Decisión de Juzgado Tercero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 10 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Diez (10 ) de Noviembre de dos mil diez (2010)

200° y 151°

Asunto N° AP21-L-2009-005004

PARTE ACTORA: F.R.V.A., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 12.485.971.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 26.992.

PARTE DEMANDADA: CITIBANK, N.A., inscrita en el Registro de comercio llevado por el Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha13 de noviembre de 1917, bajo el N° 293, posteriormente inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de mayo de 1976, bajo el N° 21, Tomo 70-A-Pro, cuya ultima modificación se evidencia de documento constitutivo estatutario registrado ante la citada Oficina de Registro en fecha 10 de enero de 20002, bajo el N° 64, Tomo 246-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.M.O., G.R. y G.L.V., abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los N° 7.292,79.081 Y 130.518.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

Ahora bien en fecha 13 de octubre del año 2010 quien suscribe la presente decisión , fue juramentado por el ciudadano Presidente del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, Dr M.M. , Juez Provisorio correspondiente a este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Trabajo del área Metropolitana de Caracas , por instrucciones de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia , en consecuencia paso a conocer la presente causa bajo las consideraciones siguientes:

La ley orgánica Procesal del Trabajo nace para dar fiel cumplimiento a la constitución de 1999 a los f.d.G. un Justicia Laboral Autónoma especializada, señalando así mismo la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela , en su disposición Transitoria Cuarta Numeral 4 , que la ley Orgánica Procesal del Trabajo debería estar orientada por los Principios de Gratuidad, Celeridad, Oralidad, Inmediatez , Prioridad de la Realidad Sobre los hechos , la equidad y Rectoría de Juez en el caso.

Así mismo el Art 257 de Nuestra Carta Magna prevé que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia .Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los tramites y adoptaran un procedimiento Breve , oral y publico .No se sacrificara la Justicia por la Omisión de formalidades esenciales.

En consecuencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo transita a razón del tiempo con la obligación de revertir lo que claramente se expresa en su exposición de motivos, razón de su génesis:

El desarrollo del Derecho Procesal del Trabajo en Venezuela, demuestra que en la actualidad, no puede hablarse en puridad de una justicia laboral autónoma y especializada, que garantice la protección del trabajador en los términos y condiciones establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la legislación laboral.

Por el contrario nuestro proceso laboral, está caracterizado por ser un proceso excesivamente escrito, lento, pesado, formalista, mediato, oneroso y no obsequioso para nada a la justicia.

En efecto, la justicia del trabajo en Venezuela, se ha deshumanizado por completo convirtiendo a la administración de justicia laboral en una enorme y pesada estructura burocrática que en vez de contribuir a mantener la armonía social y el bien común, se ha convertido en un instrumento de conflictividad social.

Por esa razón es importante la humanización del proceso laboral a través de una Ley Orgánica de Procedimiento del Trabajo que utilice al proceso como instrumento fundamental para lograr la justicia y la equidad. “

Es Por esta razón , que esta legislación procesal laboral , trae consigo métodos novedoso que buscan un solo fin, que no es otro que acatar esa necesidad del ajusticiable de disfrutar de una justicia expedita, uno de ellos es el previsto en su articulo 162 donde se establece que la audiencia deberá ser reproducida en forma audiovisual , es decir que el juez tendrá esta gran herramienta a los fines de recurrir a la misma al momento de analizar pormenorizadamente los alegado por las partes en debate oral , publico y contradictorio , con el fin de percibir directamente los dichos a los fines de dictar sentencia y evitar reposiciones inútiles.

Buscado de esa forma que el Proceso laboral cuente con elementos de soporte que no permitan revertirlo, ya que dicho proceso es la consecuencia directa de la inadaptación del proceso civil común para resolver adecuadamente los litigios en materia del trabajo.

Expresadas como han sido las consideraciones anteriormente expuestas, analizadas todas y cada una de las actas procesales que conforma la presente causa, así como observado y revisado el contenido del material audiovisual que integra el presente expediente, pasa este juzgador a dictar sentencia en el siguiente orden:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Mediante escrito libelar manifiesta el actor que en fecha 30 de enero de 2006 comenzó a prestar servicios para la demandada hasta el 08 de septiembre de 2008 fecha en la cual renuncio, con un tiempo de servicio de 2 años, 7 meses y 9 días, desempeñando el cargo de BANKER, que su trabajo consistía en atender a una cartera de clientes para ofrecerles y venderles los productos financieros locales del banco en bolívares e internacionales en dólares; de igual manera indico que su salario era mixto conformado por una parte fija y la otra comisiones dividida en dos tipos: comisiones y comisiones sábados/domingos y feriados; así como el hecho de que la demandada efectuaba aportes mensuales al fondo de ahorro, tomando en consideración solo su salario fijo mensual o su promedio diario y no tomando en cuenta el monto de las comisiones variables, ni tampoco el monto de los días de descanso y feriados.

Que en julio de 2003, se firmo un convención colectiva entre CITIBANK Y EL Sindicato Único de Trabajadores Bancarios SUTRABANC Y SUTRABEC, en la cual se modifica el nombre de Fondo de Ahorros establecido desde 1997 y comienza a denominarse FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), los nuevos aportes mensuales de CITIBANK al FEPAC según la mencionada cláusula son los siguientes: quince (15) días de salario mensual básico lo cual cumple hasta el mes de abril de 2005. La nueva figura o antigüedad creada por CITIBANK es el mismo Fondo de Ahorros anterior con nuevo nombre y nueva modalidad de aportes mensuales, cuyo objeto es seguir efectuándoles aportes mensuales sin distingos de ninguna naturaleza entre los denominados oficiales y los denominados empleados a partir de enero de 2004.

Por lo que reclama el pago de los siguientes conceptos: 1) Diferencia de prestaciones sociales generadas y causadas por el Fondo de Ahorros, establecido por el patrono en la cláusula 41 del Contrato Colectivo referente al Fondo de Ahorro, sobre días pagados por vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad, intereses antigüedad a partir de julio de 2003. 2) el pago de las diferencias existentes entre los aportes mensuales los aportes mensuales a partir del 2003 del FONDO DE AHORROS luego denominado (FEPAC) tomando en consideración además de la parte fija los salarios variables conformados por comisiones, comisiones sábados/domingo y feriados, días pagados por trabajar descansos y feriados, ya que el patrón nunca consideró que estas sumas formaran parte del salario. 3) el pago de los días de descanso y feriados desde abril de 2006 a septiembre 2008 en base a las comisiones sábados/domingos y feriados. 4) más interés de mora, todo lo cual estimó en la cantidad de Bs. 196.667,44.

Por su parte la representación judicial de la demandada, admitió que la relación comenzó el 30 de enero de 2006 hasta el 08 de septiembre de 2009 así como el cargo desempeñado de Banker.

Reconoció que al momento de realizar los cálculos correspondientes a las prestaciones de antigüedad y demás beneficios, no tomo en consideración el incentivo laboral denominado Fondo Extraordinario de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), en razón de que el mencionado beneficio laboral no es y no puede ser considerado como parte del salario pues no posee las características de tal concepto como inmediatez, proporcionalidad, libre disponibilidad y certeza.

El actor no tenía libre disponibilidad de los aportes al fondo de ahorro realizados por CITIBANK, el fondo de ahorro, se encontraba compuesto por un aporte ordinario realizado por CITIBANK correspondiente al doce por ciento (12%) del salario básico de el actor y el cinco (5%) por ciento del sueldo de EL ACTOR, y por un aporte extraordinario efectuado por CITIBANK cada dos meses, el cual previa notificación escrita al departamento de Recursos Humanos y el cumplimiento de los requisitos exigidos se podía retirar únicamente el ochenta por ciento (80%) del aporte extraordinario cada dos meses.

Indico que al actor no se le aplica la convención colectiva, por cuanto del escrito libelar, la representación judicial del actor señala que el actor pertenecía a la nómina de oficiales.

Reconoció que el salario era mixto, integrado por una parte fija y otra variable conformada por las comisiones generadas mensualmente.

Negó que adeudase al actor, haciendo valer el pago efectuado en la respectiva liquidación de contrato de trabajo.

La representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, aduce que reclama el pago por diferencia de prestaciones sociales por los salarios encubiertos desde el 2006 hasta el 2008 ya que se le pagaba de manera permanente, regular; que desde el año 1997 al 2003 los trabajadores recibían bimensualmente en sus cuentas nóminas el 80% de los salarios encubiertos del 20% de los salarios existentes en el fondo de ahorro, en el próximo retiro ese 20% formaba parte de ese 80%, por lo que salario es la totalidad de los haberes a partir del 2003 CITIBANK, cambio el nombre al fondo de ahorro y lo comenzó a llamar Fondo Especial de Prestación de Antigüedad, ahora este, los retiros se hacían cada 4 meses y podían retirar el 75% de sus haberes, el 25% de remanente formaba parte del próximo 75%, estas cantidades que recibía mi representado cada 4 meses, eran abonados en su cuenta para que el dispusiera de ellas.

De igual manera reclama que la demandada pagué los 15 días de aporte de los salarios encubiertos establecidos en la cláusula 42 de convención colectiva firmada en abril de 2005; por que en mayo de 2005, decide que los oficiales no forman parte del contrato colectivo, los oficiales percibían las mismas utilidades y beneficios que los demás empleados; en mayo de 2005 de los 15 días, CITIBANK elimino 7 días y lo paso a salario fijo quedando solo 8 días (oficiales); en el 2006 cuando ingreso el actor comenzó a recibir 8 días de los 15 establecidos y adicionalmente no le dijo nada respecto a los faltantes; en el 2006, decide la demandada volver a eliminar 4 días más de los 15 establecidos en la cláusula 42 de la convención colectiva y le comienza a pagar 4 días y de los 4 días eliminados los paso a salario fijo; con lo que queda demostrado que es salario.

Reclama que los aportes deben ser tomados en base al salario variable, ya que la demandada tomaba solo el salario mensual.

Por su parte la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio adujo que dicho fondo se realizaba a través de aportes descontados mensualmente de la nómina de los trabajadores, empezó con 15 días y posteriormente fue disminuyendo el actor pertenece a la nómina de oficiales, cuyos beneficios son distintos a los de la Convención Colectiva el FEPAC, no se considera salario, si el trabajador tenía disponibilidad debía hacerlo previo una solicitud al departamento de recursos humanos por las causales establecidas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; respecto a la disminución de los días inicialmente el banco hace el aporte de 15 días, luego en el 2006 se baja a 7 días, esos 7 días pasa a formar parte de salario, esos 8 van a un fondo que para retirar era previa aprobación; FEPAC, tiene la finalidad de fomentar el ahorro, el trabajador no tiene libre disponibilidad.

CITIBANK, reconoció en un convenio de fecha 27-06-2008, que el trabajador percibía un salario variable en virtud de las comisiones, comisiones sábados, domingos y feriados.

Reconocemos el salario variable, pero dichas comisiones fueron pagadas oportunamente tal y como se evidencia de los recibos de pago

De la fundamentación de cada una de las partes, se evidencia claramente que no forma parte de la controversia: 1) Que el actor prestó servicios para la demandada. 2) La causa de terminación de la relación laboral; 3) Que el salario devengado era mixto compuesto por una parte fija y comisiones.

Vista la pretensión deducida por la parte actora y la defensa opuesta por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Ahora bien establecido lo anterior, se desprende que la demandada reconoce el pago del fondo de ahorro, pero que al mismo no se le puede atribuir carácter salarial alguno, pues este pago se encuentra enmarcado en el supuesto establecido en el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así las cosas, corresponde a esta tribunal dirimir si el denominado “Fondo de Ahorro” tiene atribuido o no carácter salarial y si los conceptos pagados por compensación variable forman parte del salario y si deben incluirse dichos montos para el cálculo. Así como el hecho de que al trabajador se deba aplicar la convención colectiva por cuanto el mismo se desempeñaba como oficial.

Procede ahora este Juzgador con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

PRUEBAS PARTE ACTORA:

A los folios 84 al 112 cursa copia de contrataciones colectivas de trabajo suscritas en Febrero de 1999 y Febrero de 2001, a las que se les concede valor probatorio por cuanto los mismos son fuente de derecho.

Al folio 113 cursa planilla de liquidación definitiva, consignadas por el actor y demandada, respectivamente, por lo que se aprecia por este juzgador, demostrándose de la misma que la demandada pagó a la parte actora, en fecha 08 de septiembre de 2008, la cantidad de Bs. 30.423,02, al haber finalizado la prestación de servicios por renuncia del trabajador demandante.

A los folios 114 al 139 cursan recibos de pagos, a los que este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose el pago de asignaciones salariales entra las que se encuentra comisiones, comisiones, sap.dom/feriado.

Al folio 140 cursa reporte de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 141 al 145 cursa copia de acuerdo al cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se aprecia el acuerdo mutuo suscrito entre el patrono y el actor en cuanto al recalculo de las comisiones correspondientes a sábado, domingos y feriados y su incidencia sobre las prestaciones sociales o de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, bono vacacional otorgado por el patrono al actor.

A los folios 146 y 147 cursa copia de instrumento poder, la cual es apreciado por este Juzgador de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 148 al 190 cursan copias certificadas de libelo de demanda, ante el Registro Público del Primer Circuito Municipio Libertador Distrito Capital en fecha 08 de septiembre de 2009.

Exhibición: 1) convención colectiva 1997-1999, 2) convención colectiva 1999-2001, 3) convención colectiva 2001-2003, 4) convención colectiva 2003-2005, 4) comunicación de fecha 01-10-2005 elaborada por el departamento de recursos humanos de citibank, 5) estados de cuenta de fideicomiso. 6) segundo convenio modificatorio del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional, 7) solicitud de retiro fondo especial de prestación de antigüedad convencional (FEPAC).

En la oportunidad de la evacuación de la prueba de exhibición, observa este Juzgador que dichas documentales cursan a los autos, los cuales este Juzgador tiene como exacto su contenido, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS PARTE DEMANDADA:

Al folio 196 cursa carta de renuncia de fecha 08 de septiembre de 2008 suscrita por el actor, a la que este juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 197 cursa planilla de liquidación, la cual fue valorada ut supra y valen las mismas consideraciones.

A los folios 198 y 199 relación de comisiones las cuales, no son apreciadas por este tribunal, al no aparecer suscritos por el actor.

A los folios 200 al 210 cursan copias de contrato colectivo de trabajo firmado en julio de 2003 y abril de 2008 a las que se les concede valor probatorio por cuanto los mismos son fuente de derecho.

A los folios 211 al 220 cursa plan de beneficio de oficiales de fecha 01 de octubre de 2005, el cual es apreciado por este tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 221 y 222 cursa convenio sobre modificación y compensación del FEPAC, a la que este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose que a parte del salario básico mensual el actor disfrutaría de un beneficio social de carácter no remunerativo creado para estimular el ahorro sistemático llamado Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC) equivalente a cuatro (4) días de su salario básico mensual depositado en una cuenta individual a nombre del trabajador en la contabilidad de CITIBANK.

A los folios 223 al 225 cursa convenio de recalculo de comisiones, el cual fue valorado anteriormente y valen las mismas consideraciones.

A los folios 226 al 258 cursan reportes históricos de nomina, los cuales son apreciados por este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 247 cursa recibo de pago de utilidades correspondientes al ejercicio económico 2007, a la que este tribunal no le otorga valor probatorio por no estar suscrito por la parte a quien se le opone.

A los folios 259 al 292 cursan resúmenes y saldos financieros pertenecientes al actor, los cuales son apreciados por este tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Informes: Solicito se oficie a la Inspectoría Nacional y Otros asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado adscrita a la Dirección General Sectorial del Trabajo del Ministerio del Trabajo, observa este Juzgador que no cursan las resultas por lo cual no hay materia sobre la cual pronunciarse.

Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), observa este Tribunal que las resultas del mismo consta a los folios 368 y 369 de la pieza principal, evidenciándose que el actor se encuentra registrado por la empresa First Nacional City Bank, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Observa este Tribunal que las resultas del mismo consta a los folios 354 al 364 de la pieza principal, evidenciándose que el actor se encuentra inscrito en el registro único de información fiscal desde 21-11-2003 así como la presentación del impuesto sobre la renta.

No hay más pruebas por analizar.

Al respecto se observa:

Tanto los juzgados superiores como el Tribunal Supremo de Justicia han definido de una manera constante lo concerniente al llamado Fondo de Ahorro indicando de forma resumida que:

(…) la cantidad que recibe el trabajador de su patrono, para que sea considerada como ahorro y no forme parte del salario a los efectos de los cálculos de prestaciones, debe caracterizarse por ser una cantidad no recibida por el trabajador directamente sino destinada a ser guardada o mantenida en una entidad bancaria, de ahorros, para ser usada ante una eventualidad, los ahorros cubren gastos inesperado o no comunes; además para que se trate de una contribución del patrono para estimular el ahorro, el trabajador también debe aportar en esa cuenta una porción de su salario, que generalmente es similar a la aportada como contribución por el patrono, de manera tal que la parte ahorrada por el trabajador no constituya la casi totalidad de su salario sino una parte bastante menor, lo que considera este sentenciador , por máxima de experiencia, entre un cinco y un diez por ciento del sueldo del trabajador. Si el trabajador no ahorra de lo que recibe como sueldo, entonces dónde está el estímulo para ahorrar?

Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fallo de fecha 13 de agosto de 2002, (R&G, Tomo 191, pp. 061 y ss. y Tomo 190, pp. 29 y 30).

Sobre el mismo punto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por decisión de fecha 30 de julio de 2003 -sentencia 489, expediente AA60-S-2002-000562, que se refiere a la mencionada supra del 13 de agosto de 2002-, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, sentó:

Entonces, no todo lo que el patrono entregaba al trabajador como aporte al ahorro constituía verdaderamente tal aporte, pudiendo ser una mera forma de simular entrega de cantidades salariales en fraude a la ley. Corresponde al aplicador de la ley, escudriñar en la realidad de los hechos para determinar en cada caso concreto cuándo se está verdaderamente en presencia de un aporte al ahorro del trabajador.

(…)

Entonces, si lo que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía del salario eran los aportes del patrono al ahorro del trabajador, debe considerarse que quien debe guardar dinero en previsión de necesidades futuras, cercenándolo o apartándolo de sus ingresos salariales, es el trabajador y toda vez que el salario tiene naturaleza alimentaria y con el se satisfacen las necesidades del trabajador y de su familia, se sabe por máximas de experiencia que la posibilidad de ahorro del trabajador en cajas de ahorro, fondos de ahorro y planes especiales de ahorro es de aproximadamente un 10% de su salario. El sentenciador de la recurrida lo estableció entre el 5% y el 10% del salario, lo que en cualquier caso implica una coincidencia en que el ahorro del trabajador compromete una parte pequeña de la retribución salarial.

(…)

Por máxima de experiencia puede precisar la Sala que al establecerse planes de ahorro de naturaleza especial, o mediante aportes a cajas de ahorro o a fondos de ahorro, se sabe desde el momento inicial cuales van a ser los aportes del patrono y del trabajador.

Las consideraciones anteriores no constituyen una imposición de requisitos a los aportes al ahorro del trabajador que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, no preveía; sino que son consecuencias que se derivan de los conceptos mismos de ahorro y de plan de ahorro.

En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.

Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, está limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados.

 Concluye la Sala social: En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de lo depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantizar el préstamo que eventualmente requeriría de presentarse una necesidad imprevista.

Por tales razones acertó el Juez de alzada cuando consideró que los denominados aportes del patrono al Plan de Ahorro son de naturaleza salarial, por cuanto en realidad no van asignados a Plan de ahorro alguno.

(R&G, Tomo 201, pp. 720 y ss.). Subrayado de este juzgador.

Asimismo, tal criterio fue sentado mediante decisión de fecha 9-03-2000, por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, en un caso similar, dicha Sala nuevamente consideró que si el término ahorrar se refiere a guardar dinero, y que la suma que para ello se destine debe ir creciendo, salvo retiros por causas excepcionales, resulta evidente que el trabajador no puede retirar los aportes hasta tanto no culmine la relación laboral.

Es bueno recordar, que el artículo 177 de la Ley Orgánica del trabajo prescribe que las doctrinas de casación establecidas por la sala de la de la Sala Social deben ser acogidas por los Tribunales de instancias. En líneas generales este juzgador como resultado de las sentencias antes transcritas concluye a grandes rasgos, las características de un verdadero fondo de ahorro: 1.- el trabajador debe colocar un monto de su salario que por máxima de experiencia la jurisprudencia lo ubica de un 10 al 15%. 2.- que el patrono a fin de que estimular el ahorro del trabajador coloque un monto similar; 3.-que no sea disponible por el trabajador, salvo que hay una eventualidad y con ciertas restricciones. 4.- En tal sentido la suma ahorrada debe ir creciendo.

En el caso que nos ocupa, el resultado es inverso como veremos, en tal sentido la cláusula pactada por las partes, que es la fuente del derecho, pero que al mismo tiempo su interpretación es la fuente del conflicto, indica textualmente:

Cláusula 42: FONDO ESPECIAL DE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL

Las partes han convenido en mantener el beneficio social de carácter no remunerativo denominado Fondo especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC)”. Constituido en la convención Colectiva 2003-2004.

Esta prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), es adicional a la establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y será depositada en un Fideicomiso o cuantas individuales a nombre de cada trabajador, en la contabilidad del BANCO. Este Fondo de prestación de antigüedad Convencional (FEPAC )” se regirá , tanto por las estipulaciones contenidas en el referido articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, como en las regulaciones establecidas en las políticas del BANCO y de acuerdo con las siguientes directrices generales :

1. el banco depositara mensualmente dentro de los primeros cinco (05) dias del siguiente mes , el equivalente a quince días de salario Basico. Por cada mes completo de servicio ininterrumpido.

2. el trabajador podra retirar anualmente , hasta el setenta y cinco por ciento(75%)de sus haberes en el fondo especial de prestación de antigüedad Convencional (FEPAC), hasta un maximo de tres (03) retiros al año , los retiros solo se podrán realizar, previo cumplimiento de la Ley Orgánica del Trabajo y las Fijadas por las Políticas del Banco .

3. una vez que el trabajador finalice, por cualquier causa, su relación de trabajo con el BANCO, este le hará entrega a aquel del de la totalidad del saldo que a su favor, mantiene en el Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC).

   Las partes convienen que en cualquier momento durante la vigencia del presente contrato, podrá convenirse en la sustitución y/o modificación del presente beneficio

   , mediante la suscripción de un Acta Convenio la cual deberá ser debidamente homologada por el funcionario del trabajo que le corresponda.

   En este orden de ideas se observa que el trabajador disponía de sus haberes por lo menos 3 veces al año con una simple notificación, por lo cual, la suma de dinero ahorrado iba mas bien decreciendo, contrario al sentido de lo que se considera ahorro.

   En consecuencia esta forma de de aporte realizado por el patrono conlleva forzosamente a concluir que la asignación extraordinaria efectuada por el patrono conforme a lo establecido en la cláusula 42 del Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Empresa CITIBANK Venezuela y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios, no puede calificarse como ahorro, sino como una forma disfrazada o simulada del patrono para entregar una cantidad más como contraprestación por el trabajo efectuado, sin que se considerara a los efectos del cálculo de los benéficos laborales, esta parte es salario. Así se decide.

   Así mismo el actor indica en su libelo de demanda que los aportes efectuados por CITIBANK al fondo de ahorros o FEPAC eran realizados en base a su la salario fijo mensual ignorando las incidencias por comisiones, comisiones sábados y/domingos y feriados, días pagados por descanso y feriados, a razón de lo solicitado por el demandante este juzgador pasa a analizar el contenido de la cláusula 42 convención colectiva colectivo suscrito entre la demandada y los trabajadores que prestan servicio para esta el cual establece lo siguiente:

   Cláusula 42: FONDO ESPECIAL DE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL

   Las partes han convenido en mantener el beneficio social de carácter no remunerativo denominado Fondo especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC)”. Constituido en la convención Colectiva 2003-2004.

   Esta prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), es adicional a la establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y será depositada en un Fideicomiso o cuantas individuales a nombre de cada trabajador, en la contabilidad del BANCO. Este Fondo de prestación de antigüedad Convencional (FEPAC )” se regirá , tanto por las estipulaciones contenidas en el referido articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, como en las regulaciones establecidas en las políticas del BANCO y de acuerdo con las siguientes directrices generales :

4. el banco depositara mensualmente dentro de los primeros cinco (05) dias del siguiente mes , el equivalente a quince días de salario Basico. Por cada mes completo de servicio ininterrumpido(…omisis)

   Se denota de la anterior trascripción que dicha cláusula establece claramente que el salario tomado en cuenta para que el patrono realice los aportes al FONDO ESPECIAL DE PRESTACION DE ANTIGUEDAD (FEPAC) será el salario Básico, entendiéndose este como la retribución laboral que, como cantidad mínima que se fija a recibir por la contraprestación de un servicio, no existiendo así duda de cual salario se iba a tomar para el calculo de dicho aporte , en consecuencia se declara improcedente dicho pedimento .Así se establece .

   Así mismo aduce el actor que la demandada le adeuda once días de aporte a su FONDO DE AHORRO ESPECIAL DE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONLA(FEPAC) , establecidos en la cláusula 42 de la contratación colectiva ya que los elimino a partir de mayo del año 2005, dejando solo como aporte mensual solo ocho(08)días de los 15 días aportes establecidos en la cláusula 42 de la convención colectiva firmada en abril del 2005 y que les pague también los 4 días adicionales que les redujo en abril del año 2006, señalando a si mismo que la accionada solo aporto a beneficio del actor a partir d abril del año 2006 solo cuatro(04) días de aporte mensual y no quince días como lo establece el ya citado articulo , efectivamente de la revisión de las pruebas aportadas por la parte accionada se desprende que para el mes de marzo del año 2006 , la demandada suscribió con el accionante un llamado convenio sobre modificación y compensación del FEPAC , el cual no fue celebrado en presencia del algún funcionario del trabajo tal y como lo exige claramente nuestra Normativa Laboral Vigente y el mismo disminuyo los días de aportes mensual a 8 días de los 15 preestablecidos anteriormente, siendo este un derecho adquirido para el actor a razón del tiempo mas aun cuando en el mismo se pretende menoscabar el derecho ya señalado contraviniendo lo previsto en Nuestra Carta Magna en su articulo 89 , específicamente en su cardinal 2 .- Los derechos Laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o menoscabo de estos derechos. Solo es posible la transacción y convenimiento al termino de la relación laboral , de conformidad con los requisitos que establezca la Ley.

   En consecuencia a que el citado convenio no cumple con los requisitos de una transacción laboral , ya que fue celebrado durante la prestación de servicio por parte del accionante , carece de validez al no reunir los extremos legales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, así como su reglamento , este tribunal ordena a la demandada a cancelar los días de aportes al FEPAC indebidamente desincorporados a razón del convenio señalado, desde el mes de abril del año 2006 al mes de Septiembre del año 2009 inclusive , a razón de 11 días de salario básico por mes . Así se Decide.

   Por ultimo el actor indica en su escrito libelar que la accionada debe pagar días sábados, domingos y feriados trabajados, a razón que en los recibos de pagos la demandada refleja el pago de comisiones generadas por días feriados sábados y domingos, y que las mismo tienen incidencia en sus prestaciones sociales y en los intereses de las mismas.

   Ahora bien, siendo así las cosas , para quien decide considera que lo aquí peticionada se enmarca en lo que ha denomina la doctrina como excesos legales ya que las instituciones aquí reclamadas exceden de lo establecido legalmente a lo que debe percibirse por la contraprestación de un servicio , hecho este que razón de lo ya dicho y asentado por nuestra tribunal supremo de justicia en su sala de casacion social , en la sentencia Nº 1693 de fecha 4 de octubre del año 2007 (caso R.Guevara contra inversiones y Variedades Rivero C.A) y en la sentencia N2264 de fecha 13 de Noviembre de 2007 (caso Pizzería y Delicateses Lancora C.A y Otros .),donde establece claramente que al surgir este tipo de reclamos denominados excesos legales , es en cabeza del actor donde recae la carga probatoria y debe este demostrar que ciertamente laboro esos días reclamados , por lo que de un análisis del cúmulo probatorio, considera este juzgador que actor no cumplió con su carga y en consecuencia se declara improcedente dicho pedimento. Así se establece.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano, F.R.V.A. venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad V.- 12.485.97 en contra de CITIBANK, N.A, ., empresa mercantil creada según documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 21 de Mayo de 1976, bajo el Nº 21, Tomo 70-A-Pro.

Condenándose a ésta a pagar la diferencia en la liquidación de las prestaciones sociales al no incluir el aporte extraordinario de ahorro realizado por la demandada como salario, cuya cuantificación se determinará por experticia complementaria, de acuerdo con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto, escogido por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- que el aporte del patrono al ahorro extraordinario es salario y por tanto agregarlo al salario del trabajador para recalcular los conceptos de antigüedad, utilidades, bono vacacional, días pagados por vacaciones y antigüedad adicional.3- El experto también calculará los intereses de mora con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales de conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010). 4.- Los honorarios profesionales del experto correrán a cargo y cuenta de ambas partes todo en concordancia a lo que reza en el Parágrafo Único del artículo 59 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPTRA.

SEGUNDO

No hay condena en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso.

TERCERO

Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día de hoy -exclusive- en que vence el previsto en el art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día Diez (10) de Noviembre de dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Abg: M.F.

EL JUEZ

Abg. KELLY SIRIT .A LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las Diez Horas Treinta minutos de la mañana (10:30 am.), se consignó y publicó la anterior decisión.

Abg. KELLY SIRIT .A LA SECRETARIA

Asunto nº AP21-L-2009-005004.

MAFM/ksa