Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 30 de Marzo de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: J.J.B.C.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS:

1) H.C.F., de nacionalidad venezolana, natural de Coloncito, Municipio Panamericano, Estado Táchira, nacido en fecha 15 de Diciembre de 1970, de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.359.618, soltero, Técnico Superior en Administración de Empresas, hijo de A.C. y B.F.d.C., residenciado en la calle 9 N° 8-121 Coloncito, Estado Táchira.

DEFENSA:

Abogados N.D. y R.L.E..

2) E.E.G., venezolano, natural de Zea, Estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° V-2.287.775, hijo de C.d.C.E.A. y R.G.d.E., divorciado, técnico bancario y residenciado en la carrera 0 bis con calle 8 N° 8-54, Urbanización Menca de Leoni, Coloncito, Municipio Panamericano, Estado Táchira.

DEFENSA:

Abogado N.C.C..

3) M.E.R.M., venezolana, natural de Coloncito, Estado Táchira, nacida en fecha 14-12-1973, de 31 años de edad, soltera, hija de A.R.R. y E.A.M.V., comerciante y residenciada en Coloncito, Urbanización Lesmes Gómez, calle 9, casa N° 11-54, Municipio Panamericano, Estado Táchira.

DEFENSA:

Abogado F.R.V..

MOTIVO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los ciudadanos M.E.R.M., asistida por el abogado F.R.V.; E.E.G., asistido por el abogado N.C.C.; y H.C.F., asistido por los abogados N.D.M. y R.L.E., contra el auto de detención dictado el día 22 de junio de 1999, por el Juzgado Tercero Accidental de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dió entrada en fecha 01 de Agosto de 2000 y se designó ponente al Juez J.J.B.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

PUNTO PREVIO

Revisadas las actuaciones, esta Corte observa que en fecha 03 de Marzo de 2000 la ciudadana M.E.R.M., asistida por el abogado F.R.V., interpuso recurso de apelación contra el auto de detención dictado en fecha 22 de Junio de 1999, por la Abg. A.C.A. de Jaimes, Juez Tercero Accidental de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira (hoy suprimido), por la comisión del delito de peculado, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley de Salvaguarda y del Patrimonio Público (folios 1157 y 1158).

En fecha 09 de Marzo de 2000, el abogado F.R.V., defensor de la ciudadana M.E.R.M., estampa diligencia ante el Tribunal de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio, con la finalidad de desistir de la apelación hecha en fecha 03 de Marzo de 2000 (folio 1173).

En fecha 03 de Marzo de 2000, el ciudadano E.E.G., asistido por el abogado N.C.C., apela del auto de detención dictado en fecha 22 de junio de 1999, por la abogada A.C.A. de Jaimes, Juez Tercero Accidental de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira (hoy suprimido), por la comisión del delito de peculado, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley de Salvaguarda y del Patrimonio Público (folio 1164 al 1166).

En fecha 27 de mayo de 2003, la ciudadana A.A.E.M., hija del ciudadano E.E., informó a esta Corte de Apelaciones el fallecimiento de su padre, para lo cual presentó copias fotostáticas del acta de defunción Nº 318 y certificado de solvencia de sucesiones signado con el Nº H-92 3351, a los fines de ser confrontadas con las originales (folios 1226 y 1227).

Visto lo anterior, esta Corte observa que el ciudadano E.E.G., venezolano, natural de Zea, Estado Mérida, titular de la cédula de identidad Nº V-2.287.775, divorciado, hijo de C.d.C.E.A. y R.G.d.E., técnico bancario y residenciado en la carrera 0 bis con calle 8 Nº 8-54, Urbanización Menca de Leoni, Coloncito, Municipio Panamericano, Estado Táchira, falleció el día 26 de abril de 2000, en el Centro Médico de Caracas a consecuencia de infarto al miocardio, según certificación del médico J.K., tal y como consta del acta de defunción de fecha 06-06-2000, suscrita por el Jefe Civil Dr. I.D.B.S., inserta al folio 1226 de las presentes actuaciones. En tal sentido, lo procedente es dictar el sobreseimiento de la causa por haberse producido la extinción de la acción penal, conforme a lo previsto en el artículo 48, numeral 1º en concordancia con el artículo 318, numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

En cuanto al desistimiento del recurso de apelación hecho en fecha 09 de marzo de 2000, por el abogado F.R.V., defensor de la ciudadana M.E.R.M., se observa que mediante escrito presentado en fecha 22 de noviembre de 2004, ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la referida ciudadana expresa lo siguiente: “Yo, M.E.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.303.296, debidamente asistida de la abogada L.C.H., inscrita en el IPSA bajo el Nº 49094, ante usted acudo con el fin de ratificar el desistimiento de la apelación hecha por el abogado F.R.V., en la causa penal Nº 346-00, que conoce en apelación esta Corte…”, por lo que la imputada expresa su voluntad de renunciar al recurso de apelación interpuesto, ejerciendo así la facultad que le otorga la ley para DESISTIR del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, da por DESISTIDO el recurso de apelación, y homologa dicho desistimiento, dándole autoridad de cosa juzgada. Así se declara.

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

- I -

El presente caso tuvo su inicio por ante el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial en fecha 25 de Abril de 1997, con ocasión de la denuncia interpuesta por el abogado F.O.G.G., en su carácter de Síndico Procurador del Concejo Municipal del Municipio Panamericano, por el delito de PECULADO cometido contra la administración y patrimonio público de la Alcaldía del Municipio Panamericano, donde según el denunciante fueron detectadas irregularidades administrativas dentro de la Dirección de Hacienda, como la realización de dobles pagos sobre una misma factura, cobros y emisión de cheques y facturas ya canceladas, falsificación de firmas, y donde se señaló como presunto autor al ciudadano H.C.F. (folios 1 al 5).

Con motivo de dicha denuncia, la Juez Tercera de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial dictó auto de proceder y comisionó al Cuerpo Técnico de Policía Judicial Delegación Táchira, a fin de que practicara todas las investigaciones que juzgara convenientes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y la identidad del presunto autor o autores de tales hechos.

La Policía Técnica Judicial obtuvo entre otros, los siguientes resultados:

1) Declaraciones de:

• P.E.C.R. (folio 17)

• F.J.B.B. (folio 19)

• E.A.P.A. (folio 21)

• M.P.C. (folio 23)

• E.E.G. (folio 37)

• F.E.R.O. (folio 145)

• F.O.G.G. (FOLIO 231)

• C.M.M.C. (folio 299)

• L.A.G.L. (453-1011)

• J.A.S.S. (folio 455)

• ELKIS YELISA PINTO DE VINCENZI (folio 900)

• L.E.M.S. (folio 907)

• W.R.A. (folio 914)

• J.O.R.S. (folio 986)

• M.E.R.M. (folio 985)

• J.M.B. (folio 995)

• N.Z.T.V. (folio 997)

• J.A.M.M. (folio 1006)

• G.R.C. (folio 1031)

• H.C.F. (folio 1100)

• J.G.S.F. (folio 1104)

2) Experticias:

• Informe pericial de experticia contable practicada en la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Panamericano por expertos adscritos al Cuerpo Técnico de Policía Judicial (folio 87 y siguientes);

• Informe pericial de experticia de reconocimiento y transcripción fonética practicada por expertos adscrito al Cuerpo Técnico de Policía Judicial (folio 459);

• Informe pericial de experticia contable practicada en la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Panamericano por expertos adscritos al Cuerpo Técnico de Policía Judicial (folio 928 y siguientes);

• Informe de experticia grafotécnica practicada a cinco cheques expedidos por la Alcaldía y cobrados en BANFOANDES (folio 1069);

• Informe de experticias grafotécnicas practicadas a documento de la Alcaldía (folios 1081 y sigs.).

3) Documentos:

• Oficio Nº DSDA-045 de 05-06-1997 dirigido por el Alcalde del Municipio Panamericano al Comisario Jefe de la Policía Técnica Judicial, remitiéndole la lista de funcionarios adscritos a la Alcaldía, con fechas de ingreso, sueldos, cargo y profesión (folio 158 y sigs.);

• Escrito (s/n) dirigido por el Alcalde al Comisario Jefe de la Policía Técnica Judicial de 01-05-1997, denunciando el hurto de un dinero (folio 152);

• Fichas de información sobre los funcionarios adscritos a la Alcaldía (folios 154 y sigs.);

• Informes de los movimientos bancarios de las cuentas del Municipio (folios 234 y sigs.);

• Informe contable de los Concejales del Municipio Panamericano (folios 447 y sigs.);

• Reportes de las Operaciones sobre el Presupuesto correspondientes a la Alcaldía del Municipio Panamericano, años 1996 – 1997 (folios 897 y sigs.).

- II -

En fecha 22 de junio de 1999, la abogada A.C.A. de Jaimes, juez del extinto Juzgado Tercero Accidental de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial, decretó la detención judicial a los ciudadanos E.E.G., J.O.R.S., H.C.F. y M.E.R., por encontrarlos incursos en el delito de peculado, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley de Salvaguarda y del Patrimonio Público, librando la respectiva orden de captura (folios 1007 al 1017).

Dicha decisión se funda en los argumentos que se transcriben a continuación:

La presente averiguación sumaria, se inició por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial, con ocasión de la denuncia interpuesta por el ciudadano Abg. F.O.G.G., con cédula de identidad Nº V- 3.619.976, domiciliado en Coloncito, Municipio Panamericano, de este Estado Táchira, en su carácter de Síndico Procurador del Concejo Municipal del Municipio Panamericano, por un presunto caso de peculado cometido en la Administración y Patrimonio Público de la Alcaldía del Municipio Panamericano, en donde manifiesta, que se detectaron irregularidades administrativas dentro de la Dirección de Hacienda de la mencionada Alcaldía del Municipio Panamericano, como es: comprobarse dobles pagos sobre unas mismas facturas, así como también cobros y emisiones de cheques y de facturas ya canceladas, falsificación de firmas. Señala como presunto autor al ciudadano H.C.F., quien ocupaba el cargo de tesorero de la Dirección de Hacienda del Concejo Municipal del Municipio Panamericano. Para la sustentación de la presente denuncia, acompaña copia de los cheques girados contra el Banco de Fomento Regional Los Andes, sucursal Coloncito, a favor de DICONFOR S.R.L, representada por el ciudadano P.C., con cédula de identidad Nº V-5.656.696, de fecha 06-03-97, e igualmente el cheque contra el mismo banco a favor del mismo ciudadano P.C., ambos por la cantidad de seiscientos diecisiete mil cuatrocientos cincuenta bolívares (Bs. 617.450,oo), con la diferencia de que el primer cheque marcado “A”, fue cobrado por el beneficiario, y el segundo marcado “B”, fue cobrado en fecha 03-04-97 por el Sr. Heny Cassalet Ferreira. Igualmente anexa, marcado “C”, copia del documento – orden de compra – Nº 31587, de fecha 03-04-97, a favor de DICONFOR S.R.L., por la cantidad de seiscientos diecisiete mil cuatrocientos cincuenta bolívares (Bs.617.450,oo), la cual fue cancelada con cheque arriba indicado y cobrado por el mismo funcionario nombrado anteriormente. Igualmente presenta, marcado “D”, copia de cheque Nº 50563698, de fecha 14-04-97, por la cantidad de seis millones de bolívares (Bs.6.000.000,oo), que también fue cobrado por el ciudadano H.c.F., el cual fue emitido a favor del ciudadano G.G., no teniendo sustentación por cuanto esa cantidad había sido cancelada el 12 de Marzo de 1997 a la empresa FARIR DE VENEZUELA, motivo por el cual el Juzgado antes nombrado, abre la correspondiente averiguación sumaria, signándola bajo el Nº 20078; por cuanto se desprende la presunta comisión de hechos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, conforme a lo establecido en el artículo 84 de la citada ley, participando el inicio de ésta, a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, comisionando al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, de esta ciudad, con la finalidad de practicar todas las diligencias necesarias, para el esclarecimiento de los hechos denunciados.

Con vista y detenido estudio de los recaudos que conforman el presente expediente, y existiendo elementos sobre las cuales decidir, este Juzgado Tercero Accidental de Primera Instancia Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial lo hace en base a las siguientes observaciones:

PRIMERO: Consta suficientemente en autos, que se ha cometido un hecho punible de acción pública, que amerita pena corporal y cuya acción penal no se encuentra prescrita, consistente en la comisión del delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 50 de la Ley de Salvaguarda y del Patrimonio Público (sic).

SEGUNDO: El cuerpo del delito del mencionado hecho punible, se encuentra demostrado en autos, con los siguientes elementos de convicción procesal:

A.- Con la denuncia interpuesta por el ciudadano Abg. F.O.G.G., identificado ut-supra, en su carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Panamericano, y su correspondiente ampliación a dicha denuncia por ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial.

B.- Con las actas policiales que obran en las seis piezas que conforman el presente expediente.

C.- Con la revisión contable realizada por el Instituto Autónomo de Asesoría para el Desarrollo Local del Estado Táchira (IADLET), cursante desde los folios 46 al 59 (pieza Nº 01).

D.- Con la experticia contable cursante a los folios 87 al 90 (pieza Nº 01), donde los expertos nombrados al efecto, señalan como conclusión a la misma, que la Alcaldía de Coloncito está afectada en sus disponibilidades presupuestarias hasta por un monto de dieciséis millones quinientos treinta y un mil novecientos treinta y tres bolívares (Bs. 16.531.933,oo).

E.- Con el reconocimiento de los cheques originales y sus microfilms, en donde se demuestra que H.J.C.F. cobró los cheques antes mencionados. Folios 292 al 297 (pieza Nº 02).

F.- Con la experticia contable realizada por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial a la Alcaldía del Municipio Panamericano, la cual obra a los folios 928 al 931 (Pieza Nº 05), de los cheques y planillas de depósito que cursa a los folios 963 al 970 (pieza Nº 05).

TERCERO: Con los elementos anteriormente discriminados, considera este Juzgado Tercero Accidental de primera Instancia Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial, que se encuentra plenamente demostrado el cuerpo del delito a que hace referencia el primer considerando, conforme a la norma establecida en el artículo 115 del Código de Enjuiciamiento Criminal, con esos mismos elementos ya señalados, aunados a la declaración rendida por el indiciado de autos, ciudadano H.C.F., por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial, cursante en autos a los folios 1100 y 1101 (Pieza Nº 06) del presente expediente, se demuestra la responsabilidad de este, toda vez que el mismo afirma, que ingresó los primeros días del mes de febrero del año 97, a la Alcaldía del Municipio Panamericano, como tesorero de la misma, nombramiento que le hiciera el Alcalde ciudadano E.E.G., como se comprueba a los folios 164 y 165 (Pieza Nº 01), en donde narra una serie de irregularidades cometidas en la ya mencionada Alcaldía, por parte del Alcalde E.E.G., así como del ciudadano O.R., quien ocupaba para esa fecha el cargo de Director de Hacienda de dicha Alcaldía. Confirma también la elaboración de cheques a nombre de un mismo beneficiario, ciudadano P.C., por la cantidad de seiscientos diecisiete mil cuatrocientos cincuenta (Bs.617.450,oo) cada uno; el primero cobrado por su legítimo beneficiario P.C., y el segundo por H.C.F.. En su declaración, expone textualmente lo siguiente: “En la primera quincena del mes de febrero del año 97, elaboré el cheque por concepto de nómina y el Sr, O.R. me dijo: “ Henry, elabore un cheque igualito por el mismo concepto y por el mismo monto, que estos son emergencias solicitadas por el despacho del Alcalde”, el cheque llevaba todos los trámites legales, las firmas del Alcalde y el Director de Hacienda, mi mayor sorpresa era que una de las normas del Alcalde que todo cheque que fuera emanado de Tesorería, tenía que llevar el soporte y el justificativo del mismo, el Sr. Erasmo viendo esta anomalía, firmaba los cheques con toda la tranquilidad del mundo. Así sucedió como cuatro veces…”. “…para los primeros días del mes de abril, me llegó una factura a nombre de F.D.V., por una cantidad de seis millones de bolívares, pero ya esa factura se había cancelado anteriormente, y vista la situación, me dirijo a la oficina del Alcalde, y le hago saber de su conocimiento de porqué esta factura vuelve a mi oficina, y me respondió: “si está allí es porque se debe, elaboré el pago”, hice dos cheques, el primero a nombre de F.D.V., y cuando el Sr. Erasmo lo va a firmar, me le puso un sello que decía nulo, y me dijo: “elabore el mismo, pero a nombre de G.G., quien es el Gerente de F.D.V.”, mi mayor sorpresa, es que este cheque bajaba de la oficina del Alcalde endosado por el proveedor, y mandó al Banco para que hiciera efectivo el cheque,… le entregué la plata a través de un memorándum, y me dijo: “Henry yo quiero algo menos específico… algo menos comprometedor”, entonces, el mismo agarró una hojita, tipo blanco, y me dictó lo que tenía que escribir…para el 30 del mismo mes , ya se rumoraba en la Alcaldía, de que se había hecho una doble facturación a nombre de Disconfor, vista la situación, le di mi voto de confianza al concejal A.D., y le expliqué lo que estaba allí pasando…el 31 de abril (sic) a las cinco y media de la tarde, cuando yo realizo el arqueo de caja, veo que me hace falta esa cantidad de dinero, o sea seiscientos diecisiete mil cuatrocientos cincuenta bolívares, para el primero de mayo del 97, ya había estado el Cuerpo Técnico de Policía Judicial de La Fría haciendo las averiguaciones pero en mi ausencia, lo raro del caso es que dejo mi oficina bajo llave, y lo que no me explico es que cómo estos funcionarios tuvieron acceso a mi oficina,…para el mes de abril, se extravía de la oficina del jefe de computación el servidor, que es el aparato que almacena todos los egresos e ingresos de la Alcaldía, para el 2 de mayo del 97, ya había laborado en mi cargo otro funcionario...; cuando se elaboran los pagos por concepto de nómina del personal obrero y eventual, el Sr. L.M., Director de Servicios Públicos me relacionaba una nómina por diez obreros, de los cuales cinco cobraban, y el resto los cobraba él,” A preguntas contestó que ingresó a la Alcaldía del Municipio Panamericano el 2 o 3 de febrero del año 97, y salió el 31 de abril (sic) del mismo año; que ejerció el cargo de tesorero, que mientras él laboró en la Alcaldía, el Alcalde nunca estuvo de reposo, que la persona que estaba autorizada para cobrar cheques era solamente él.

Con la declaración de E.E.G., la cual cursa los folios 37 al 42 (Pieza Nº 01), quien entre otras cosas, expuso: cuando se le preguntó si sospecha de alguna o algunas personas o funcionarios de la Alcaldía como autores directos e indirectos de estas irregularidades, contestó: “Si, de H.C.F., J.O.R.S., M.E.R.M., N.Z.T.V., J.G.S.G., quienes trabajaban en los siguientes departamentos, J.O.R., Director de Hacienda, H.C.F., tesorero, M.E.R.M., programadora y operadora de computación y además auxiliar del Director, N.Z.T.V., anteriormente tesorera y luego Jefe de Presupuesto, y J.G.G., anteriormente recaudador, y para el momento cajero”. Cuarta: ¿Diga usted, motivo por el cuál sospecha de estas personas o funcionarios de la Alcaldía, como las personas de haber cometido irregularidades administrativas?. Contestó: “José O.R.S., por ser el Director de Hacienda inicial, a quien se le dio absoluta confianza, apoyo logístico y las ingerencias del cargo para establecer una administración a la altura de cualquier buena empresa…, no hizo ningún esfuerzo por tener al día los sistemas y programas que el caso ameritó, y así mismo no entrenó al personal nuevamente, ni llevó los libros de contabilidad, conciliaciones bancarias inventarios y todo lo relacionado con la administración; H.C., Tesorero Municipal, quien tenía a su cargo la salva custodia de dinero, cheques, chequeras, facturas por pagar, caja chica, empleados, concejales, obreros, becas estudiantiles, pago a proveedores, etc; M.E.M., la experta en programación y computación, asistente del Director de Hacienda, operaba los programas administrativos de computación y tenía acceso a todo lo concerniente a la Hacienda Municipal, a través de la computadora, carpetas y registros; N.Z.T.V., tesorero inicial, para el momento Jefe de Presupuesto, conocedoras de los saldos de partidas y proyectos del presupuesto Municipal, encargada de elaborar las órdenes de pago y de llevar la contabilidad presupuestaria, cosa que no mantuvo al día, referente a M.E., insertaba y borraba programas a los sistemas de computación, negaba información al contador, igualmente que lo negaba al Tesorero, al jefe de Presupuesto y al mismo Director de Hacienda, J.S.G., anteriormente recaudador, para el momento cajero, quien pagaba al público en cheque y en efectivo las órdenes de pago y recibía de los recaudadores los tributos…,…se posesionaba de facturas en blanco de otros proveedores para llenarlas y hacerlas efectivas a través de órdenes de compra ya canceladas.”

Con la declaración del ciudadano L.A.G.L., que obra al folio 453 y 454 (Pieza Nº 03), en donde expone: “..dijeron que se habían perdido seiscientos diecisiete mil cuatrocientos cincuenta bolívares de la Tesorería de la Alcaldía del Municipio Panamericano del Estado Táchira, y señalaban a Cassalet como primer indiciado…, fue cuando Cassalet, asustado, porque lo iban a acusar a él….nos suministró pruebas originales y copias donde comprometían a E.E., Alcalde del Municipio y O.R., como Director de Hacienda Municipal, según pruebas que aparecieron en una carpeta en la oficina del Director de Hacienda, después de que fue destituido de su cargo por el ciudadano Alcalde; en esa carpeta aparecieron la ejecución presupuestaria de los meses enero y febrero del año en curso…y a la vez unas órdenes de pago, cinco en total, pertenecientes a esos meses que no fueron relacionados en la ejecución presupuestaria del primer trimestre del 97, lo que indica que ese dinero lo cobraba y no era gastado en el concepto…, también en esas pruebas aparece la cancelación repetida de un recibo a la empresa F.d.V., por la cantidad de seis millones de bolívares…en el cheque que pagaban en el mes de abril, según argumentos de H.C., le hicieron repetir el cheque dos veces.., cuando se lo presentó al ciudadano Alcalde, este le manifestó que lo repitiera, y lo colocara a nombre del Sr. G.G., después el Alcalde le manifestó que fuera él a cobrarlo al banco…, que el mismo Alcalde había falsificado la firma del Sr. G.G., y se lo entregó para que lo fuera a cobrar, una vez que Cassalet cobró el cheque, hizo un recibo a manuscrito, donde hace entrega de los seis millones de bolívares al ciudadano Alcalde, en el cual aparece como firmante Cassalet, quien entrega el dinero y E.E. recibiendo el mismo,…son las propias palabras expresadas por H.C., las cuales me dijo en presencia de dos testigos,…estábamos también para ese momento los concejales J.A.S., A.G. y J.M.B., en casa de este último, en donde M.E. y J.S. dieron algunas declaraciones en contra de otros funcionarios de la Alcaldía, como consta en un cassette grabado, el cual haré llegar en copia a este despacho.” A preguntas contestó, que además se encuentra involucrados en estas irregularidades cometidas en esta Alcaldía M.E.R.M. y J.S., así como también el Director de Servicios Básicos, apodado Lucho y para aquel entonces la Directora de Recursos Humanos, actual Directora de la Secretaría de la Alcaldía, Florealba Ordóñez”. Al folio 1011, aparece nuevamente una declaración de L.A.G.L., antes identificado, en donde, consigna ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, copia de documentos que posee y que guarda relación con el desfalco de la Alcaldía del Municipio Panamericano, así como copia de ejecución presupuestaria del primer trimestre del año 97, en el cual no aparece la relación de los cheques según los bauches anteriores, que están legalmente firmado por el Alcalde, el Director de Hacienda y el tesorero. A preguntas, contestó, que los originales de todos estos documentos antes referidos, los consignará en el Tribunal competente. Estas copias se encuentran anexas a los folios 1012 al 1030 (pieza Nº 06).

Con la declaración del ciudadano W.R.A., quien expone: “Resulta que ese día yo me encontraba en mi casa, fue cuando recibí una llamada de la Alcaldía de Coloncito, de parte de la Sra. M.E.…, ella me dijo que necesitaba un favor mío, que le cobrara un cheque.., me dijo que era que el cheque había salido a nombre de mío…, porque la única persona que podía cobrar ese cheque era yo, ya que había salido a mi nombre; fui a la Alcaldía, y como ella trabajaba allí en la caja, yo la busqué directamente a ella.., ella me mandó a traer el cheque con otra secretaria a quien no le sé el nombre, yo veo la cantidad que era por tres millones quinientos mil bolívares, y el cheque estaba a mi nombre, fue cuando yo le pregunté que porqué tanta plata…, ella me dijo que era para la nómina, y además como era viernes necesitaba ese dinero para pagar, yo le dije que no quería problemas pero que le iba a hacer el favor..,llegué a la Alcaldía y allí me estaba esperando la misma M.E., en el Departamento de Computación, entonces le entregué la plata a ella y yo salí y me fui para mi casa y no supe mas nada hasta ahora que me buscó la PTJ.”. A preguntas contestó que eso ocurrió el día 27 de diciembre del año 96, en horas de la tarde; que tiene de conocer a M.E. desde el año 95, que solo son amigos, que desconoce el motivo por el cual hicieron ese cheque a su nombre, que se enteró en la Alcaldía que habían problemas de becas estudiantiles.

Con la declaración del ciudadano J.M.B., quien expone: “…meses después que Cassalet se encontraba detenido en S.B.d.Z., llegó la hermana de este y nos hizo entrega de unos bauches y otras copias de documentos entre originales y copias, entre ellos nos entregó un recibo donde aparece la firma del Alcalde E.E. y sello de la Alcaldía, por la cantidad de seis millones de bolívares, que le había entregado H.C. en el despacho del Alcalde, y los documentos tanto originales como copias, incluyendo una cinta grabada, se encuentra en poder del Concejal A.G..”

El principal responsable de todas las irregularidades ocurridas en la Alcaldía del Municipio Panamericano, es el que ejercía para esa fecha el cargo de Alcalde, ciudadano E.E.G., venezolano, natural de la Aldea S.B., Municipio Zea, Distrito T.d.E.M., de profesión Técnico Bancario, portador de la Cédula de Identidad V-2.287.775, cargo que desempeñó desde el 4 de enero del 96, como se comprueba de las experticias contables practicadas por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, las cuales se señalaron anteriormente, en donde dejaron constancia, los expertos, de que el Director de Hacienda y Tesorería, simularon asientos, cobraron cheques a nombre de la Alcaldía o de beneficiarios sin soporte, retirando para su beneficio un total de veinticuatro millones quinientos sesenta y ocho mil quinientos ochenta y un bolívares (Bs.24.568.581,oo) dinero faltante que afecta las disponibilidades presupuestarias de la Alcaldía del Municipio Panamericano, para los primeros cuatro meses del año 97, así como de las irregularidades durante el año 96.

En consecuencia, llenos como se encuentran los extremos legales exigidos en el artículo 182 del Código de Enjuiciamiento Criminal, es procedente a juicio de este Tribunal, decretar la detención judicial del ciudadano E.E.G., por encontrarlo incurso en la comisión del delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público. Así como también, a los que conformaban ese cuerpo edilicio, cuyas personas él designó para ocupar diferentes cargos, por ser co-operadores de las irregularidades ocurridas dentro de la Alcaldía del Municipio Panamericano, durante los años 96 y 97, en donde E.E.G., identificado anteriormente, ejerció el cargo de Alcalde de dicho Municipio, ellos son J.O.R.S., Director de Hacienda; H.C.F., Tesorero; M.E.R.M., Auxiliar del Director de Hacienda, programadora de los sistemas y experta en computación…

En fecha 13 de Marzo de 2000 el imputado H.C.F., asistido por sus abogados N.D. y R.L.E., rindió declaración ante el Juzgado Primero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, interponiendo recurso de apelación contra el auto de detención dictado en fecha veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve, y solicitaron una medida cautelar sustitutiva. En dicha apelación argumentaron lo siguiente:

“Ratifico la declaración que rendí por ante el extinto Tribunal Tercero Penal del Estado Táchira y la cual corre inserta al expediente en los folios 1100 al 1101 y su vuelto respectivamente, por ser cierto lo allí declarado, es todo y le cedo la palabra a mis defensores. Cedido el derecho de palabra a la defensa, toma el derecho de palabra el doctor N.D., quien expone: “Revisadas todas y cada una de las actas del expediente, hemos conseguido después de un análisis de que en las mismas no existen evidencias de responsabilidad penal en la cual se le impute el delito de PECULADO en condición de cooperador a nuestro defendido H.C., el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, determina como acción fundamental o conducta criminosa y como acción material del delito de peculado como eje fundamental la infedilidad (sic) de funcionario público con respecto a sus obligaciones y deberes como administrador de los bienes del Estado y que fueron colocados o que se hallan en poder de un Organismo Estatal pero que de una u otra forma han sido confiados a su responsabilidad debido a su oficio o cargo y siempre con un objetivo o finalidad determinada; y esa conducta de administrar los bienes que son patrimonio del Estado y que se han puesto bajo su responsabilidad se convierten en una conducta antijurídica cuando realiza actos de apoderamiento, de disfrute, de goce, de malversación de esos bienes del Estado en beneficio propio o mucho mas allá en beneficio de un tercero. Esa conducta en ningún momento y por ningún lado aparece subsumida en las funciones de nuestro defendido realizo (sic) como funcionario de la Alcaldía del Municipio Panamericano, y en cuanto a la presunta responsabilidad en su carácter de cooperador en el delito ya señalado y que se le pretende imputar y cuya figura se encuentra prevista en el artículo 83 del Código Penal, requiere de elementos fundamentales para que la misma se pueda dar y constituye la cooperación no solo como el legislador establece la norma de que cuando varias personas concurran a la ejecución de un hecho punible cada uno de estos será responsable, pero hay que agregarle como eje fundamental de la cooperación la co-participación formal y material en la conducta que realiza el autor material y principal de el hecho (sic), quiero decir el cooperador se constituye en un sujeto de que co-ayuda directamente a la comisión del delito, caso contrario es inexistente la figura de la cooperación. Queríamos hacer un breve análisis jurídico de la norma y el supuesto grado de participación por cuanto ya en lo que atañe a los hechos en el supuesto caso de peculado ocurrido en la Alcaldía del Municipio Panamericano, se evidencia que H.C. no es ni partícipe, ni co-partícipe en la comisión de tal conducta o de tal ilícito penal, razones fundamentales para decir esto, si bien es cierto que en las actas del expediente existe la evidencia de haberse desaparecido dinero de las arcas de hacienda del Municipio Panamericano, no es menos cierto que igualmente de las actas del expediente luego de realizadas las experticias correspondientes se determina quienes son los autores materiales e intelectuales de tales hechos, está supuestamente señalado que nuestro defendido realizó el cobro de dos cheques que pudiésemos decir fueron clonados, es decir, fueron doblemente realizados y por ende cobrados, pero no es menos cierto que de las actas del expediente está demostrado y el mismo Tribunal al momento de dictar el auto de detención, el Juzgado Tercero Accidental de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, señala con fundamento a las experticias insertas al expediente que el ciudadano J.O.R.S., en su condición de director de Hacienda desde el año 1996, hasta el 20-03-97, fue quien falsificó las firmas de cheques de Banfoandes, y repito como lo determinaron los expertos en grafotécnica, quienes determinan y comprueban la falsificación de dichos cheques por dichos ciudadanos. La participación que pudiese haber tenido nuestro defendido H.C. en dicha causa, se circunscribe única y exclusivamente en el cumplimiento como funcionario subalterno de las órdenes emanadas de su jefe inmediatamente superior, como lo constituye o lo constituía el Alcalde de la Municipalidad, y esto lo deja ver en forma clara y precisa nuestro defendido en su declaración, cuando manifiesta formalmente que el Alcalde le entregaba los cheques ya endosados para que se trasladara hasta la Entidad bancaria y cobrarlo y él, nuestro defendido lo único que realizaba era cumplir la orden emanada de su superior jerárquico, cuestión que él realizaba por cuanto desconocía ya internamente lo que determinó la experticia como era la falsificación de los cheques a cobrar en Banfoandes por parte del funcionario ya antes citado, mal se puede pretender, imputar la comisión de un delito en el grado que se le ha pretendido en la presente causa cuando está evidenciado que lo único que hacía era cumplir órdenes, y el en (sic) extricto (sic) derecho nuestro defendido tiene un amparo legal, tiene una justificante legal, y que la encontramos prevista en el artículo 65 ordinal 1º del Código Penal, en donde si se le pretendiera alguna conducta de carácter delictual esa norma a la cual hemos citado establece que la conducta por él realizada es justificada por cuanto él lo que realizaba era cumplir con una orden de su superior jerárquico superior (sic), lo cual realizó en dos oportunidades, y la norma a la cual hago referencia y que lo justifica de la punibilidad de su conducta establece que el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de autoridad no es punible, eso nos lleva a determinar fehacientemente que nuestro defendido H.C.F., no es responsable penalmente del presunto delito en el grado de participación que se le pretende imputar; en complemento a ello, en el inicio de este acto hicimos una breve referencia de lo que es el delito de peculado, cuales son los elementos de la acción de tal conducta, y en lo que atañe a nuestro defendido ninguno, es aplicable, por cuanto H.C. tenía la condición de tesorero, simplemente un cargo dentro de la administración de la Municipalidad, pero el administrador, eje principal de la Municipalidad lo constituye el Alcalde, que sin la autorización y la firma de éste, jamás se puede emitir ningún tipo de obligación de carácter económico, quiero decir en concreto que solo a través del Alcalde y de la Dirección de Hacienda se podía y se puede manejar los dineros de la Municipalidad. Determinado igualmente que es un cooperador y evidenciado está que nuestro defendido tampoco ha actuado con ese grado de responsabilidad, señalando al efecto como punto final que nuestro defendido es totalmente inocente de lo que se le ha pretendido imputar. En consecuencia, a lo aquí señalado, con fundamento a lo expresado tanto en las actas del expediente y en la parte legal, en lo atinente al artículo 65 ordinal 1º y por considerar que nuestro defendido está excento (sic) de responsabilidad penal apelamos del auto de detención dictado en su contra. Asimismo, antes de que se oiga la apelación interpuesta solicito a este Tribunal la sea concedido a mi defendido una medida cautelar sustitutiva, por cuanto el mismo reúne los requisitos exigidos para tal fin comprometiéndose a cumplir con las obligaciones impuestas por este tribunal…”

En fecha 13 de Marzo de 2000 el Tribunal Primero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio de este Circuito Judicial Penal, acordó otorgar medida cautelar sustitutiva a favor del ciudadano H.C.F., imponiendo las siguientes obligaciones: 1- Presentarse ante el Tribunal una vez cada mes. 2- No cambiar de residencia sin la debida autorización del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.

A continuación esta Corte de Apelaciones pasa a analizar tanto la apelación admitida, como la sentencia recurrida, observando lo siguiente:

- I -

La apelación interpuesta, en resumen, se apoya en los motivos que a continuación se reseñan:

• Que en las actuaciones que conforman el Expediente no existe evidencia de responsabilidad penal en la cual “se le impute” a H.C.F. el delito de PECULADO en condición de cooperador;

• Que el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público determina como acción fundamental o conducta criminosa y como acción material del delito de peculado como eje fundamental la “infidelidad” del funcionario público con respecto a sus obligaciones y deberes como administrador de los bienes del Estado y que fueron colocados o que se “hallan” en poder de un organismo estatal pero que de una u otra forma han sido confiados a su responsabilidad debido a su oficio o cargo y siempre con un objetivo o finalidad determinada;

• Que esa conducta se convierte en antijurídica cuando realiza actos de apoderamiento, de disfrute, de goce, de malversación de esos bienes del Estado en beneficio propio o de un tercero;

• Que esa conducta no es atribuible a las funciones que el imputado desempeñó como empleado de la Alcaldía del Municipio Panamericano; y que en cuanto a la incriminación que se le hizo como cooperador (artículo 83 del Código Penal), que tal forma de participación requiere que se configuren elementos para que pueda considerarse cometida; que el cooperador es un sujeto que ayuda en la comisión del delito;

• Que si bien es cierto en las actas aparece comprobada la comisión del delito de peculado, también es cierto que quedó determinado quiénes son los autores materiales e intelectuales de tales hechos; que si bien es cierto aparece en autos que el imputado cobró dos cheques, se pudiera decir que fueron “clonados”, es decir fueron “doblemente realizados y por ende cobrados”, también es cierto que de las actas del expediente quedó evidenciado que el Juez de la recurrida señaló como fundamento de su criterio las experticias insertas en el Expediente; que el ciudadano J.O.R.S. en su condición de Director de Hacienda Municipal cargo que ocupó desde el año 1996 hasta el 20 de Marzo de 1997, fue quien falsificó las firmas de cheques de BANFOANDES, lo cual determinaron los expertos grafotécnicos;

• Que la participación “que pudiese haber tenido” el imputado se circunscribe a cumplir las órdenes de su superior inmediato –el Alcalde-, quien según declaró aquél, le entregaba los cheques ya endosados para que se trasladara hasta la entidad bancaria y los cobrara, desconociendo la falsedad de dichos cheques, y que esta obediencia constituye una justificante legal que está prevista en el numeral 1º del artículo 65 del Código Penal, y que le exime de punibilidad en su conducta; que H.C. era el Tesorero, pero que el administrador y eje principal de la Municipalidad es el Alcalde y que sin su autorización y su firma jamás se puede emitir ningún tipo de obligación de carácter económico, es decir, sólo a través del Alcalde y de la Dirección de Hacienda se pueden manejar los dineros de la municipalidad.

- II -

En primer lugar, en relación con la denuncia según la cual en las actuaciones que conforman el Expediente no existe evidencia de responsabilidad penal en la cual “se le impute” a H.C.F. el delito de PECULADO en condición de cooperador, observa la Corte que la recurrida al respecto se fundamenta en los siguientes razonamientos: “… con esos mismos elementos ya señalados, aunados a la declaración rendida por el indiciado de autos, ciudadano H.C.F., por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial, cursante en autos a los folios 1100 y 1101 (Pieza Nº 06) del presente expediente, se demuestra la responsabilidad de este, …(…) … en donde narra una serie de irregularidades cometidas en la ya mencionada Alcaldía, por parte del Alcalde E.E.G., así como del ciudadano O.R., quien ocupaba para esa fecha el cargo de Director de Hacienda de dicha Alcaldía. Confirma también la elaboración de cheques a nombre de un mismo beneficiario, ciudadano P.C., por la cantidad de seiscientos diecisiete mil cuatrocientos cincuenta (Bs.617.450,oo) cada uno; el primero cobrado por su legítimo beneficiario P.C., y el segundo por H.C.F.. En su declaración, expone textualmente lo siguiente: “En la primera quincena del mes de febrero del año 97, elaboré el cheque por concepto de nómina y el Sr, O.R. me dijo: “ Henry, elabore un cheque igualito por el mismo concepto y por el mismo monto, que estos son emergencias solicitadas por el despacho del Alcalde”, el cheque llevaba todos los trámites legales, las firmas del Alcalde y el Director de Hacienda, mi mayor sorpresa era que una de las normas del Alcalde que todo cheque que fuera emanado de Tesorería, tenía que llevar el soporte y el justificativo del mismo, el Sr. Erasmo viendo esta anomalía, firmaba los cheques con toda la tranquilidad del mundo. Así sucedió como cuatro veces…”. “…para los primeros días del mes de abril, me llegó una factura a nombre de F.D.V., por una cantidad de seis millones de bolívares, pero ya esa factura se había cancelado anteriormente, y vista la situación, me dirijo a la oficina del Alcalde, y le hago saber de su conocimiento de porqué esta factura vuelve a mi oficina, y me respondió: “si está allí es porque se debe, elaboré el pago”, hice dos cheques, el primero a nombre de F.D.V., y cuando el Sr. Erasmo lo va a firmar, me le puso un sello que decía nulo, y me dijo: “elabore el mismo, pero a nombre de G.G., quien es el Gerente de F.D.V.”, mi mayor sorpresa, es que este cheque bajaba de la oficina del Alcalde endosado por el proveedor, y mandó al Banco para que hiciera efectivo el cheque,… le entregué la plata a través de un memorándum, y me dijo: “Henry yo quiero algo menos específico… algo menos comprometedor”, entonces, el mismo agarró una hojita, tipo blanco, y me dictó lo que tenía que escribir…para el 30 del mismo mes , ya se rumoraba en la Alcaldía, de que se había hecho una doble facturación a nombre de Disconfor, vista la situación, le di mi voto de confianza al concejal A.D., y le expliqué lo que estaba allí pasando…el 31 de abril (sic) a las cinco y media de la tarde, cuando yo realizo el arqueo de caja, veo que me hace falta esa cantidad de dinero, o sea seiscientos diecisiete mil cuatrocientos cincuenta bolívares, para el primero de mayo del 97, ya había estado el Cuerpo Técnico de Policía Judicial de La Fría haciendo las averiguaciones pero en mi ausencia, lo raro del caso es que dejo mi oficina bajo llave, y lo que no me explico es que cómo estos funcionarios tuvieron acceso a mi oficina,…para el mes de abril, se extravía de la oficina del jefe de computación el servidor, que es el aparato que almacena todos los egresos e ingresos de la Alcaldía, para el 2 de mayo del 97, ya había laborando a mi cargo otro funcionario...; cuando se elaboran los pagos por concepto de nómina del personal obrero y eventual, el Sr. L.M., Director de Servicios Públicos me relacionaba una nómina por diez obreros, de los cuales cinco cobraban, y el resto los cobraba él,”…”. Se basa también la juzgadora en testimonios rendidos durante la investigación sumarial, tales como: “… Con la declaración de E.E.G., la cual cursa los folios 37 al 42 (Pieza Nº 01), quien entre otras cosas, expuso: cuando se le preguntó si sospecha de alguna o algunas personas o funcionarios de la Alcaldía como autores directos e indirectos de estas irregularidades, contestó: “Si, de H.C.F., J.O.R.S., M.E.R.M., N.Z.T.V., J.G.S.G., quienes trabajaban en los siguientes departamentos, J.O.R., Director de Hacienda, H.C.F., tesorero, M.E.R.M., programadora y operadora de computación y además auxiliar del Director, N.Z.T.V., anteriormente tesorera y luego Jefe de Presupuesto, y J.G.G., anteriormente recaudador, y para el momento cajero”. … (…) … H.C., Tesorero Municipal, quien tenía a su cargo la salva custodia de dinero, cheques, chequeras, facturas por pagar, caja chica, empleados, concejales, obreros, becas estudiantiles, pago a proveedores, etc; …”. Así mismo, se apoya la recurrida en: “… Con la declaración del ciudadano L.A.G.L., que obra al folio 453 y 454 (Pieza Nº 03), en donde expone: “..dijeron que se habían perdido seiscientos diecisiete mil cuatrocientos cincuenta bolívares de la Tesorería de la Alcaldía del Municipio Panamericano del Estado Táchira, y señalaban a Cassalet como primer indiciado…, fue cuando Cassalet, asustado, porque lo iban a acusar a él….nos suministró pruebas originales y copias donde comprometían a E.E., Alcalde del Municipio y O.R., como Director de Hacienda Municipal, según pruebas que aparecieron en una carpeta en la oficina del Director de Hacienda, después de que fue destituido de su cargo por el ciudadano Alcalde; … (…) …, también en esas pruebas aparece la cancelación repetida de un recibo a la empresa F.d.V., por la cantidad de seis millones de bolívares…en el cheque que pagaban en el mes de abril, según argumentos de H.C., le hicieron repetir el cheque dos veces.., cuando se lo presentó al ciudadano Alcalde, este le manifestó que lo repitiera, y lo colocara a nombre del Sr. G.G., después el Alcalde le manifestó que fuera él a cobrarlo al banco…, que el mismo Alcalde había falsificado la firma del Sr. G.G., y se lo entregó para que lo fuera a cobrar, una vez que Cassalet cobró el cheque, hizo un recibo a manuscrito, donde hace entrega de los seis millones de bolívares al ciudadano Alcalde, en el cual aparece como firmante Cassalet, quien entrega el dinero y E.E. recibiendo el mismo,…son las propias palabras expresadas por H.C., las cuales me dijo en presencia de dos testigos,…”. Igualmente, se funda la juzgadora en: “… Con la declaración del ciudadano J.M.B., quien expone: “…meses después que Cassalet se encontraba detenido en S.B.d.Z., llegó la hermana de este y nos hizo entrega de unos bauches y otras copias de documentos entre originales y copias, entre ellos nos entregó un recibo donde aparece la firma del Alcalde E.E. y sello de la Alcaldía, por la cantidad de seis millones de bolívares, que le había entregado H.C. en el despacho del Alcalde, y los documentos tanto originales como copias, incluyendo una cinta grabada, se encuentra en poder del Concejal A.G....”

Como puede apreciarse, la juez a quo en acatamiento del artículo 182 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, a partir de las evidencias antes transcritas apreció fundados y plurales indicios que comprometen al ciudadano H.C.F. como presunto cooperador inmediato en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica sobre Salvaguarda del Patrimonio Público, como para decretar su detención judicial, razón por la cual estima esta Alzada que no tiene razón el recurrente cuando indica que tales evidencias no existen, pues sí las hay y son las que acoge la recurrida para apoyar su criterio respecto al mencionado ciudadano; de hecho, implícitamente el propio recurrente lo acepta así cuando opone en esta fase la excusa absolutoria de obediencia legítima y debida. En efecto, como es sabido, la oposición de una excusa absolutoria parte del presupuesto de que está plenamente comprobada la comisión de un delito y existe evidencia suficiente de que tal delito es atribuible a una persona, pero que esta persona al cometer el hecho punible obró amparada por una causa de justificación. Entonces, en el ejercicio de la misma defensa, el recurrente niega por una parte que las evidencias impliquen a su defendido como partícipe de la comisión del delito de peculado en perjuicio del Municipio Panamericano; luego, acepta que sí participó del mismo, pero que obró en virtud de su deber de obediencia legítima y debida que constituye una excusa absolutoria prevista en el numeral 1º del artículo 65 del Código Penal. Consecuencialmente, debe declararse sin lugar la apelación por este motivo y confirmarse el fallo recurrido. Así se decide.

En segundo lugar, en cuanto al argumento del recurrente en el sentido de que el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público determina como acción fundamental o conducta criminosa y como acción material del delito de peculado como eje fundamental la “infidelidad” del funcionario público con respecto a sus obligaciones y deberes como administrador de los bienes del Estado y que fueron colocados o que se “hallan” en poder de un organismo estatal pero que de una u otra forma han sido confiados a su responsabilidad debido a su oficio o cargo y siempre con un objetivo o finalidad determinada, considera la Corte que ciertamente, el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público establece que CUALQUIERA DE LAS PERSONAS SEÑALADAS EN EL ARTÍCULO 2 (funcionarios públicos) QUE SE APROPIE O DISTRAIGA EN PROVECHO PROPIO O DE OTRO, LOS BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO O EN PODER DE ALGÚN ORGANISMO PÚBLICO, Y CUYA RECAUDACIÓN, ADMINISTRACIÓN O CUSTODIA TENGA POR RAZÓN DE SU CARGO, SERÁ PENADO. Así mismo, dispone la norma que SE APLICARÁN LAS MISMAS PENAS SI EL AGENTE AÚN CUANDO NO TENGA EN SU PODER LOS BIENES, SE LOS APROPIA O DISTRAE O CONTRIBUYE PARA QUE SEAN APROPIADOS O DISTRAÍDOS, EN BENEFICIO PROPIO O AJENO, VALIÉNDOSE DE LA FACILIDAD QUE LE PROPORCIONA SU CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO.

Del texto legal citado se aprecia que en efecto, existen diversos mecanismos de ejecución del delito de peculado, a saber:

- apropiarse o distraer en provecho propio o de otro los bienes (del patrimonio público o en poder de algún organismo público) cuya RECAUDACIÓN, ADMINISTRACIÓN O CUSTODIA TENGA POR RAZÓN DE SU CARGO;

- contribuir para que sean apropiados o distraídos en beneficio propio o ajeno, bienes que si bien el sujeto no tiene en su poder, SE VALE PARA ELLO DE LA FACILIDAD QUE LE PROPORCIONA SU CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO.

En autos resultó acreditado que el ciudadano H.C.F. desempeñaba el cargo de TESORERO adscrito a la Alcaldía del Municipio Panamericano del Estado Táchira, y por ello precisamente es que la conducta en la cual presuntamente incurrió tiene su adecuación típica en el delito que provisionalmente le fue imputado; así mismo, que en efecto, uno de los motivos de la penalización de las conductas antes descritas es precisamente la violación del deber de fidelidad para con el Estado Venezolano, derivado del cargo desempeñado y que se le ha confiado a su integridad y honradez. De ello deduce la Alzada que objetivamente están cumplidos los requisitos para que se considere plenamente comprobada la presunta comisión del delito de PECULADO, previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, debiendo declararse sin lugar la apelación por este motivo y confirmarse el auto de detención decretado en contra de H.C.F.. Así se declara.

En tercer lugar, en cuanto al alegato de que esa conducta se convierte en antijurídica cuando realiza actos de apoderamiento, de disfrute, de goce, de malversación de esos bienes del Estado en beneficio propio o de un tercero, la Corte considera que en efecto, esta expresión de la defensa confirma la materialización del tipo penal en el presente caso; y ello guarda relación directa al grado de participación que atribuye la recurrida al ciudadano H.C.F., considerándolo cooperador inmediato en la comisión del delito, por lo cual estima esta Alzada que en lugar de descalificar la verificación del tipo penal, por el contrario, la afirmación de la defensa lo consolida, porque en efecto, tales conductas a que hace referencia son las que atribuye la recurrida a su defendido, debiendo en consecuencia declararse sin lugar la apelación por este motivo, y confirmarse la decisión recurrida. Así se resuelve.

En cuarto lugar, respecto al alegato de que esa conducta no es atribuible a las funciones que el imputado desempeñó como empleado de la Alcaldía del Municipio Panamericano; y que en cuanto a la incriminación que se le hizo como cooperador (artículo 83 del Código Penal), tal forma de participación requiere que se configuren elementos para que pueda considerarse cometida; que el cooperador es un sujeto que ayuda en la comisión del delito, considera la Corte, como quedó expuesto antes, que habiendo sido acreditado que el cargo desempeñado por H.C.F. era el de Tesorero Municipal, según se evidencia del Oficio Nº DSDA-045 de fecha 05 de junio de 1997 dirigido por el Alcalde del Municipio Panamericano al Comisario Jefe de la Seccional La Fría del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (folios 148 y sigs.), lo cual no fue desvirtuado por el recurrente; además, el mismo imputado admitió en su declaración indagatoria que cumplía tal función y que procedió al cobro de los cheques presuntamente falsificados “por orden del Alcalde”. Entonces, el cargo desempeñado por el imputado recurrente sí es susceptible de subsumirse en el tipo penal que se le atribuye. Así mismo, en cuanto al argumento de que tal forma de participación (cooperador) requiere que se configuren elementos para que pueda considerarse cometida; que el cooperador es un sujeto que ayuda en la comisión del delito, el recurrente no indica en su razonamiento cuál es el elemento de tal forma de participación que a su juicio no se configuró en el presente caso, estima la Corte que preliminarmente, de acuerdo al criterio de la recurrida, está debidamente acreditado que presuntamente el imputado participó en dicho grado en la comisión del ilícito que se le atribuye, y que tal criterio no fue desvirtuado por la defensa recurrente, pues no indicó porqué piensa que no se configura tal grado de participación respecto a su cliente, debiendo en consecuencia declararse sin lugar la apelación por este motivo y confirmarse la decisión recurrida. Así se decide.

En quinto lugar, en cuanto al argumento según el cual si bien es cierto en las actas aparece comprobada la comisión del delito de peculado, también es cierto que quedó determinado quiénes son los autores materiales e intelectuales de tales hechos; que si bien es cierto aparece en autos que el imputado cobró dos cheques, se pudiera decir que fueron “clonados”, es decir fueron “doblemente realizados y por ende cobrados”, también es cierto que de las actas del expediente quedó evidenciado que el Juez de la recurrida señaló como fundamento de su criterio las experticias insertas en el Expediente; que el ciudadano J.O.R.S. en su condición de Director de Hacienda Municipal, cargo que ocupó desde el año 1996 hasta el 20 de Marzo de 1997, fue quien falsificó las firmas de cheques de BANFOANDES, lo cual determinaron los expertos grafotécnicos, considera la Corte que, si bien es cierto, el recurrente admite que se cometió el delito y de que resultó acreditado de la investigación los autores materiales “e intelectuales”, también es cierto que la recurrida estimó que su cliente H.C.F. presuntamente participó también en la comisión de tales hechos, en grado de cooperador inmediato, extremo que no se desvirtúa en el argumento del recurrente, porque precisamente, el cooperador no es autor ni determinador, de tal forma que el grado de participación persiste e incluso se materializa precisamente porque hay un autor y/o un determinador, con los cuales el agente “coopera” en la comisión del hecho punible. De ello deduce la Corte que no tiene la razón el recurrente en esta denuncia y debe declararse por ello sin lugar la apelación por este motivo y confirmarse el auto de detención. Así se declara.

En sexto lugar, en cuanto a que la participación “que pudiese haber tenido” el imputado se circunscribe a cumplir las órdenes de su superior inmediato –el Alcalde-, quien según declaró aquél, le entregaba los cheques ya endosados para que se trasladara hasta la entidad bancaria y los cobrara, desconociendo la falsedad de dichos cheques, y que esta obediencia constituye una justificante legal que está prevista en el numeral 1º del artículo 65 del Código Penal, y que le exime de punibilidad en su conducta; que H.C. era el Tesorero, pero que el administrador y eje principal de la Municipalidad es el Alcalde y que sin su autorización y su firma jamás se puede emitir ningún tipo de obligación de carácter económico, es decir, sólo a través del Alcalde y de la Dirección de Hacienda se pueden manejar los dineros de la municipalidad, estima la Corte que nuevamente incurre en una contradicción el recurrente, ya que simultáneamente alega dos argumentos contradictorios entre sí, a saber, por una parte sostiene que el imputado cobró los cheques pero DESCONOCÍA LA FALSEDAD DE LOS MISMOS, y por otra parte alega que obró impulsado por su deber de OBEDIENCIA LEGÍTIMA Y DEBIDA, que presupone entre otros requerimientos, que el sujeto agente que alega la excusa absolutoria, conscientemente cometió el delito (es decir, a sabiendas, con dolo), pero que lo hizo amparado en una excusa de penalidad –obediencia legítima y debida-. En todo caso, independientemente de este planteamiento contradictorio del recurrente, considera la Corte que si bien es cierto, el numeral 2º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal prevé la posibilidad de que en esta fase del proceso se pueda acoger una excusa absolutoria, la lógica indica que tal posibilidad se materializa sólo cuando la investigación produzca como resultado que se acredita sin lugar a ninguna duda, que el sujeto agente obró en tal circunstancia, lo cual no necesariamente ocurre en todos los casos, pues cuando sucede como en el que nos ocupa, en el cual no está acreditado que H.C., pese a su conocimiento de la ilegalidad de lo que se le ordenaba se vio obligado a obedecer, y que esta obediencia ES LEGITIMA y ES DEBIDA, tal tema obviamente debe ser objeto fundamental del debate propio del juicio oral y público (en el caso de que este proceso llegue a tal etapa), que es el escenario adecuado para que la práctica de las pruebas permita al Juez establecer todas estas circunstancias. Por tales razones estima esta Alzada que no tiene la razón el recurrente, debiendo declararse sin lugar la apelación por estos motivos, y confirmarse el auto de detención impugnado. Así se resuelve.

DISPOSITIVO

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su Única Sala, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide:

PRIMERO

C O N F I R M A el auto de detención dictado el día 22 de junio de 1999, por el Juzgado Tercero Accidental de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira contra el ciudadano H.C.F. por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público en grado de COOPERADOR INMEDIATO, en atención a lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del patrimonio del Municipio Panamericano, Estado Táchira;

SEGUNDO

Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abg. J.N.D.M. en su carácter de defensor técnico del mencionado imputado en contra de dicha decisión;

TERCERO

SOBRESEE la causa al ciudadano E.E.G., al haberse producido la extinción de la acción penal, conforme a lo previsto en el artículo 48, numeral 1º en concordancia con el artículo 318, numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

Da por DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por el abogado F.R.V., defensor de la ciudadana M.E.R.M., y homologa dicho desistimiento, dándole autoridad de cosa juzgada.

QUINTO

Ordena que se remita la causa al Fiscal Superior de esta Circunscripción Judicial a los fines indicados en el numeral 2º del artículo 522 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.-

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de de 2.005. Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE,

J.V.P.B.

PRESIDENTE

J.J.B.C.J.O.C.

Ponente Juez

WILLIAM GUERRERO SANTANDER

Secretario

VOTO CONCURRENTE:

Quien suscribe, Dr. Jafeth V. Pons Briñez, Juez Titular y Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, quien en el uso de las atribuciones legales y con el debido respeto, manifestando estar de acuerdo con la decisión publicada por el ponente Dr. J.J.B.C. en las presentes actuaciones numeradas 346-2000 en la cual se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.N.D. y se sobresee la causa a favor de E.E., debo sí dejar anotado, para salvaguardar mi responsabilidad civil, penal y administrativa como miembro de este tribunal colegiado, como Juez de la República y miembro de esta comunidad, que en fecha 01 de agosto del año 2000 conforme consta al folio 1217 de la VI pieza de estas actuaciones, la Sala por distribución designó ponente para la elaboración del proyecto de decisión y entregó el expediente (físico) al Abogado J.J.B.C., es decir, hace exactamente CUATRO AÑOS SIETE MESES Y 29 DÍAS, para publicar esta decisión, situación anormal en la que no poseo ninguna responsabilidad, ni es atribuible a mi persona tan desproporcionado retardo procesal. Necesariamente hay que reflexionar acerca del tiempo en que el justiciable esperó por su decisión, es decir, recurrió a la justicia, hizo uso de su derecho a una doble instancia y ésta después de cuatro años años fue que le contestó, vio quebrantado de esta forma su derecho a una tutela judicial efectiva y se le violentó otra cantidad de derechos constitucionales como por ejemplo su derecho a una decisión en tiempo oportuno, sencillamente por no haber decidido a tiempo, dentro de los lapsos legales establecidos por el legislador para dar respuesta efectiva al recurso, ocasionándole ese retardo procesal un perjuicio irreparable e incuantificable a las partes. Ahora bien, ¿por qué hablo de salvaguardar mi responsabilidad? Porque es claro nuestro ordenamiento jurídico en atribuir responsabilidad a los Jueces por el retardo en sus decisiones, de allí que el ordinal 8º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone con suma claridad “Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.” Civilmente, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 830, “Habrá lugar a la queja: …4º: Por denegación de justicia, si omiten providencias en el tiempo legal sobre alguna solicitud hecha o niegan ilegalmente algún recurso concedido por la ley. 5º: Por cualquier otra falta, exceso u omisión indebidas contra disposición legal expresa de procedimiento…” Administrativamente, los Jueces, somos sujetos de suspensión del cargo, conforme lo dispone el artículo 38, ordinal 11 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura cuando: “11. Abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad en sus términos o retardar ilegalmente una medida, providencia, decreto, decisión o sentencia, aunque no se hubiere interpuesto, por estos motivos, la queja para hacer efectiva la responsabilidad civil ni la acción penal correspondiente a la denegación de justicia.”

Por lo anteriormente expuesto y analizado, dejo así plasmado el presente voto concurrente, en la misma fecha del auto publicado en esta fecha 31 de marzo de 2005 y como parte integrante del fallo queda publicado el presente voto concurrente.

J.V.P.B.

JUEZ PRESIDENTE- DISIDENTE

JAIRO OROZCO C. J.J. BERMÚDEZ C.

JUEZ PONENTE

WILLIAM GUERRERO

SECRETARIO

En la misma fecha se publicó.

William Guerrero Santander

Secretario

Causa Nº 1-Aa-346/00/Neyda.-