Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Mayo de 2007

Exp. Nº 1902-07

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

A.A.

Mediante escrito presentado en fecha 29 de marzo de 2007, por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, suscrito por el Abogado A.S.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-11.420.303, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.690, en su Carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil FRONT LIGTH PUBLICIDAD C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de julio de 1998, bajo el Nº 28, Tomo 280-A-Sgdo., y de acuerdo a las facultades establecidas en el artículo 16 de los Estatutos Sociales, los cuales consignó según la publicación mercantil GRAFIVOZ, de fecha 5 de diciembre de 2005; interpone acción de A.C. conjuntamente con medida cautelar innominada conforme a lo preceptuado en los artículos 1, 2, y 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, contra la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, por las vías de hecho ejercidas contra la empresa al negárseles a recibir la solicitud del permiso de publicidad eventual y sus recaudos y por actuación realizada dentro de procedimiento sancionatorio que configuró violación de los derechos constitucionales relativos al derecho de petición, o.r., derecho al debido proceso y derecho a la defensa, contemplados en los artículos 51 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que ocasionó y sigue ocasionando grandes daños a los derechos e intereses económicos de la empresa accionante, quien tiene compromisos asumidos.

En fecha 29 de marzo de 2007, se realizó distribución respectiva de la causa, correspondiendo a éste Juzgado el conocimiento de la misma, la cual fue recibida en fecha 30 de marzo de 2007, y se anotó en el libro de causas bajo el Nº 1902-07.

En fecha 03 de abril 2007, éste Juzgado dictó auto, mediante el cual ordenó despacho saneador, a los fines de que la parte accionante, corrigiera el escrito libelar, por presentar oscuridad y confusión; bajo apercibimiento de que si no lo hacía en el lapso de 48 horas siguientes a que constase en autos el haberse practicado la notificación respectiva, se declararía inadmisible la presente causa. En la misma fecha se libró la boleta, y en el mismo día se dio por notificado al Presidente de la empresa.

En fecha 04 de abril de 2007, la parte accionante presentó la corrección del escrito libelar y en la misma fecha éste Juzgado en Sede Constitucional, procedió a pronunciarse sobre la admisibilidad y procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, mediante sentencia interlocutoria admitiendo la acción constitucional, y otorgando la medida cautelar provisionalísima solicitada.

En fecha 10 de abril de 2007, se libraron las boletas de notificación al Fiscal General de la República, y al Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En fecha 18 de abril de 2007, compareció el alguacil de este Tribunal, a los fines de diligenciar y dejar constancias de haber practicado las notificaciones, anteriormente aludidas.

En fecha 18 de abril de 2007, éste Juzgado dictó auto mediante el cual fijó para el día 24 del mismo mes y año, a las 2:00 p.m., audiencia oral y pública.

En fecha 24 de abril de 2007, se llevó a cabo la audiencia constitucional, oral y pública, y en la misma se ordenó la evacuación de dos testigos en las 24 siguientes.

En fecha 25 de Abril de 2007, se llevó a cabo la evacuación de los testigos J.R.P., y J.R..

En fecha 26 de Abril de 2007, se dictó el dispositivo del fallo, declarando procedente la acción de a.c. interpuesta. Dejando constancia que dentro de los próximos cinco (5) días siguientes a dicho dispositivo, se publicaría el texto íntegro de la sentencia.

Siendo la oportunidad de la publicación del texto íntegro de la sentencia, éste Tribunal, pasa a realizar el estudio individual del presente expediente, previas las consideraciones siguientes:

-I-

DE LA ACCIÓN DE AMPARO

CONSTITUCIONAL

La parte accionante solicitó :

• Se declare procedente la acción de a.c., en protección de los Derechos Constitucionales contenidos en los artículos 51 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el derecho a petición y o.r., el derecho del debido proceso y defensa y el derecho a la presunción de inocencia.

• Se ordene a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda que reciba la solicitud de permiso publicitario eventual para el otorgamiento del permiso respectivo de la instalación del elemento publicitario adosado en la pared lateral sentido oeste-este, Urbanización Población Chacao, Municipio Chacao del Estado Miranda.

Por otra parte señaló:

• Que en fecha 07 de marzo de 2007, el Vicepresidente de la empresa se dirigió a la Dirección de Administración Tributaria a fin de consignar la información requerida por ese despacho para tramitar el permiso de publicidad eventual, la cual se negaron a recibir tal como se evidencia en el folio número 78.

• Que en fecha 09 de Marzo de 2007, la empresa accionante, solicitó ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Jurisdicción de Chacao, el visto bueno requerido previamente a la solicitud de permiso de publicidad comercial, todo ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 14, ordinal 4 letra “C”, de la Ordenanza Municipal Nº 004-94 sobre Publicidad Comercial.

• Posteriormente, la empresa accionante, intentó nuevamente presentar la solicitud conjuntamente con los recaudos, la cual fue rechazada por el mencionado Organismo, por lo que procedió a colocar el motivo publicitario, sin haber obtenido por parte de la Dirección de Administración Tributaria, el permiso correspondiente a la exhibición, en base al contenido del artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

• Que en fecha 13 de Marzo de 2007, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, del Estado Miranda, ubicada en el Edificio Atrium, piso 7, Avenida Venezuela, Urbanización El Rosal, a través de los Ciudadanos M.A. y C.M., funcionarios fiscales adscritos a la Gerencia de Fiscalización de dicha Dirección, efectuaron una visita fiscal en la Avenida F.d.M., Edificio Centro Perú, lugar donde se encontraba adosado un elemento publicitario ubicado en la pared lateral sentido oeste-este, Urbanización Población Chacao, Municipio Chacao del Estado Miranda, donde dejaron constancia que se había verificado la exhibición de un elemento publicitario adosado al inmueble ubicado en la dirección antes señalada, cuyas medidas aproximadas eran de quince metros de alto (15 mts.) por ocho metros de ancho (08 mts.), con el texto que se lee “PSST¡”, asimismo se dejó constancia que al consultarse los Registros de la Dirección de Administración Tributaria, no se había encontrado ningún permiso que avalara la exhibición de dicho motivo publicitario.

• Que en fecha 16 de marzo de 2007, la Dirección de Administración Tributaria de dicha Alcaldía dictó la Resolución DAT/DF-DSF-AP-L/042.03.07, a través de la cual en ejercicio de las facultades otorgadas por los artículos 3 y 103 de la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial, en concordancia con los artículos 12 y 13 ejusdem, inició procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el articulo 103 ejusdem en concordancia con lo previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en contra de la sociedad mercantil ampliamente identificada, y dictó paralelamente medida cautelar innominada de remoción inmediata del elemento publicitario, en virtud de que esa Dirección había observado que era un deber exigir el permiso para velar por la seguridad e integridad física de las personas que residen o circulan en la Jurisdicción del Municipio, así como por la preservación de los bienes públicos o privados ubicados en el Municipio de conformidad a lo previsto en el artículo 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como porque se había deducido del procedimiento administrativo incoado, que la empresa había exhibido la publicidad comercial sin la obtención del permiso regulado en el Ordenamiento Jurídico Municipal, específicamente en el marco descrito en la Ordenanza Sobre la Publicidad Comercial incumpliendo presuntamente, con todo el procedimiento previsto en ese cuerpo normativo y con las normas que garantizan la seguridad pública en resguardo del interés público y en razón de que en el transcurso del tiempo para tomar decisión definitiva podía ocasionarse daños de difícil o imposible reparación. Actuación que fue notificada en la misma fecha de emisión del acto, a los fines de que se ejerciera el derecho a la defensa. Procediendo en esa misma fecha a remover la publicidad ubicada en el Centro Perú, sin conceder el lapso establecido en el artículo 96 de la Ordenanza Municipal para que la empresa procediera a la remoción voluntaria de la misma, afirmación que según, se puede demostrar con el último párrafo que se extiende en el acta de entrega de fecha 26 de marzo de 2007 que corre inserto en el folio 77.

• Recalcó que en fecha 07 y 08 de marzo de 2007, la empresa había solicitado permiso para la exhibición del elemento publicitario y había adjuntado conjuntamente a la planilla las siguientes documentales: Plano de ubicación en un radio de 500 metros del espacio donde será colocada la valla; tipo de estructura (planos y cálculos firmado por Ingeniero Civil Colegiado); dimensiones del elemento publicitario; fotografía del lugar donde se pretende instalar la valla; contrato de arrendamiento entre el Condominio Centro Perú y la Empresa; fotocopia de la Cedula de identidad del solicitante, y registro mercantil constitutivo y sus modificaciones. Tal como se puede demostrar de los elementos que corren inserto en los autos; elementos requeridos en la comunicación de fecha 19 de marzo 2007 signada bajo las nomenclaturas O-IS-07-267.

• Que en fecha 30 de Marzo de 2007, la Dirección de Ingeniería Municipal después de haber analizado la solicitud y sus recaudos declararon procedente la instalación del elemento publicitario.

• Que a pesar de no haber sido solicitada por la administración, tramitó oportunamente la Póliza de Seguros requerida en el articulo 12 de la Ordenanza, a los efectos de contar con la totalidad de los requisitos para el otorgamiento del permiso de publicidad eventual y que en este acto consignó, para que en caso de ser acordada la medida se encuentre protegidos los derechos e intereses de los terceros.

• Que las razones por las cuales no le recibieron los respectivos recaudos, se debía a la existencia de un Decreto publicado en Gaceta Municipal del Municipio Chacao, de fecha 1º de abril de 2005, dictado por el Alcalde L.L., mediante el cual se ordenó no otorgar permisos de publicidad para vallas por 180 días continuos, prorrogables por un periodo igual al vencimiento de dicho lapso, aunado a que según, la valla en referencia, constituía un alto riesgo para la colectividad que transita diariamente en el Municipio Chacao; y que la misma había sido instalada sin la solicitud o permiso ante las autoridades competentes.

• En tal sentido, manifestó que el mencionado Decreto, según se evidencia de su propio cuerpo normativo, y por la fecha de su publicación, carece de vigencia, por vencimiento tanto de los 180 días continuos como por el lapso de su prórroga. Y que en cuanto al posible riesgo que constituía la instalación de dicha publicidad, sólo la Dirección de Ingeniería Municipal, es el único Órgano competente para determinar la peligrosidad de una publicidad comercial; y en su oficio Nº O-IS-07-0267 de fecha 19/03/2007, en atención a la solicitud realizada en fecha 09/03/2007, por parte de la empresa accionante, la única observación que señaló era que debían ser presentados los respectivos planos y cálculos, así como el justificativo estructural que garantizara que la edificación resistía la implantación de la valla y que dichos documentos debían estar firmados por un Ingeniero Civil Colegiado. Documentos, que según, fueron presentados en su oportunidad, tal como se desprende del folio número 20 de este expediente.

• Que en cuanto a la instalación de la publicidad comercial, sin la autorización previa de la Dirección de Administración Tributaria, que si bien era cierto, que la empresa accionante, instaló la publicidad sin el debido permiso, no menos cierto era la necesidad de dicha instalación, debido a las circunstancias apremiantes del caso, y a los fines de evitar que se incrementaran los daños patrimoniales de la empresa, en virtud de que la misma, estaba obligada al cumplimiento de las pautas publicitarias en un tiempo determinado; y vista la actitud contumaz asumida por la Dirección de Administración Tributaria, de recibir la solicitud de permiso de publicidad eventual conjuntamente con los recaudos, fue que procedió a colocar la lona de publicidad.

• Que la acción tomada por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, constituían una vía de hecho que se configuró en el momento en que se negaron a recibir la solicitud del permiso de publicidad eventual y sus recaudos, ocasionando un daño irreparable a la empresa por cuanto se comprometió a efectuar la campaña publicitaria bajo la pautas suscritas al respecto. En tal sentido, adujo que dicha campaña publicitaria, estaba fijada en dos fases; Fase de Intriga: instalación permitida sólo del 09 /03 al 11/03 amaneciendo todo el parque instalado el día 12 de marzo y; Fase de despeje: instalación permitida sólo del 30/03 al amaneciendo todo el parque instalado el día 02 de abril de 2007. Asimismo destacó que reconocía la actuación realizada por la empresa y en consecuencia se consideraban acreedor de la sanción establecida en el artículo 96 de la Ordenanza Municipal.

• Que en razón de lo expuesto, denunciaba la violación flagrante de los derechos constitucionales, consagrados en los artículos 51 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al Derecho a Petición y O.R., Derecho al Debido Proceso, a la defensa y a la Presunción de inocencia, pues los mismos se configuraron, en primer lugar, por la vía de hecho increpada por la administración al negarse a recibir la solicitud y los recaudos que soportan la pretensión de obtener el permiso para la publicidad que se encontraba adosada en Edif. Centro Perú, y que imposibilita la ejecución de la fase de despeje, en segundo lugar, por haber subvertido el procedimiento establecido en la reforma de la Ordenanza sobre publicidad Comercial, ya que en la misma fecha de la notificación (16/03/2007), procedieron a remover la lona utilizada para la publicidad comercial, instalada por la empresa en el Edif. Centro Perú, sin conceder el lapso de las 72 horas establecidas en artículo 96 de dicha ordenanza; pues, si bien era cierto, que la administración en marco de un proceso sancionatorio, decretó la medida de remoción inmediata, no menos cierto era que la ejecución se hizo de manera intempestiva, sin cumplir las fases y los lapsos establecidos para tales efectos, actuación que debido a la manera furtiva como se ejecutó la medida, ocasionó daños a la empresa, pues, se deterioró el elemento publicitario, sin tomar en consideración las causas excepcionales del caso, interrumpiendo la primera fase de la publicidad, e incrementando por vía de hecho la negativa de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao de recibir la documentación requerida para efectuar el tramite y posterior otorgamiento de la permisología de publicidad comercial, invocado las expresiones mencionadas con anterioridad, y evitando de ésta manera que la empresa cumpliera con los objetivos previstos, y en tercer lugar, porque se le dictó medida innominada de remoción del elemento publicitario que consideran excesiva, pues, la misma no constituía una medida innominada, sino una imposición anticipada de la sanción de encontrarlo culpable en la apertura del procedimiento sancionatorio, ocasionando a la empresa lesiones a sus derechos sujetivos y perjuicio de índole económico, por cuanto al remover la publicidad, con personal no capacitado, fue dañada y deteriorada la misma; daño que se incrementa por la amenaza cierta de no poder cumplir con las pautas publicitarias suscritas por la empresa.

-II-

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 24 de Abril de 2007, se anunció audiencia constitucional, oral y pública, estando presentes el Ciudadano H.B.C.E., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.845.520, en su cualidad de Presidente de la empresa FRONT LIGTH PUBLICIDAD C.A., antes identificada, y su Apoderado Judicial A.J.S.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.420.303, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 65.690; los abogados H.E.R.U., y E.M., ambos venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-14.485.464, y V-12.625.913, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 108.244 y 91.456, en su condición de apoderados Judiciales del ciudadano R.C.N., Titular de la Cédula de Identidad Nº 9.881.907, en su carácter de Director de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao y la Abogada PAREDES R. MINELMA DEL C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-7.102.277, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.895, actuando en su condición de FISCAL TITULAR TRIGÉSIMO PRIMERA (31º) a Nivel Nacional en Materia Contencioso Administrativo y Tributaria. En la oportunidad de exponer los argumentos, la parte presuntamente agraviada, recalcó los alegatos manifestados en el escrito libelar de la acción de a.c., haciendo alusión de las distintas diligencias que efectuó la empresa, a los fines de obtener por parte de la Dirección de Administración Tributaria el correspondiente permiso de exhibición de la publicidad eventual, siendo el caso que las mismas fueron infructuosas, ya que dicha administración se negó a recibir las documentales respectivas, basándose en un Decreto publicado en Gaceta Municipal del Municipio Chacao, de fecha 1º de abril de 2005, dictado por el Alcalde L.L., mediante el cual se ordenó no otorgar permisos de publicidad para vallas, por 180 días continuos, prorrogables por un periodo igual al vencimiento de dicho lapso, aunado a que según, la valla en referencia, constituía un alto riesgo para la colectividad que transita diariamente en el Municipio; siendo el caso, que dicho Decreto se encuentra caduco, y que la autoridad competente para determinar la peligrosidad de la valla, es la Dirección de Ingeniería Municipal, obteniendo por esta, en fecha 30 de marzo de 2007, el visto bueno de la publicidad en comento, no manifestando que dicho elemento publicitario constituía un riesgo para los transeúntes del Municipio, y sólo faltando de tal forma, el permiso de la Dirección de Administración Tributaria para la exhibición de la publicidad, resultando infructuosas todas las diligencias realizadas por ante esa dirección, pues la misma, en las distintas oportunidades, se negó a recibir las documentales que se requerían para el otorgamiento del permiso, por lo que la empresa, se vio en la imperiosa necesidad de exhibir el elemento publicitario, ya que para ese momento tenía un compromiso asumido, señaló que la Dirección de Administración Tributaria, mediante su Resolución DAT/DF-DSF-AP-L/042.03.07, dictada en fecha 16 de marzo de 2007, inició procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la empresa, dictando paralelamente medida cautelar innominada de remoción inmediata del elemento publicitario, ocasionándole a la misma daños a sus derechos subjetivos y perjuicios de índoles económicos pues al momento de remover la lona publicitaria, con personal no capacitado, fue dañada y deteriorada, y que no se le concedió el lapso de las 72 horas, que establece la Ordenanza Municipal, en su artículo 96; además que en dicha Resolución se le realizó una imposición anticipada de la sanción al encontrarlo culpable, teniendo como única vía, la presente acción de a.c.. Por su parte, la representación judicial del organismo presuntamente agraviante, manifestó al respecto que no existían pruebas o indicios de que la Dirección de Administración Tributaria hubiese increpado por vía de hecho, la negativa de recibir las documentales de la empresa para la tramitación del otorgamiento del respectivo permiso; asimismo que al momento de la visita fiscal, la administración dejó constancia que al consultar los registros de la Dirección de Administración Tributaria, no encontró ningún permiso que avalara la exhibición de dicho motivo publicitario, por lo que se procedió a iniciar un procedimiento sancionatorio; Que en fecha 16 de marzo de 2007, la Dirección de Administración Tributaria de dicha Alcaldía dictó Resolución, a través de la cual dictó medida cautelar innominada de remoción inmediata del elemento publicitario porque se había deducido del procedimiento administrativo incoado, que la empresa había exhibido la publicidad comercial sin haber obtenido el permiso regulado en el Ordenamiento Jurídico Municipal. Actuación que fue notificada en la misma fecha, a los fines de que la empresa ejerciera su derecho a la defensa; destaca que la empresa, actuó contraria a derecho, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 12 de la Ordenanza Publicidad Comercial del Municipio Chacao del Estado Miranda, y que se desprende del mismo reconocimiento hecho por la parte acciónate en la presente causa, al actuar sin el permiso correspondiente; asimismo que no se le violentó el derecho a la defensa, pues, el día que se le inició el procedimiento sancionatorio, se le notificó, para que ejerciera su defensa, y no se le sancionó, pues la Dirección presumió que la empresa había exhibido el elemento publicitario eventual, sin el permiso correspondiente, por lo que se procedió conforme a las competencias conferidas del municipio a dictar medida cautelar innominada, de remoción de la publicidad, ya que el mismo podía ser un peligro para los transeúntes, por lo que mal podría considerarse dicha medida una sanción; asimismo se opuso a la medida cautelar provionalísima otorgada por este Tribunal, ya que según, no existe el Fumus Bonis Iuris, puesto que lo que pretende la empresa que se le ampare es una conducta meramente ilegal; y que la actuación de la administración Tributaria, no es la causa del potencial económico alegado por el administrado, pues las normas de orden público, no pueden ser relajadas por los particulares. Posterior a lo expuesto, se le concedió a la parte accionante el lapso de 10 minutos, a los fines de que ejerciera su derecho de réplica, en donde manifestó que, ciertamente la empresa no tenía las pruebas fehacientes de que hiciera constatar de la violación que se había increpado por la Dirección de Administración tributaria, pero, que era el caso que desde el año 2004, en diversas oportunidades ha intentado por ante dicha Dirección introducir documentales para que se le otorguen permisos de exhibición de otros elementos publicitarios, y que hasta la fecha no se le han tramitados, sólo teniendo como única prueba dichas documentales que al respecto resultan irrelevantes. Seguidamente, se le concedió el lapso de 10 minutos a la parte presuntamente agraviante para que ejerciera su derecho de contrarréplica y recalcó que no se le violentó el derecho a la defensa del accionante, por cuanto en el momento en que se le inició el procedimiento sancionatorio, fue notificado del mismo; no se le sancionó tal como pretende hacer creer; que no hay prueba ni indicios que no se le haya querido recibir los recaudos señalados, pues lo expuesto por él al respecto son sólo alegatos; igualmente solicitó se declare sin lugar la presente acción de a.c., pues, declararla con lugar, sería contravenir el ordenamiento jurídico municipal, y permitir que los contribuyentes instalen elementos publicitarios sin el respectivo permiso e igualmente imputa negligencia a la parte presuntamente agraviada para la consecución de la permisología, en el sentido de no haber previsto las diligencias para tramitarla. Seguidamente, la juez concedió la palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien observó que al folio 89 del referido expediente se evidenciaba la firma, nombre, y cédula de dos Ciudadano quienes alegaron “Se negaron a recibir”; e igualmente realizó la pregunta a las partes si quienes firmaron tal documental eran funcionarios de la Alcaldía del Municipio Chacao; respondiendo la parte presuntamente agraviada que fueron dos personas que se encontraban en el momento en el que fue a presentar los recaudos, solicitándoles a dichas personas que dejaran constancia de la negativa por parte de la administración de recibir dichos recaudos. La Juez fijó un lapso de 24 horas para la evacuación de los Ciudadanos J.R.P. y J.R., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 15.928.204 y 16.905.346, respectivamente, a los fines de que comparecieran por ante éste Órgano Jurisdiccional a rendir declaración a las 24 horas siguientes, es decir, para el día 25 de abril de 2007, a las 2:00 p.m. ulteriormente, en fecha 25 de Abril de 2007, se realizó la evacuación de los referidos ciudadanos, donde se dejó constancia la comparecencia de ambos, y en donde se le procedió a realizar el interrogatorio correspondiente, manifestando (ambos ciudadanos), que el abogado de la empresa accionante les solicitó fueran testigo de que la Dirección de Administración Tributaria se negó a recibir unos documentos.

En fecha 26 de abril de 2007, la Fiscal del Ministerio Público, emitió su opinión al respecto, donde señaló que en el caso que nos ocupa, en primer lugar se infiere tanto del escrito de la solicitud como de lo expuesto por el accionante en la audiencia oral y pública que lo perseguido con esta acción de a.c. es la restitución de una valla publicitaria que la administración ordenó retirar, mediante una medida cautelar innominada de remoción con ocasión a un Procedimiento Administrativo Sancionador por la exhibición de un elemento publicitario sin contar presuntamente con el permiso exigido por la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial; y en segundo lugar lograr que la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, reciba y tramite la solicitud del permiso para la exhibición de publicidad eventual y sus respectivos recaudos. En tal sentido, observa que en el primer caso, el acto que dice el accionante le generó lesiones constitucionales lo constituye el hecho de la remoción de valla con ocasión al inició del Procedimiento Administrativo Sancionador.

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia N° 222, de fecha 20 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando (caso: L.E.C.A. vs. C.d.I.), señaló lo siguiente:

…De acuerdo con la doctrina establecida por la Sala, la cual se reitera en el presente fallo, los actos de trámite producidos en el marco de un procedimiento administrativo no son susceptibles de impugnación por la vía del a.c., ya que éstos pueden ser atacados mediante el ejercicio del respectivo recurso administrativo, según lo previsto por el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los casos en que se produzca indefensión, prejuzgamiento o imposibilidad de continuar el procedimiento; o mediante el recurso contencioso-administrativo pertinente contra el acto administrativo definitivo.

Por otra parte, es menester señalar que con respecto a la causal de inadmisibilidad prevista por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, es doctrina reiterada de la Sala (vid. sentencia nº 2369/2001 del 23 de noviembre, entre otras) que “...para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aún en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente”.

Ello así, en caso de presunta injuria constitucional producida por un acto de trámite, el administrado dispone de medios idóneos para restituir la situación jurídica infringida, por lo que, de incoarse acción de a.c. contra este tipo de actos, la misma resultaría inadmisible conforme lo dispone el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo previsto por el artículo 5 eiusdem…

.

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que no es admisible el a.c. contra actos de trámite por existir contra estos una vía idónea expresamente consagrada en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como lo son los recursos administrativos en sede administrativa, y consecuentemente la acción de nulidad en sede judicial.

Señala que la acción de a.c., como antes se reseñó, es una acción de naturaleza extraordinaria, es decir, que sólo procede ante la violación de derechos o garantías constitucionales siempre y cuando no exista otra vía idónea para restituir la situación jurídica infringida, y que resultaría igualmente inadmisible en los casos en que siendo ejercida la acción de amparo inicialmente, existan otros medios judiciales eficaces a la resolución de la pretensión del particular.

Por lo que siendo así, resultaba evidente, que en el caso sub examini, al haberse interpuesto la presente acción de amparo con motivo a una medida innominada dictada dentro de un procedimiento administrativo sancionador en este particular no procede la acción de amparo, por contar el accionante con los medios idóneos para restablecer cualquier situación jurídica que considere infringida, más aún cuando nos encontramos frente a un procedimiento que no ha generado un acto administrativo definitivo.

Asimismo, señaló que constaba en el expediente, copia del auto de apertura del procedimiento sancionador Nº DAT/DF-DSF-AP-L/042-03-07 de fecha 16 marzo de 2007, de la cual se desprende que se levantó un procedimiento en contra de la sociedad mercantil “Front Light Publicidad, C.A.”, por el presunto incumplimiento de los artículos 12,13 y 14 de la Ordenanza sobre Publicidad Comercial, los cuales sancionan la exhibición de publicidad comercial sin la previa tramitación y obtención del permiso correspondiente con multa de ochenta unidades tributaria (80 U.T.) y la remoción del medio publicitario.

En tal sentido señaló que el artículo 12 de la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial del Municipio Chacao, establece lo siguiente:

No podrá hacerse pública la publicidad comercial, sin que antes haya obtenido el permiso respectivo y satisfecho por el contribuyente, el valor del impuesto correspondiente en la Dirección de Administración Tributaria

. (Resaltado agregado).

De manera, pues, que es claro que para la exhibición de publicidad debe necesariamente obtenerse previamente el permiso correspondiente.

Esta situación, fue apreciada por la Administración Municipal en fecha 13 de marzo de 2007, al momento de la visita fiscal cuando se verificó la exhibición de un elemento publicitario adosado al inmueble identificado a los autos, consultándose los registros del archivo de la Dirección de Administración Tributaria y no se encontró ningún permiso, lo que sirvió de base para dictar el acto de apertura del procedimiento administrativo sancionador DAT/DF-DSF-AP-L/042-03-07 de fecha 16 marzo de 2007, por el Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, a quien corresponde la tramitación de dicho procedimiento de acuerdo a la referida ordenanza

En tal sentido, ciertamente es obligación de la administración respetar y garantizar la protección al debido proceso expresamente tutelado por el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que “se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”, lo que, implica el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra, de conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado, y conocer la causa del mismo.

Aplicando los principios antes mencionados al caso de autos, se evidencia que la parte accionante fue notificado del inició del procedimiento administrativo sancionador por la presunta exhibición de un elemento publicitario sin contar con el permiso requerido, en fecha 16 de marzo de 2007, otorgándosele un lapso de diez (10) días hábiles a los fines de que ejerciera su defensa, por lo que a criterio de quien suscribe no se generó la violación del debido proceso ni el derecho a la defensa.

Aunado a lo antes referido, el accionando tanto en su escrito de solicitud de a.c. como al momento de la audiencia oral y público confesó que procedió a colocar la valla publicitaria sin contar con el debido permiso, por lo que a criterio de la Representación Fiscal la actuación de la Administración está ajustada a derecho, pues, es sabido que todos los ciudadanos deben cumplir con el ordenamiento jurídico.

En el segundo caso, con relación a la denuncia de la violación del derecho a petición, por la presunta negativa de la Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de recibir la solicitud de permiso de publicidad eventual y sus recaudos para la tramitación y otorgamiento de la permisología. Estima necesario realizarse algunas consideraciones con relación al derecho consagrado en el artículo 51 de la Constitución, para lo cual observa:

El derecho contenido en el citado artículo constitucional, está consagrado como el derecho que tienen todos los particulares de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad o funcionario público sobre los asuntos que sean de la competencia de estos y a obtener oportuna y adecuada respuesta, derecho cuya contrapartida, no es otra, que la obligación de todo funcionario público o toda persona que, en razón de la ley actúe con autoridad, en ejercicio de potestades públicas, de recibir las peticiones que se formulen respecto de los asuntos que sean de su competencia y asimismo, la de dar oportuna y adecuada respuesta a las mismas.

Sobre el alcance del derecho de petición y adecuada respuesta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de octubre de 2001 (caso M.A.A.R.), señaló lo siguiente:

…El único objetivo de la acción de a.c. contra la violación del derecho de petición y a obtener respuesta, es el de obligar al presunto agraviante a dar curso a la solicitud planteada y a emitir un pronunciamiento, sin que ello implique necesariamente una respuesta favorable. Por ello, no puede pretender en ningún caso la parte accionante, utilizar la acción de amparo con fundamento en el derecho de petición y a obtener o.r., para lograr otros objetivos materiales o jurídicos…

(Resaltado agregado).

Asimismo, en sentencia No 2073 del 30 de octubre de 2001, caso: C.E.M., señaló:

…La disposición transcrita, por una parte, consagra el derecho de petición, cuyo objeto es permitir a los particulares acceder a los órganos de la Administración Pública a los fines de ventilar los asuntos de su interés en sede gubernativa. Asimismo, el artículo aludido, contempla el derecho que inviste a estos particulares de obtener la respuesta pertinente en un término prudencial. Sin embargo, el mismo texto constitucional aclara que el derecho de petición debe guardar relación entre la solicitud planteada y las competencias que le han sido conferidas al funcionario público ante el cual es presentada tal petición. De esta forma, no hay lugar a dudas, en cuanto a que la exigencia de oportuna y adecuada respuesta supone que la misma se encuentre ajustada a derecho, pero no implica necesariamente la obligación de la Administración de acordar el pedimento del administrado, sino sólo en aquellos casos en que el marco jurídico positivo permita al órgano de la Administración tal proceder, sobre la base de las competencias que le han sido conferidas

. (Resaltado agregado).

De las Sentencias parcialmente trascritas se desprende sin lugar a dudas que todos los particulares tienen el derecho de dirigir peticiones ante los órganos de la Administración Pública, siempre y cuando tengan interés y el asunto sea de la competencia de ésta, por lo tanto, es obligación de la administración recibir y tramitar los requerimiento, presentados por los administrados, sin que ello signifique obligación para la administración de acordar el pedimento del solicitante, el mismo procederá siempre y cuando lo permita el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, al momento de celebrarse la Audiencia Constitucional, la parte accionada alegó que no existía prueba alguna que demostrara tal situación, luego de evacuada la prueba de testigo, se puede evidenciar del interrogatorio formulado a los ciudadanos J.R.R.L., venezolano, mayor de edad y con cédula de identidad Nº 16.905.345 y J.C.R.P., venezolano, mayor de edad y con cédula de identidad Nº 15.928.204, que ambos reconocieron la firma en el texto de la comunicación que corre inserta al folio ochenta y nueve del expediente donde se deja constancia de la negativa por parte de la administración de recibir la solicitud de permiso para la exhibición de una valla publicitaria, además que dichos ciudadanos presenciaron cuando la funcionaria encargada de recibir las solicitud del permiso para la exhibición del medio publicitario, se negó a recibir dicha solicitud, en este sentido, considera la Fiscal, que siendo que el contenido de la petición corresponde a la esfera oficial de competencia de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, ésta está obligada por mandato constitucional a recibir, atender y a responder oportuna y adecuadamente la solicitud formulada por el accionante.

Con relación a la documental consignada por el accionado relacionada a la constancia de que los ciudadanos J.C.R. y J.R. no se encontraban en las instalaciones de la Alcaldía para el día 7 de marzo de 2007, por cuanto la misma no fue emitida por un tercero, sino que dicha documental emana de la propia parte que la invoca, la misma no puede hacer prueba favor de la accionada, por emanar de ella misma, en virtud del principio que nadie puede hacer prueba en su propio favor.

Ante tal situación, y siendo que, el petitorio de la presente acción de amparo, es precisamente lograr que la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, le reciba y tramite la solicitud del permiso para la instalación del motivo de publicidad en el Edificio Centro Perú ubicado en la Avenida F.d.M., Urbanización Chacao, en criterio de la Fiscal, debe acordarse el derecho constitucional invocado por el accionante, fundamentado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé el derecho fundamental que tiene todo ciudadano de hacer peticiones y a obtener oportuna y adecuada respuesta y la acción de a.c., en este caso, sólo tiene por objeto el de obligar a la Administración Pública a recibir y tramitar la petición formulada por el accionante, sin que ello, implique que la administración quede obligada a pronunciarse de manera positiva ante el requerimiento formulado por el solicitante, tal y como lo ha sostenido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues, el criterio reiterado y que se mantiene hasta nuestros días, es que, la acción de amparo tiene efectos restablecedores de derechos y garantías constitucionales y no constitutiva de nuevas situaciones jurídicas, sin existir la posibilidad de que a través de ella, pueda crearse, modificarse o extinguirse una situación jurídica preexistente. Expuesto lo anterior, concluye esta representación fiscal que la presente acción de a.c. debe ser declarada parcialmente con lugar.

Éste Juzgado en fecha 26 de abril de 2007, procedió a dictar el dispositivo del fallo, declarando Procedente la presente acción de a.c., y dejando constancia que dentro de los cinco (5) días siguientes, con exclusión del sábado domingo y día festivo, publicaría el texto íntegro de la decisión.

Siendo la oportunidad establecida, para publicar el texto íntegro de la sentencia, este Juzgado pasa a realizarlo previa las consideraciones siguientes:

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Aprecia ésta Juzgadora, que la pretensión del accionante se ejerce en primer lugar, contra la vía de hecho increpada por la Dirección de Administración Tributaria, al no recibir las documentales requeridas, por dicha administración, para la tramitación y otorgamiento del permiso de exhibición de la publicidad eventual, lo que a su decir, configuró la violación del derecho constitucional consagrado en el artículo 51 de la carta magna, referido al derecho de petición y o.r., y en segundo lugar, en contra de la actuación realizada por la Dirección agraviante durante el procedimiento sancionatorio iniciado en contra de la empresa, que configuró la violación del artículo 49 ejusdem, referido al derecho a la defensa, debido proceso, y presunción de inocencia, en razón de ello, solicita que la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, reciba la solicitud del permiso publicitario eventual conjuntamente con sus recaudos respectivos, para el otorgamiento de la instalación y exhibición del elemento publicitario adosado en la pared lateral sentido oeste-este, Urb. Población Chacao, Mcpio. Chacao del Estado Miranda.

De seguidas, esta Juzgadora a analizar los argumentos expuestos por ambas partes; al respecto evidencia que la parte accionante, señaló que desde la fecha 7 de marzo de 2007, se dirigió a la Dirección de Administración Tributaria a fin de consignar los documentos requeridos por ese despacho para tramitar el permiso de publicidad eventual, la cual se negaron a recibir; que posterior a ello, en fecha 09 de Marzo de 2007, la empresa accionante, solicitó ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, el visto bueno requerido previamente a la solicitud de permiso de publicidad comercial, el cual fue declarado procedente en fecha 30 de marzo de 2007. Que ulteriormente, la empresa accionante, intentó nuevamente presentar la solicitud conjuntamente con los recaudos, ante la Dirección de Administración Tributaria, la cual fue nuevamente rechazada; y que en virtud de tales circunstancias procedió a colocar el motivo publicitario, sin haber obtenido por parte de dicha dirección, el permiso correspondiente a la exhibición de la publicidad eventual. Asimismo, que en fecha 13 de Marzo de 2007, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, del Estado Miranda, ubicada en el Edificio Atrium, piso 7, Avenida Venezuela, Urbanización El Rosal, a través de los Ciudadanos M.A. y C.M., funcionarios fiscales adscritos a la Gerencia de Fiscalización de dicha Dirección, efectuaron una visita fiscal en la Avenida F.d.M., Edificio Centro Perú, lugar donde se encontraba adosado un elemento publicitario ubicado en la pared lateral sentido oeste-este, Urbanización Población Chacao, Municipio Chacao del Estado Miranda, donde dejaron constancia que se había verificado la exhibición de un elemento publicitario adosado al inmueble ubicado en la dirección antes señalada, cuyas medidas aproximadas eran de quince metros de alto (15 mts.) por ocho metros de ancho (08 mts.), con el texto que se lee “PSST¡”, y que al consultarse los Registros de la Dirección de Administración Tributaria, no se había encontrado ningún permiso que avalara la exhibición de dicho motivo publicitario. Luego de ello, señaló que en fecha 16 de marzo de 2007, la Dirección de Administración Tributaria de dicha Alcaldía dictó Resolución DAT/DF-DSF-AP-L/042.03.07, conforme a los ejercicios y facultades otorgadas por los artículos 3 y 103 de la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial, en concordancia con los artículos 12 y 13 ejusdem, mediante la cual inició procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el articulo 103 ejusdem en concordancia con lo previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en contra de la sociedad mercantil ampliamente identificada, y dictó paralelamente medida cautelar innominada de remoción inmediata del elemento publicitario, en virtud de que esa Dirección había observado que era un deber exigir el permiso para velar por la seguridad e integridad física de las personas que residen o circulan en la Jurisdicción del Municipio, así como por la preservación de los bienes públicos o privados ubicados en el Municipio de conformidad a lo previsto en el artículo 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y porque se había deducido del procedimiento administrativo incoado, que la empresa había exhibido la publicidad comercial sin la obtención del permiso regulado en el Ordenamiento Jurídico Municipal, específicamente en el marco descrito en la Ordenanza Sobre la Publicidad Comercial, incumpliendo presuntamente, con todo el procedimiento previsto en ese cuerpo normativo y con las normas que garantizan la seguridad pública en resguardo del interés público y en razón de que en el transcurso del tiempo para tomar decisión definitiva podía ocasionarse daños de difícil o imposible reparación. Actuación que les fue notificada en la misma fecha de emisión del acto, a los fines de que ejerciera el derecho a la defensa. Procediendo en esa misma fecha a remover la publicidad ubicada en el Centro Perú, sin concederles el lapso establecido en el artículo 96 de la Ordenanza Municipal para que la empresa procediera a la remoción voluntaria de la misma. Por otra parte, alegó que muy a pesar de que no fue solicitada por parte de la administración, tramitó oportunamente la Póliza de Seguros requerida en el artículo 12 de la Ordenanza, a los efectos de contar con la totalidad de los requisitos para el otorgamiento del permiso de publicidad eventual. Esgrimió que las razones por las cuales no le recibieron los respectivos recaudos, se debía a la existencia de un Decreto publicado en Gaceta Municipal del Municipio Chacao, de fecha 1º de abril de 2005, dictado por el Alcalde L.L., mediante el cual se ordenó no otorgar permisos de publicidad para vallas por 180 días continuos, prorrogables por un periodo igual al vencimiento de dicho lapso, aunado a que según, la valla en referencia, constituía un alto riesgo para la colectividad que transitan diariamente en el Municipio Chacao; Manifestó al respecto, que el mencionado Decreto, según se evidencia de su propio cuerpo normativo, y por la fecha de su publicación, carece de vigencia, por vencimiento tanto de los 180 días continuos como por el lapso de su prórroga, y que en cuanto al posible riesgo que constituía la instalación de dicha publicidad, sólo la Dirección de Ingeniería Municipal, es el Órgano competente para determinar la peligrosidad de una publicidad comercial; siendo el caso, que en su oficio Nº O-IS-07-0267 de fecha 19/03/2007, en atención a la solicitud realizada en fecha 09/03/2007, por parte de la empresa, la única observación que señaló era que debían ser presentados los respectivos planos y cálculos, así como el justificativo estructural que garantizara que la edificación resistía la implantación de la valla y que dichos documentos debían estar firmados por un Ingeniero Civil Colegiado. Documentos, que según, fueron presentados en su oportunidad. Afirmó que en cuanto a la instalación de la publicidad comercial, sin la autorización previa de la Dirección de Administración Tributaria, que si bien era cierto, que la empresa, instaló la publicidad sin el debido permiso, no menos cierto era la necesidad de dicha instalación, debido a las circunstancias apremiantes del caso, y a los fines de evitar que se incrementaran los daños patrimoniales de la empresa, en virtud de que la misma, estaba obligada al cumplimiento de las pautas publicitarias en un tiempo determinado; así como por la actitud contumaz asumida por la Dirección de Administración Tributaria, de negarse a recibir la solicitud de permiso de publicidad eventual conjuntamente con los recaudos.

En tal sentido, indicó que la acción tomada por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, constituían una vía de hecho que se configuró en el momento en que se negaron a recibir la solicitud del permiso de publicidad eventual y sus recaudos, ocasionando un daño irreparable a la empresa por cuanto se comprometió a efectuar la campaña publicitaria bajo la pautas suscritas al respecto; asimismo destacó que dicha campaña publicitaria, estaba fijada en dos fases; Fase de Intriga: instalación permitida sólo del 09 /03 al 11/03 amaneciendo todo el parque instalado el día 12 de marzo y; Fase de despeje: instalación permitida sólo del 30/03 al amaneciendo todo el parque instalado el día 02 de abril de 2007. por otra parte, manifestó que reconocía la actuación realizada por la empresa y en consecuencia se consideraban acreedor de la sanción establecida en el artículo 96 de la Ordenanza Municipal.

En razón de lo antes expuesto, denunciaba la violación flagrante de los derechos constitucionales, consagrados en los artículos 51 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al Derecho a Petición y O.R., Derecho al Debido Proceso, a la defensa y a la Presunción de inocencia, pues los mismos se configuraron, en primer lugar, por la vía de hecho increpada por la administración al negarse a recibir la solicitud y los recaudos que soportan la pretensión de obtener el permiso para la publicidad que se encontraba adosada en Edif. Centro Perú, y que imposibilita la ejecución de la fase de despeje, en segundo lugar, por haber subvertido el procedimiento establecido en la reforma de la Ordenanza sobre publicidad Comercial, ya que en la misma fecha de la notificación (16/03/2007), procedieron a remover la lona utilizada para la publicidad comercial, instalada por la empresa en el Edif. Centro Perú, sin conceder el lapso de las 72 horas establecidas en artículo 96 de dicha ordenanza; pues, si bien era cierto, que la administración en marco de un proceso sancionatorio, decretó la medida de remoción inmediata, no menos cierto era que la ejecución se hizo de manera intempestiva, sin cumplir las fases y los lapsos establecidos para tales efectos, actuación que debido a la manera furtiva como se ejecutó la medida, ocasionó daños a la empresa, pues, se deterioró el elemento publicitario, sin tomar en consideración las causas excepcionales del caso, interrumpiendo la primera fase de la publicidad, e incrementando por vía de hecho la negativa de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao de recibir la documentación requerida para efectuar el tramite y posterior otorgamiento de la permisología de publicidad comercial, invocado las expresiones mencionadas con anterioridad, y evitando de ésta manera que la empresa cumpliera con los objetivos previstos, y en tercer lugar, porque se le dictó medida innominada de remoción del elemento publicitario que consideran excesiva, pues, la misma no constituía una medida innominada, sino una imposición anticipada de la sanción de encontrarlo culpable en la apertura del procedimiento sancionatorio, ocasionando a la empresa lesiones a sus derechos sujetivos y perjuicio de índole económico, por cuanto al remover la publicidad, con personal no capacitado, fue dañada y deteriorada la misma; daño que se incrementa por la amenaza cierta de no poder cumplir con las pautas publicitarias suscritas por la empresa.

Como punto previo, debe realizarse pronunciamiento sobre las actuaciones realizadas por la Dirección de Administración Tributaria, específicamente sobre el escrito de oposición a la medida cautelar otorgada por este Tribunal en fecha 04 de abril de 2007, actuación que se realizó antes de la celebración de la audiencia oral y pública, así como sobre el “Escrito de conclusiones del a.c. Front Light Publicidad C.A.”, presentado en fecha 24 de abril de 2007.

En cuanto a la oposición a la medida cautelar, debe indicarse que la administración adujo que no se habían comprado los requisitos para la procedencia de la medida (fumus bonis iuris, periculum in mora y el periculum in damni), en tal sentido indicó que el accionante debía comprobar dichos requisitos previstos en la Ley, asimismo, destacó que el Juez a los fines de otorgar la procedencia de la medida, se encuentra en la imperiosa labor de estudiar detalladamente la existencia de los requisitos in comento, toda vez que estos no deben estar señalados de manera casuística o accidental, sino como se evidencia del mandato legal suficientemente demostrado, en virtud de lo cual solicitan se declare con lugar la oposición formulada y en consecuencia se revoque la medida.

Ahora bien, observa esta Juzgadora que en el presente caso, por ser una acción de a.c. autónoma, acompañada con una solicitud de medida cautelar provisionalísima, debe seguirse el criterio Jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, caso sociedad mercantil CORPORACIÓN L’ HOTELS C.A., contra la sentencia dictada el 30 de abril de 1999, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la cual se estableció que el solicitante de la medida cautelar no está obligado a traer elementos de convicción dirigidos a probar la existencia del Fumus B.I., ni del Periculum In Mora, sino que dada la celeridad y brevedad que caracterizan al p.d.a. constitucional, depende únicamente del sano criterio del Juez constitucional acordar o no tales medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen, siendo ello así, considera esta Juzgadora que la actuación de este Tribunal, fue realizada, conforme a los criterios jurisprudenciales.

Aunado a esto, debe señalarse, que la tramitación de la oposición interpuesta, era imposible, debido a la naturaleza y brevedad del procedimiento, por cuanto, en una acción de a.c., interpuesta conjuntamente con medida cautelar, no puede ventilarse la oposición a la medida cautelar decretada, conforme a las previsiones establecidas en el Código de Procedimiento Civil, ya que aún si se aplicaran dichas normas, la eventual oposición que pudiera plantear la parte contra quien obre la medida decretada, por la brevedad del procedimiento (cuyo impulso procesal depende de la parte agravada), no podría tramitarse. Todo en base a los criterios jurisprudenciales establecidos.

En cuanto al escrito de conclusiones del a.c. Front Light Publicidad C.A., presentado en fecha 24 de abril de 2007 (posterior a la audiencia constitucional oral y pública), debe indicarse que tal actuación tampoco es procedente, dentro del procedimiento de la acción de amparo, por cuanto, la oportunidad preclusiva para exponer los alegatos, era en la audiencia, oral y pública, tal como lo ha previsto la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Aunado a esto, sin pretender atribuirle un valor probatorio al escrito de conclusiones, debe indicarse que existe una contradicción, entre lo expuesto en la audiencia oral y pública, con lo planteado en el mencionado escrito, pues, es el caso, que en la audiencia, el apoderado judicial del organismo accionado solicitó se declarase sin lugar la presente acción y en el petitorio del escrito, solicitó la declaratoria de inadmisibilidad de la acción, en base a argumentos muy distantes de lo expuesto en la audiencia.

En razón de lo antes expuesto, llama poderosamente la atención a esta Juzgadora que a sabiendas que la Alcaldía del Municipio Chacao es uno de los entes con mayor relevancia jurídica, interpongan actuaciones no acordes con el procedimiento que se ventila, y contraria a los criterios jurisprudenciales, sobre la materia de amparo, que en todo caso, pudieran considerarse actuaciones temerarias y excesivas, que desconfiguran el procedimiento legalmente establecido, tendentes a desviar la atención del objeto principal de la presente acción.

. Por otra parte, se evidencia que la representación judicial del organismo presuntamente agraviante, en oposición a lo expuesto por el accionante, señaló en cuanto a la presunta violación del derecho de petición y o.r., previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial del Municipio Chacao del Estado Miranda, contiene en su artículo 12 un mandato expreso donde señala que todos aquellos interesados en exhibir publicidad dentro de dicha Jurisdicción local, deberán obtener previamente a su exhibición el permiso o autorización respectivo. Por lo que haciendo usos de sus competencias los funcionarios adscritos a la mismas procedieron a trasladarse a la Av. F.d.M., Edif. Centro Perú, Torre A, Oficina 18, Urb. Población Chacao del Estado Miranda, con el objeto de Practicar una inspección fiscal sobre un elemento publicitario, adosado en dicha torre en sentido oeste-este, resultando de esa labor de fiscalización dos informes fiscales S/N, de fecha 13 de marzo de 2007, y que con fundamento a dichas actas e inspecciones se presumió que la sociedad mercantil Front Light Publicidad, C.A., propietaria de dicho elemento publicitario, no contaba con el permiso para la colocación y exhibición del mismo, procediendo de tal forma a dictar auto de apertura de procedimiento administrativo sancionador Nº DAT/DF-DSF-AP-L/042-03-07, de fecha 16 de marzo de 2007, contra la empresa, por el presunto incumplimiento de los artículos 12, 13 y 14 de la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial, acordándose una medida cautelar innominada de remoción del medio publicitario.

Asimismo se observa que la parte accionada, señaló que no existían pruebas ni indicios de que la Dirección de Administración Tributaria, se haya negado a recibir las documentales requeridas para la tramitación de solicitud del permiso de exhibición publicitario, recalcando que mal podría esta Juez tener la convicción de que tales alegatos expuesto por el accionante, fuesen ciertos o fidedignos, imputándole de tal forma, negligencia a la empresa para la consecución de la permisología, en el sentido de no haber previsto las diligencias respectivas para tramitarla.

Ahora bien, esta Juzgadora, debe destacar que lo controvertido en el presente caso, no trata sobre sí la empresa, obtuvo o no, el permiso correspondiente por parte de la administración, para instalar y exhibir la lona publicitaria, conforme a los preceptuado en el artículo 12 de la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial del Municipio Chacao del Estado Miranda, argumento del Municipio, donde se fundamenta su principal defensa, pues, desde un principio la parte agraviada, confesó que había instalado el elemento publicitario, sin la permisología correspondiente, debido a que la administración en todo momento se había negado a recibirle las documentales al respecto, tanto así, que manifestó que su actuación podría hacerlo acreedor de una sanción por parte de la administración, la cual estaba dispuesto asumir; lo debatido aquí, se ciñe a verificar la violación de los artículos 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho de petición y o.r., derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia; especialmente sí la Dirección de Administración Tributaria, recibió o no, los recaudos para la tramitación de la permisología correspondiente.

Corresponde determinar, en primer lugar, si hubo violación del derecho al debido proceso, derecho a la defensa, y presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al respecto se observa que la parte acciónate, señaló que la administración subvirtió el procedimiento establecido en la reforma de la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial, ya que en la misma fecha de la notificación (16/03/2007), procedieron a remover la lona utilizada para la publicidad comercial, instalada por la empresa en el Edif. Centro Perú, sin conceder el lapso de las 72 horas establecidas en el artículo 96 de dicha ordenanza; pues, si bien era cierto, que la administración en marco de un proceso sancionatorio, decretó medida de remoción inmediata, no menos cierto era que la ejecución se hizo de manera intempestiva, sin cumplir las fases y los lapsos establecidos para tales efectos, actuación que debido a la manera furtiva como se ejecutó la medida, ocasionó daños a la empresa, pues, se deterioró el elemento publicitario, sin tomar en consideración las causas excepcionales del caso, interrumpiendo la primera fase de la publicidad, y evitando de ésta manera que la empresa cumpliera con los objetivos previstos con el anunciante. Además señaló que se le dictó medida innominada de remoción del elemento publicitario que consideran excesiva, pues, la misma no constituía una medida innominada, sino una imposición anticipada de la sanción de encontrarlo culpable en la apertura del procedimiento sancionatorio, ocasionando a la empresa, lesiones a sus derechos sujetivos y perjuicio de índole económico, por cuanto al remover la publicidad, con personal no capacitado, fue dañada y deteriorada la misma; daño que se incrementó por la amenaza cierta de no poder cumplir con las pautas publicitarias suscritas por la empresa.

Por su parte, la representación Judicial del organismo agraviante, señaló que en pleno uso de sus competencias, asignadas conforme a lo establecido en la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial, y en estricto acatamiento del procedimiento legalmente establecido, dictó el acto de apertura de procedimiento Nº DAT/DF-DSF-AP-L/042-03-07, de fecha 16 de marzo de 2007, con arreglo al artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por el presunto incumplimiento de la empresa, en los artículos 12, 13, y 14 de la precitada Ordenanza, acordando una medida cautelar innominada de remoción del medio publicitario, dirigida a salvaguardar la seguridad de las personas y los bienes que se encuentran en la Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda y que dicho acto fue debidamente notificado a la empresa, en la misma fecha. Del mismo modo, señala, que se indicó a la empresa, que tenía un lapso de 10 días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación de aquel, para que ejerciera su derecho a la defensa, presentando en dicha oportunidad los alegatos y pruebas que considerara pertinentes para desvirtuar el contenido de tal acto y de la medida cautelar innominada de remoción del medio publicitario acordada por la administración Tributaria, la cual según, no posee un carácter sancionatorio como erradamente señaló la accionante, sino, que responde al deber ineludible del ente Municipal de velar por el orden público y los intereses colectivos de los cuales es garante. Asimismo, manifestó el agraviante que la empresa confunde la medida dictada por la Administración Tributaria, con la sanción prevista en el artículo 96 de la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial, el cual condena exhibición de publicidad comercial en un área superior a 21 mts2, sin el permiso correspondiente con una multa de 80 U.T., y la remoción del aludido medio a costa del infractor; siendo el caso, que ni siquiera ha sido dictada por el ente tributario local, la Resolución definitiva que ponga fin al procedimiento iniciado mediante acto de apertura en cuestión, de allí, que no existe multa a pagar y no fue ordenada la remoción del elemento publicitario exhibido a costa del infractor en los términos previsto del artículo 96 de la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial, existiendo respeto a la presunción de inocencia de la empresa, debido proceso, y derecho a la defensa.

Ahora bien, esta Juzgadora, a los fines de esclarecer el punto controvertido por ambas partes, debe señalar que las lesiones ocasionadas por la administración con motivo a la Resolución dictada en fecha 16 de marzo de 2007, Nº DAT/DF-DSF-AP-L/042.03.07, referida esta al acto de apertura del procedimiento sancionatorio y remoción inmediata del elemento publicitario, que según la parte accionante, ocasionó vulneraciones a sus derechos consagrados en el artículo 49 de la Constitución, referido este al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y de Presunción de Inocencia; no pueden ser objeto de estudio en la presente acción, pues, tales argumentos sólo son revisables en el Recurso idóneo, es decir, en un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad; por lo que esta Juzgadora debe desechar las denuncias formuladas en base al artículo 49 ejusdem. Así se decide.

Con respecto a la violación del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al derecho de petición y o.r., la cual se configuró, a decir del accionante, por la vía de hecho increpada por la Dirección de la Administración Tributaria, al negarse a recibir la documentación para la tramitación de la permisología respectiva; debe esta Juzgadora, a los efectos de verificar la denuncia, analizar los elementos cursantes en autos, así, se observa que en la audiencia constitucional, a requerimiento del Ministerio Público, se ordenó la evacuación de la prueba testimonial, de los ciudadanos J.R.R.L., titular de la Cédula de Identidad Nº 16.905.345, y J.C.R.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 15.928.204, que presenciaron la negativa de la administración de recibir los documentos, actuación que avalaron con su firma y que se puede evidenciar en el escrito que riela al folio 89 del presente expediente.

En el mismo orden de ideas, debe destacarse que corre inserto a los folios 269 al 274 del presente expediente, actas del examen de testigo, realizado a los Ciudadanos J.R.R.L., titular de la Cédula de Identidad Nº 16.905.345, y J.C.R.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 15.928.204, ciudadanos estos que firmaron la documental inserta al folio 89, en donde a manuscrito se lee “se negaron a recibir”, de dichas actas, se evidencia, que ambos ciudadanos afirmaron que el apoderado judicial de la empresa, intentó consignar unas documentales, por ante la Dirección de Administración Tributaria, las cuales una mujer se negó a recibir, y que tales hechos habían acaecido entre las 3 o 4 de la tarde, en el piso 7 de la Alcaldía del Municipio Chacao, donde se encuentra ubicada dicha Dirección.

Ahora bien, para desvirtuar la ocurrencia de los hechos, en la fecha cierta indicada por la administración (07 de marzo de 2007), la parte accionada aprovechó el acto de evacuación de testigo, para promover una prueba documental, no procedente en ese acto, a tal efecto consignó, una documental que corre inserta al folio 275 del presente expediente, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao (Dirección de Gestión Seguridad Integral, Dirección de Seguridad Interna), en la cual se deja constancia de que los ciudadanos J.C.R. y J.R. no se encontraban en las instalaciones de la Alcaldía para el día 7 de marzo de 2007; pero es el caso, que la misma no fue emitida por un tercero, sino de la propia parte que la invoca, razón por cual dicha documental, no puede hacer prueba a favor de la accionada, por emanar de ella misma, en virtud del principio que nadie puede hacer prueba en su propio favor, valoración que coincide con el criterio del Ministerio Público, aunado a esto, debe indicarse que no necesariamente tienen que coincidir la fecha de emisión de la comunicación, con la fecha de presentación. Concluye esta Juzgadora, que al existir declaraciones contestes en cuanto al lugar, tiempo, modo y ante quién, como lo fueron la de los Ciudadanos in comento, mal podría desecharse los testimonios, por el hecho de que la documental refleja una fecha que no encaja con la fecha cierta indicada por la administración, por lo que esta Juzgadora le da todo el valor probatorio a las declaraciones rendidas por los testigos, las cuales fueron contundentes para la decisión de la presente controversia y desecha la prueba documental presentada por la administración. Así se decide

Siendo así, y visto el valor probatorio que se le ha otorgado a las deposiciones rendidas, queda demostrado que ciertamente se configuró la violación del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al derecho de petición y consecuencialmente el de o.r..

Sobre este Derecho, debe indicarse que tal como se señaló anteriormente, se encuentra consagrado en el artículo 51 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, tal derecho se refiere al que tienen los ciudadanos de dirigir peticiones ante cualquier autoridad, sobre los asuntos que sean de la competencia de esta, y de obtener consecuencialmente oportuna y adecuada respuesta, advirtiéndose además que aquellos funcionarios que vulneren este derecho, deberán ser sancionados conforme a la Ley, pudiendo ser destituidos de sus cargos. Siendo ello así, debe ratificarse que la administración al negarse a recibir las documentaciones para la tramitación de la permisología respectiva, vulneró derechos constitucionales del accionante, a pesar de la insistencia en presentar la solicitud del permiso.

Asimismo debe indicarse, que el hecho de hacerle peticiones ante cualquier administración pública, no implica la obligación de ésta, de acordar el pedimento del solicitante, sino, de recibirle, atenderle y responderle oportuna y adecuadamente la solicitud formulada, pues así, ha sido consagrado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 octubre de 2001, (caso M.A.A.R.), señalando lo siguiente:

…El único objetivo de la acción de a.c. contra la violación del derecho de petición y a obtener respuesta, es el de obligar al presunto agraviante a dar curso a la solicitud planteada y a emitir un pronunciamiento, sin que ello implique necesariamente una respuesta favorable. Por ello, no puede pretender en ningún caso la parte accionante, utilizar la acción de amparo con fundamento en el derecho de petición y a obtener o.r., para lograr otros objetivos materiales o jurídicos…

(Resaltado agregado).

Asimismo, en sentencia No 2073 del 30 de octubre de 2001, caso: C.E.M., señaló:

…La disposición transcrita, por una parte, consagra el derecho de petición, cuyo objeto es permitir a los particulares acceder a los órganos de la Administración Pública a los fines de ventilar los asuntos de su interés en sede gubernativa. Asimismo, el artículo aludido, contempla el derecho que inviste a estos particulares de obtener la respuesta pertinente en un término prudencial. Sin embargo, el mismo texto constitucional aclara que el derecho de petición debe guardar relación entre la solicitud planteada y las competencias que le han sido conferidas al funcionario público ante el cual es presentada tal petición. De esta forma, no hay lugar a dudas, en cuanto a que la exigencia de oportuna y adecuada respuesta supone que la misma se encuentre ajustada a derecho, pero no implica necesariamente la obligación de la Administración de acordar el pedimento del administrado, sino sólo en aquellos casos en que el marco jurídico positivo permita al órgano de la Administración tal proceder, sobre la base de las competencias que le han sido conferidas

. (Resaltado agregado).

En otro sentido, debe acotarse, que se observa de las actas que corren insertas al presente expediente, que la empresa, adjuntó las documentales requeridas para el otorgamiento del permiso, y que además a los folios 170 al 176 Póliza de Seguros por Responsabilidad Civil (riesgos especiales) la cual se verifica en la oportunidad de cancelar los impuestos, lo que evidencia la buena fe de la empresa y el animus de cumplir todos los requirimentos exigidos por la Ordenanza Municipal, en su artículo 14, 15 y 17, documento que deben ser observados para la tramitación del permiso.

Concluye esta Juzgadora, que en atención al objeto perseguido por la presente acción, el cual no es otro que lograr el recibo, y tramite de la permisología para la instalación del elemento publicitario en el Edif. Centro Perú ubicado en la Av. F.d.M., Urb. Chacao, por parte de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, y siendo que ha sido demostrado la violación al precepto constitucional, consagrado en el artículo 51 de nuestra Constitución, esta Juzgadora declara procedente la presente acción de a.c. y ordena a la Dirección de Administración Tributaria, reciba, atienda, y responda adecuada y oportunamente la solicitud formulada por la empresa Front Light Publicidad, C.A., a los fines de otorgársele el permiso requerido de instalación y exhibición publicitaria, suficientemente descrita.

Asimismo, deja sin efecto la medida cautelar innominada, acordada por este honorable Tribunal, en fecha 04 de abril de 2007, por haberse dictado la presente decisión, y ordena a la empresa Front Light Publicidad, C.A., remover la lona publicitaria ubicada en la Avenida F.d.M., Edificio Centro Perú, pared lateral sentido oeste-este, Urbanización Población Chacao, Municipio Chacao del Estado Miranda, a la mayor brevedad posible, hasta tanto sea tramitado y otorgado el permiso de publicidad eventual, por ante la Dirección de Administración Tributaria.

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, en Sede Constitucional declara:

1. PROCEDENTE la acción de a.c., interpuesta por el por el Abogado A.S.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-11.420.303, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.690, en su Carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil FRONT LIGTH PUBLICIDAD C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de julio de 1998, bajo el Nº 28, Tomo 280-A-Sgdo., y de acuerdo a las facultades establecidas en el artículo 16 de los Estatutos Sociales, los cuales consignó según la publicación mercantil Grafivoz, de fecha 5 de diciembre de 2005; contra la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, por las vías de hecho ejercidas contra la empresa al negárseles a recibir la solicitud del permiso de publicidad eventual y sus recaudos que configuró violación de los derechos constitucionales relativos al derecho de petición, o.r., contemplado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2. ORDENA a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, reciba, atienda, y responda adecuada y oportunamente la solicitud formulada por la empresa Front Light Publicidad, C.A., a los fines de otorgársele el permiso requerido de instalación y exhibición publicitaria.

3. DEJA SIN EFECTO la medida cautelar provisionalísima, otorgada por este Tribunal en fecha 04 de abril de 2007, a la empresa Front Light Publicidad C.A.

4. ORDENA a la empresa Front Light Publicidad C.A., retire el elemento publicitario, a la mayor brevedad posible, hasta tanto no obtenga el respectivo permiso por parte de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, correspondiente a la instalación y exhibición del mismo.

5. IMPROCEDENTE la oposición realizada a la medida cautelar innominada provisionalísima.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese al Fiscal del Ministerio Público

Dada, sellada y firmada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cuatro (4) días del mes de m.d.D.M.S. (2007).

LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO acc.

J.D.G.O.

En esta misma fecha 4-5-2007, siendo las cuatro y treinta (4:30) post- Meridiem, se publico y registro la anterior decisión.

EL SECRETARIO acc.

J.D.G.O.

Exp.- 1902-07.

Asist. M.P.

FlorC/Clim