tribunal para decidir, observa:

El representante legal de la contribuyente FRIGORIFICO NUEVA S.E., C.A., con base en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, pide la suspensión del acto administrativo impugnado con base en los siguientes argumentos:

1-“La apariencia del buen derecho, entendida como la existencia razonable o fundada del derecho reclamado (fumus b.i.), encuentra su fundamento en que el acto administrativo no está dictado con estricto apego a la Ley, por cuanto la Administración Tributaria quebrantó el derecho constitucional al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia, en virtud de la ejecución anticipada de un acto administrativo cuya firmeza todavía no ha alcanzado, a través de la sanción de clausura del establecimiento por presuntas irregularidades cometidas al llevar el registro de las operaciones en el libro de ventas, las cuales a su vez, se fundamentan en la apreciación errada y arbitraria que asume la Administración Tributaria respecto al modo en el registro de las mismas, sin considerar que en efecto, tales formalidades fueron cumplidas por mi representada, de acuerdo a lo exigido en la normativa reglamentaria. De tal manera que de los capítulos IV, V y VI del presente escrito, se desprende la apariencia del buen derecho que rodea a mi representada…”

En este sentido, en el Capítulo IV la recurrente plantea la solicitud de nulidad absoluta del acto impugnado por cuanto “… la Administración Tributaria, primeramente emitió una resolución para imponer y ejecutar la sanción de clausura, y posteriormente aplicar a través de la resolución recurrida la sanción pecuniaria. Esto contradice, lo dispuesto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario…”

Indica que la sanción de clausura es accesoria, pero que en su caso “… se hizo exactamente lo contrario, primero se efectuó el cierre del establecimiento… y posteriormente se dictó el acto… que ratificó la clausura e impuso la sanción pecuniaria, haciéndose efectiva la medida de cierre a pesar de que en su texto se le hace saber al contribuyente que puede impugnar tal acto… lo cual resulta…absurdo al haberse ejecutado de manera inmediata la sanción accesoria…castiga un supuesto incumplimiento a través de un acto ejecutado con anterioridad a su firmeza, la cual depende del accionar o no del contribuyente, quien debe presumirse inocente…En conclusión, el contribuyente fue conculcado en su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso…”

Con relación al Capítulo V, expone la recurrente que el acto administrativo impugnado “…adolece del vicio de falso supuesto de hecho”, por cuanto “… es falso que no se llevara en el libro de compras y ventas, desde el mes de enero de 2.004 hasta mayo de 2.005, el resumen mensual a que hace referencia el artículo 72 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado …. En vista, de que esta información es la misma que debe presentarse en los libros de compras como de ventas, es totalmente falso que …no haya llevado los resúmenes… pues el mismo resumen se realiza para ambos libros”.

Señala la recurrente que es un error de hecho que se señale que “… mi representada lleva para los períodos impositivos desde enero de 2004 hasta mayo de 2005,… dos libros de impuesto al valor agregado…” y que en el Reglamento de la Ley del referido impuesto se indica que “… en caso de máquinas fiscales … el libro de ventas se llevará del mismo modo que se establece respecto a los comprobantes que se emiten a no contribuyentes…Mi representada, registra sus operaciones de ventas a través de dos máquinas fiscales…A los fines de realizar el libro de ventas, las operaciones diarias se registran por cada máquina fiscal, lo que no quiere decir que se lleven dos libros de ventas, sino que los ingresos se registran en forma separada como si se trata de talonarios…En este caso, lasa ventas a consumidores finales se llevan en forma separada por cada caja (máquina fiscal) sin que ello implique que se llevan dos libros de ventas…”.

Que la Administración Tributaria Nacional se equivoca al sancionarla porque supuestamente no haya registrado “…el primer y último comprobante fiscal en cada día de operaciones y contenido en el reporte global diario...”, pero que ello es falso por cuanto “…lleva el referido libro de ventas a través de forma computarizada, registrando a través de cuadros el total de operaciones emitidas por las máquinas fiscales…”

Señala que la Administración también se equivocó al sancionarla por no registrar “… el número del Reporte Global Diario. Sin embargo, del parágrafo segundo del artículo 77 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado no se desprende obligatoriedad alguna a los fines de registrar este número…”

Que también la Administración incurrió en un error en la resolución al “afirmar…que para los períodos de enero 2.004 hasta mayo 2.005, no se indicó en el libro de ventas, el número de registro de las máquinas fiscales… pues adicional a este número se indican la marca, el serial y el modelo de cada una de ellas”. Señala que demostrará “… en la oportunidad procesal respectiva…”, lo expuesto.

En el Capítulo VI la recurrente plantea que “… sin que implique la aceptación de lo afirmado… en el acto recurrido… solicito se declare procedente la eximente de responsabilidad penal prevista en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario…. respecto al error de hecho excusable, pues escapa del contribuyente la programación de la máquina fiscal, la cual depende de un tercero…”. Ello se alega por cuanto indica que es un error imputable a la empresa vendedora de la máquina, que es autorizada por la Administración Tributaria y quien programó la máquina, la cual emite tickets donde se l.F.N.S.E., faltándole la razón social, C.A.

2-“En cuanto al periculum in damni, como la inminencia del daño causado por la presunta violación de los derechos fundamentales … y su irreparabilidad en virtud de la ejecución del acto, en caso de que la Administración… exija el pago de los montos contenidos en el acto recurrido causaría un daño cierto, irreparable o de difícil reparación que se sumaría al daño ya causado por el cierre arbitrario impuesto …,pues durante los dos (2) días que fue cerrada injustamente, dejó de percibir sus ingresos por concepto ventas, … sin considerar que a pesar de no haber obtenido ingreso alguno en tales días debió sufragar el pago de la nómina de los 18 trabajadores de la compañía por ser ésta una causa inimputable a los empleados..( Anexo “L”), …Si la Administración… pretende el cobro de las multas… agravaría el daño ya causado indebidamente por la sanción de clausura …De todo esto se concluye, que el fin de la suspensión… derivaría en evitar un daño mayor a la irreparabilidad proveniente de la imposibilidad de verse resarcida por los ingresos dejados de percibir durante la clausura…”

Ahora bien, pasa el Tribunal a analizar y conocer de la solicitud de suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente y conforme al criterio contenido en la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que más adelante se plasma, sin entrar a decidir sobre el fondo del asunto, lo cual, se hará en la definitiva y en tal sentido, observa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, contempla los presupuestos procesales para la suspensión de los efectos del acto administrativo, estableciendo lo siguiente:

Artículo 263: La interposición del Recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada…

Del contenido de la citada norma se determina que no hay suspensión automática de los efectos del acto recurrido con la sola interposición del recurso contencioso tributario y para que ello ocurra, es necesario que el interesado solicite al Tribunal la suspensión de los efectos del acto con base en los supuestos de procedencia, los cuales son: 1.- El peligro de que la ejecución del acto pueda causar daños graves o de difícil reparación al interesado (periculum in damni), lo cual debe demostrar el interesado, señalando hechos o circunstancias concretas y aportando elementos probatorios que le permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño, y 2.- Si la impugnación se basa en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), para lo cual no sólo basta la simple afirmación del interesado, lo cual haría inútil lo establecido en la norma, sino que por el contrario, el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil, por cuanto en sede cautelar no puede esta juzgadora efectuar juicios de certeza, sino de verosimilitud en cuanto a las denuncias que fundamentan el fumus boni iuris.

Asimismo de la interpretación literal de la norma transcrita pudiera considerarse que los citados presupuestos son alternativos, sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en varios fallos que ambos son concurrentes. Ello se puede determinar en sentencia 00607 del 03/06/2004, caso: Deportes El Marquéz, C.A., ratificado dicho criterio en sentencias 00737 del 30/06/2004, caso: M.B.V., S.A. y 011023 del 11/08/2004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A., donde ha expresado que:

… las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias…

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar graves daños, razón por la cual en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni.. Vale decir que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir que … goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

….la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto… debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de grave daño en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto … con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado,… debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse … de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados … para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, debe verse en forma conjunta y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados, y en tal sentido entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente…

.

En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a la sentencia, ya citada, dio por sentado la exigibilidad de la concurrencia en cuanto a los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario, previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, es decir, que el periculum in damni y el fumus boni iuris deben darse en forma conjunta, acreditados “… en el expediente a través de hechos concretos …” para que el Juez Contencioso Tributario decrete la medida cautelar y en consecuencia, este Tribunal pasa a verificar si se ha configurado el requisito relativo al temor fundado de que la contraparte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte solicitante de la protección cautelar (periculum in damni) de ser solicitada la ejecución inmediata del acto impugnado. Requisito que debe fundamentarse en circunstancias o hechos concretos y aportar medios de prueba que pueda hacer surgir en quien juzga, la convicción, o al menos una presunción grave, de la existencia de dicho peligro, por lo tanto, está obligado el recurrente a demostrar que la ejecución del acto, podría causarle un daño inminente , bien porque con la merma de activos, podría paralizarse su actividad comercial, o bien porque puede presentarse una situación de insolvencia o desbalance financiero, para todo lo cual existen medios técnicos y contables idóneos a tales efectos, tales como Balances de comprobación, Estados Financieros, donde se constate la situación patrimonial de la recurrente.

En consecuencia se constata que la recurrente no trajo a los autos, tales pruebas, sólo presentó con su escrito recursivo, la relación de sus empleados ( folio 55), a quienes alega haberles pagado sus sueldos durante los dos (2) días de clausura, por lo cual agravaría la ejecución, el daño ya inflingido y causaría “… un daño cierto, irreparable o de difícil reparación que se sumaría al daño ya causado por el cierre arbitrario impuesto …” y que a través de la suspensión “… derivaría en evitar un daño mayor a la irreparabilidad proveniente de la imposibilidad de verse resarcida por los ingresos dejados de percibir durante la clausura…”, lo cual significa que a través de la solicitud de suspensión, lo que se pretende es evitar el pago, por cuanto se considera que ya se ha lesionado en forma irreparable al estar clausurado durante dos (2) días.

Por lo antes expuesto, para quien juzga, no está demostrado el periculum in damni, por cuanto sólo alegando y probando tal requisito, se configuraría el mismo, pero ello no ocurre en la presente causa, donde a criterio de la recurrente, no es que existe el temor fundado de que la contraparte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte solicitante de la protección cautelar (periculum in damni) de ser solicitada la ejecución, sino que el daño ya se ha generado en parte, al haberse ejecutado la clausura del establecimiento durante dos (2) días. Además, no se cumple el requisito a través de alegatos, sino que debe probarse mediante medios técnicos y contables idóneos, -que no existen en autos-, que permitan presumir que con la merma de activos podría paralizarse su actividad comercial, o que pueda presentarse una situación de insolvencia o desbalance financiero, por lo cual, se considera que la recurrente no demostró el daño inminente invocado. Así se decide.

Ahora bien, conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario es necesario para que proceda la suspensión de los efectos del acto impugnado, la concurrencia de los dos (2) extremos legales contemplados en el señalado artículo, y visto que no se demostró el daño inminente invocado, este Tribunal Superior considera inoficioso entrar a a.e.o.r. relativo al fumus boni iuris. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución No. SAT-GTI-RCO-600-984 de fecha 14 de octubre de 2005, notificada en fecha 30 de noviembre de 2005, emitida por la DIVISION DE FISCALIZACION DE LA GERENCIA DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), cuya solicitud fue realizada por la firma mercantil FRIGORIFICO NUEVA S.E., C.A., en la oportunidad de la interposición del Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese a la parte recurrente y asimismo se ordena que mediante oficio se notifique de la presente decisión, a la Procuraduría General de la República y a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, el día tres (03) de octubre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Jueza,

Dra. M.L.P.G.

El Secretario,

Abg. F.M..

En horas de despacho del día de hoy, tres (03) de octubre del año dos mil seis (2006), siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (02:50 p.m.), se publicó la presente decisión.

El Secretario,

Abg. F.M..

ASUNTO: KF01-X-2006-000063.

ASUNTO PRINCIPAL: KP02-U-2006-000012.

MLPG/FM.-