Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 31 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

196° y 147°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: FRUIT OF THE LOOM INC, empresa organizada y constituida conforme a las leyes del Estado de Nueva York, Estado Unidos de América, domiciliada inicialmente en 350 Fifth Avenue, suite 5215, Nueva York, Estado de Nueva York, Estado Unidos de América, y en la actualidad domiciliada en One Fruit of the Loom Drive, Bowling Green, Kentucky, Estado Unidos de América y con domicilio procesal en Avenida Blandín, Centro San Ignacio, Torre Kepler (Este), piso 4, La Castellana de la ciudad de Caracas.

   Apoderados judiciales de la parte actora: Y.C.S.H., LJUBICA JOSIC DE CANONICO, A.C., M.G.F., F.C.G., F.P.P., C.G.D.H., L.M.C.S., H.A.G.C., L.M. y O.P.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.306.798, 11.145.007, 11.143.104, 16.336.350, 2.941.451, 13.308.511, 6.876.386, 14.574.209, 13.800.262, 3.824.743 y 14.485.663, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.501, 69.418, 63.038, 115.010, 8.939, 63.356, 31.491, 106.677, 110.180, 15.290 y 112.108, respectivamente.

   Parte demandada: Sociedad Mercantil COPPMAR, S.A., empresa inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 18.02.1998, anotada bajo el Nº 19, tomo 10-A.

   Apoderado Judicial de la demandada: M.C., titular de la cédula de identidad Nº 7.588.993, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.697.

2. Breve reseña de las actas del proceso.

   Mediante oficio N° 15531-06 de fecha 25.07.2006 (f.163) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite al Juzgado Superior constante de ciento sesenta y dos (162) folios útiles copias certificadas de las actas que conforman el expediente N° 8772-05, contentivo del juicio que por Uso Ilegal del Derecho de Marca sigue la sociedad mercantil Fruit Of The Loom INC., contra la sociedad mercantil Coppmar, S.A., a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la abogada M.G.F. en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el auto proferido por el Juzgado de la causa en fecha 12.06.2006.

   Por auto de fecha 01.08.20006 (f.164) el tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   En fecha 20.09.2006 (f. 165 al 186) la abogada M.G.F., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, presenta su escrito de informes.

   En fecha 21.09.2006 (f. 187 al 211) el abogado M.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada presenta escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora y anexos.

   Mediante diligencia de fecha 29.09.2006 (f. 212), la abogada M.G.F., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, manifiesta al tribunal que no presentará observaciones a los informes por cuanto carece de material sobre el cual hacer las mismas, ya que la parte contraria no presentó informes en la causa.

   Mediante auto de fecha 03.10.2006 (f.213) este tribunal declara que el lapso de observaciones a los informes venció el día 02.10.2006 y aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del 03.10.2006 (inclusive), de conformidad con el artículo 521 ejusdem.

   Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo, el Tribunal pasa hacerlo en los siguientes términos:

3. Antecedentes y fundamentos de la apelación

   Consta a los folios 1 al 84 del presente expediente, escrito de fecha 20.07.2005 y anexos presentado por los abogados L.M.d.D., Y.S.H. y L.M.C.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.290, 66.501 y 106.677, respectivamente, apoderados judiciales de la parte actora, ante el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, mediante el cual solicitan a ese Juzgado de Municipio se traslade y constituya en la avenida 4 de mayo, Centro Copp, Porlamar, Isla de de Margarita, cerca del Centro Comercial Jumbo, con el objeto de practicar Inspección Judicial conforme a los particulares señalados en el escrito; asimismo una vez llenos los extremos exigidos en el artículo 247 de la Decisión 486 del Régimen Común sobre Propiedad Industrial solicitan se decrete: 1) El secuestro sobre todo lo que constituya violación de los derechos marcarios de su mandante, particularmente sobre los productos (calcetines) comercializados por la empresa infractora, o de cualquier otro que surja de la práctica de la Inspección Judicial. 2) decrete prohibición de importar, comercializar, distribuir, fabricar y/o vender productos que se identifiquen con las marcas “FRUIT OF THE LOOM”, ordenando por ende el cese de la actividad ilícita (…), 3) Que de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el literal “C” del artículo 246 de la Decisión 486, solicitan se decrete medida innominada de prohibición de importación de los productos que infrinjan la marca “FRUIT OF THE LOOM”, importados y/o distribuidos por la persona, natural y/o jurídica que a través de la Inspección se haya identificado como tal, para lo cual solicitan se oficie a todas las Oficinas de Aduanas a nivel Nacional para que impidan el ingreso general de estos productos a Venezuela. 4) Solicitan la publicación en prensa de un cartel en el que se notifique a los comerciantes de la existencia de la medida de prohibición de comercialización, distribución, fabricación y/o venta de productos que se identifiquen con la marca “FRUIT OF THE LOOM”, cuya distribución y/o comercialización no esté autorizada por su mandante, ordenando por ende el cese inmediato de la actividad ilícita.

   Consta a los folios 84 al 87 del presente expediente, acta de inspección judicial levantada por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, y mediante la cual deja constancia en su punto segundo: Que constató el almacenamiento de productos para su distribución y/o venta que infringen la marca “FRUIT OF THE LOOM”. Asimismo una vez constatada la infracción, el tribunal con el a.d.P. designado, ciudadano J.V.O.M., titular de la cédula de identidad Nº 8.380.614, decreta el secuestro de la mercancía antes mencionada quedando bajo el resguardo de la Depositaria Judicial del Caribe, C.A.

   Consta a los folios 88 al 121 libelo de demanda y anexos, por Uso Ilegal del Derecho de Marca incoada por la ciudadana O.P.P., titular de la cédula de identidad Nº 14.485.663 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 112.108, actuando en nombre y representación de la sociedad mercantil Fruit of the Loom, Inc contra la sociedad mercantil Coppmar, S.A.

   Consta a los folios 122 al 126 del presente expediente, que la abogada Y.C.S.H., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 66.501, sustituye el poder que le fuere otorgado por la sociedad Fruit of the Loom reservándose su ejercicio, a los abogados Ljubica Josic de Canónico, A.C. y M.G.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.418, 63.038 y 115.010, respectivamente, al tiempo que el abogado F.C.G., sustituye el poder otorgado por la empresa Fruit of the Loom Inc en los abogados F.P.P., C.G.D.H., Y.C.S.H., L.M.C.S. y H.A.G.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.356, 31.491, 66.601, 106.677 y 110.180, respectivamente.

   En fecha 02.05.2006, (f. 127 al 130) el abogado M.C., apoderado judicial de la parte demandada, presenta escrito de contestación a la demanda incoada contra su representada.

   En fecha 22.05.2006, (f. 130) el abogado M.C., apoderado judicial de la parte demandada, presenta escrito de promoción de pruebas en la causa.

   En fecha 01.06.2006, (f. 132 al 142) la abogada M.G.F., apoderada judicial de la parte actora, presenta escrito de promoción de pruebas en la causa, en los siguientes términos:

   “(…) IV: Prueba de asistencia técnica: Invocando el principio de la prueba libre, solicito de este tribunal acuerde oficiar a la División Físico Comparativa de la Dirección Identificativa y Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), en su sede principal ubicada en Caracas, Distrito Capital, con el objeto de que dicho organismo realice un análisis comparativo entre los productos infractores identificados con la marca “FRUIT OF THE LOOM” comercializados por la demandada Coppmar, S.A., y objeto de la medida de secuestro practicada por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, y los productos originales de la marca “FRUIT OF THE LOOM” que cursan en el presente expediente anexos al escrito de inspección judicial marcados “J”; “K”; y “L”, respectivamente. El análisis comparativo que a bien tenga realizar la División Físico Comparativa del CICPC, tendrá por objeto determinar la calidad de las medias o calcetines comercializados por la empresa Coppmar, S.A., respecto a los productos originales identificados con la marca “FRUIT OF THE LOOM”, recayendo fundamentalmente en las características, similitudes y/o diferencias de la etiqueta que identifica dichas productos, así como sobre el material, condiciones y calidad de los calcetines. A tales fines, y una vez sea admitida la presente prueba, solicito de este Tribunal acuerde oficiar a la Depositaria Judicial del Caribe, C.A., con el objeto que se sirva remitir a la brevedad tres (03) calcetines de los que fueron secuestrados por el Juzgado de Municipio en fecha 20 de julio de 2005, que se encuentran bajo su resguardo desde esa oportunidad. Seguidamente, pedimos a este tribunal acuerde oficiar a la División Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), Caracas, Distrito Capital, anexando los productos originales que cursan en el expediente y los artículos infractores que sean remitidos por la Depositaria Judicial del Caribe, C.A., a fin de que dicho organismo se sirva realizar el análisis comparativo conforme lo indicado en el presente capítulo. V. Testimoniales: De conformidad con lo establecido en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, y a los fines de reiterar la notoriedad de la marca propiedad de mi representada, según lo establecido en el artículo 228 de la Decisión 486 de la Comunidad A.d.N., promuevo tres (03) testigos, a objeto de que certifiquen sobre los particulares que serán anunciados en el respectivo acto: -M.A., titular de la cédula de identidad Nº V-16.781.468, domiciliado en Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta. (…) VI. Exhibición de documentos: Acorde a lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicito de este tribunal ordene a la demandada Coppmar, S.A., bajo la presunción formal como contribuyente, exhibir todas las facturas de compra, así como los documentos de importación y nacionalización, correspondientes a las medias o calcetines identificados con la marca “FRUIT OF THE LOOM”, a fin de probar su procedencia, costos, y cumplimiento de los deberes tributarios formales exigidos por nuestra legislación. En el caso que la demandada Coppmar, S.A., no exhiba durante el plazo que establezca este Juzgado, conforme lo establecido en el segundo aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, los documentos que acrediten la adquisición y cumplimiento de los deberes formales tributarios respecto a los productos infractores identificados con la marca “FRUIT OF THE LOOM”, solicito de este tribunal ordene oficiar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a fin de que se indique el respectivo procedimiento administrativo sancionatorio por la violación a los deberes formales de todo contribuyente. (…omissis…). VIII. Inspección Judicial sobre los productos secuestrados: A tenor de lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, promuevo inspección judicial sobre los productos que fueron secuestrados por el tribunal de Municipio durante la práctica y ejecución del procedimiento instructorio anticipado, y que se encuentran en resguardo de la Depositaria Judicial del Caribe, C.A., a fin de demostrar la calidad de dichos artículos infractores identificados con la marca “FRUIT OF THE LOOM”. En ese sentido, solicito de este Tribunal se sirva trasladar y constituirse en la sede de la mencionada Depositaria, a fin de que por vía de inspección judicial deje constancia si en el etiquetado de las medias o calcetines secuestrados, consta la siguiente información en idioma castellano: 1.- Nombre, denominación o razón social del fabricante nacional o importador, 2.- Marca comercial, 3.- La leyenda “hecho en Venezuela” o la del país de fabricación, en el caso de ser importado, 4.- Talla de la prenda de vestir. 5.- Información sobre la composición de la fibra o material usado en la fabricación de la prenda de vestir. 6.-Instrucciones sobre el cuidado de la prenda de vestir. 7.- El número de registro de identificación fiscal (RIF) del fabricante o importador. 8.- El número de inscripción en el registro obligatorio de fabricantes nacionales e importadores llevado ante el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Aerología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER). 9.- Cualquier otro particular, por lo que me reservo la oportunidad de enunciarlo durante la práctica de la presente inspección. En caso de que este tribunal considere necesario para la evacuación de la presente prueba la asistencia de un experto o práctico, solicito se proceda a su designación conforme lo prevé el artículo 473 del Código de Procedimiento Civil. En caso de que este tribunal constate la no concurrencia de los particulares antes mencionados en el etiquetado de los productos infractores, solicito se proceda a oficiar de inmediato al Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Aerología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) y al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), a fin de que se apliquen a la demandada las sanciones administrativas correspondientes, al haber comercializados productos que violan el contenido de la Resolución conjunta Nº 1.182 y 440, por la cual se establece la información mínima obligatoria que debe contener el etiquetado de todo tipo de prendas de vestir (textil) que se comercialice en el territorio nacional, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.549 del 15 de octubre de 2002. (…)”.

   En fecha 06.06.2006, (f. 143 al 149) el abogado M.C., apoderado judicial de la parte demandada, presenta escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte actora; expresa en su escrito de oposición lo siguiente:

   (…) la atípica medida de inspección judicial – secuestro practicada el día 20 de julio de 2005, por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se secuestraron un lote de pares de medias (presuntamente infractoras) a mi representada, constituyó una flagrante violación a los derechos y garantías de mi representada, pues la misma se llevó a cabo con menosprecio al principio del debido proceso, en franca violación de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, cuyo texto es del tenor siguiente: (…omissis…) La solicitud que excitó al Juzgado de Municipio fue hecha, mas no evacuada, con fundamento en el artículo 245 de la Decisión 486 de la Comunidad A.d.N., que reza (…omissis…). (Subrayado de la parte demandada). De la redacción del citado artículo se advierte que la obtención anticipada y coercitiva de la prueba es una medida cautelar, cuya tramitación y ejecución, esta revestida de todo un mecanismo procesal tendiente a resguardar los derechos de los particulares, pues ellas, de una forma u otra, limitan-restringen o afectan derechos fundamentales de las personas contra quienes obra la medida, como el derecho a la propiedad, por ejemplo. La actuación del Juzgado de Municipio es, según la doctrina, una medida asegurativa con fines de prueba. Estas medidas difieren de las medidas preventivas ordinarias que persiguen asegurar bienes u objetos para garantizar la ejecución del fallo, ya que las medidas asegurativas corresponden más bien al derecho de fondo, buscan preservar pruebas para ser elevadas luego al contradictorio. Estas pruebas deben ser recogidas con estricto apego al Debido Proceso, garantizando las formas procesales establecidas a favor de los justiciables, de lo contrario son nulas y no susceptibles de ser apreciadas por el Juez. En este estado, debe hacerse una distinción entre la prueba ilícita y la prueba nula por inconstitucional, al respecto la doctrina ha establecido, que la ilegitimidad de la prueba es cuando el medio ha sido adquirido o constituido ilegalmente por el promovente que lo propone, y el juez desconociendo esa circunstancia la admite. La doctrina acepta que hay situaciones ilícitas que pueden producir efectos probatorios, como lo es la violación del secreto profesional, o la confesión obtenida por maquinaciones dolosas como las operaciones encubiertas o también llamadas “entregas controladas” la cual podría tomarse como irretractable si el hecho se demuestra. Distinta es la situación, si una garantía constitucional o un derecho individual de igual rango que el debido proceso, se ha transgredido para la obtención de la prueba, en este caso las especies probatorias son nulas por inconstitucionales. En el presente caso, la parte que represento se opuso a la medida de secuestro antes dicha, recurso que, luego de tramitarse la incidencia, fue declarado con lugar, dictaminando este juzgado que la actuación del juez de municipio fue violatoria del debido proceso, dicha decisión fue confirmada por esta alzada, quien como añadidura consideró “un exceso inaceptable” la actuación del juzgado de municipio, que acordó una inspección judicial aplicando el artículo 936 del Código de Procedimiento Civil, para luego decretar dentro de dicha inspección un secuestro, sin fundamentar dicha medida asegurativa en ninguna norma procedimental que lo facultara para ello, sin preservar las formas que por Ley esta obligado a acatar, por ser tal acto de orden público. Estableció la juzgadora lo siguiente: (omissis). Los efectos de dicha interlocutoria deben ser acatados en todas las fases del juicio, la aclaratoria judicial sobre el quebrantamiento del orden público tiene plena vigencia en el presente proceso. Si este juzgado y el juez de alzada consideraron la actuación del juez de municipio una violación al debido proceso, definiéndolo como exceso inaceptable, también lo es el aseguramiento de los bienes y las pruebas así obtenidas; en base al principio de unidad del proceso la medida de inspección – secuestro ejecutada por el juzgado de municipio, pero por otro lado, se pretenda usar en contra de Coppmar, S.A las pruebas obtenidas en desmedro de los derechos de mi representada, de admitirse dichas pruebas se daría continuidad al exceso y cobraría vigencia de nuevo la violación constitucional, reservándome, para ese negado caso los recursos ordinarios y extraordinarios que para ese caso prevé la ley. El juzgado de Municipio admitió la solicitud como una inspección pura y simple, pero en el transcurso de la inspección, sin auto motivado ni fundamentado que modificara su misión original, “decretó”, una medida de secuestro y la practicó. Las pruebas obtenidas bajo esta perspectiva de alteración de normas de orden público son nulas y violatorias del artículo 49 de la Constitución Nacional. El juzgado de municipio violó el debido proceso al trasformar una actuación de jurisdicción graciosa en una medida que afectó el derecho de propiedad de mi representada al ordenar el retiro y resguardo de una mercancía que el inspeccionante consideró “infractora”, todo sin motivación legal o jurídica alguna, dicha actuación evidentemente inconstitucional también violentó el derecho a la inviolabilidad de la morada, pues, bajo el amparo del artículo 936 del Código de Procedimiento Civil mal podía el juez de municipio ingresar a la sede de mi representada sin su consentimiento, el cual fue obtenido bajo el engaño de una situación judicial confusa, en la cual bajo el argumento de una inspección judicial inofensiva, una vez constituido el juzgado en la sede de mi representada, se ejecutó un secuestro en forma coercitiva, cuando en realidad, el juzgado actuaba dentro de la jurisdicción graciosa. Corresponde al juzgador, en esta fase procesal, analizar el modo de obtención de la prueba y su validez, no pretendo una determinación sobre la legalidad o no del secuestro como medida tendiente a garantizar las resultas del juicio, la cual ya fue calificada como un exceso inaceptable y violatoria del debido proceso por dos instancias judiciales, sino un pronunciamiento sobre la nulidad de la prueba obtenida durante su abusiva perpetración. El fin de la justicia es la obtención de la verdad, pero esa certeza debe alcanzarse en un debido proceso con respeto a las garantías procesales y los derechos individuales, admitir lo contrario sería, por ejemplo, permitir la tortura o la violación de la correspondencia como medios para obtener la verdad. En este caso concreto, mi representada fue victima de un “exceso inaceptable”, que se materializó en la violación de sus derechos constitucionales e individuales. La Inspección Judicial – secuestro no es solamente atacable y nula en su aspecto formal o procesal, sino que también adolece de vicios sustanciales que la hacen ineficaz y nula como medio para el aseguramiento de pruebas, cita los siguientes: 1) Falta de una descripción detallada de los elementos asegurados: El tribunal inspeccionante en el particular segundo del acta deja constancia “que en el referido local comercial el tribunal constató el almacenamiento de productos para su distribución y/o venta que infringen la marca “Fruit of the Loom” no los describe ni detalla, no puede determinarse en forma alguna a cuales productos se refiere el juzgado de municipio, está (sic) indefinición se mantiene al momento de “decretar” la ilegal medida de secuestro, ya que el tribunal en esa fase procesal, solo describe la mercancía como “…setenta y dos (72) paquetes con tres pares de medias cada uno, avaluadas en la cantidad de doscientos dieciséis mil bolívares (Bs. 216.000)”, todo sin mencionar su marca aparente, color, modelo, talla, marca del fabricante o importador, información sobre el país de procedencia, material de confección u otras señas o rasgos particulares que permitan su identificación durante el proceso en el cual se pretenden incorporar. La doctrina opina que el acta de inspección judicial debe ser un “retrato escrito” de lo que ve y capta el juez con sus sentidos, esta exigencia no obedece a la necesidad de alimentar la curiosidad de las partes, sino a la exigencia de garantizar el derecho a la defensa de los litigantes, quienes deben tener la certeza que los elementos probatorios adquiridos anticipadamente, sin su concurso o mediación, y peor aún, sin el control judicial efectiva e inmediato como prueba en el debate judicial, en lo que se denomina el “camino de la prueba”. El cumplimiento de este requisito legitíma la obtención de la prueba, pero, su inobservancia vicia de nulidad lo actuado. En conclusión las “medias” que fueron supuestamente secuestradas en la sede de Coppmar S.A., no pueden ser objeto de experticias o inspecciones, por cuanto dichas “medias” fueron obtenidas mediante la violación del debido proceso, es mas, en virtud de las sentencias interlocutorias de la incidencia opositoria deben ser devueltas a su representada, así que mal podrían constituir “productos infractores” cuyo destino, en el negado caso de ser considerados contraventores de alguna norma, sería el ser destruidos; es decir, incinerados. Cabe preguntarse como quedaría la cosa juzgada incidental. Con fundamento en lo antes expresado me opongo a la admisión de las siguientes pruebas: 1) La prueba contenida en el capítulo IV del escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora, denominada por la apoderada judicial como “prueba de asistencia técnica” en la que se pretende un análisis comparativo entre los productos denominados por la actora como infractores identificados con la marca FRUIT OF THE LOOM y los productos originales que cursan en el expediente, por cuanto, como expliqué anteriormente, en el acta de inspección – secuestro levantada por el juzgado de municipio, no se expresa que haya sido asegurado ningún producto determinado identificado con la marca FRUIT OF THE LOOM. Solo se hizo referencia a “medias” como una mercancía genérica, sin más elementos identificatorios. Para fundamentar esta oposición ratifico lo expuesto en el capítulo previo. Los calcetines “secuestrados” pueden ser cualquier clase de medias que el depositario ponga a disposición del juzgado, ya que no se determinó con precisión su marca, modelo, color, talla o material. 2) La prueba contenida en el capítulo VIII del escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora, denominado por su apoderada, Inspección sobre los productos secuestrados; para sustentar esta oposición hace valer los argumentos esgrimidos en el particular número uno, arriba expuesto y ratifico el contenido del capítulo previo de este escrito. Hago la observación al tribunal que la parte promovente es muy acuciosa y minuciosa al querer precisar: 1.- El nombre, denominación o razón social del fabricante nacional o importador, 2.- Marca comercial, 3.- Leyenda “hecho en Venezuela” o la del país de fabricación, en el caso de ser importado, 4.- Talla de la prenda de vestir, etc. Pero la actora no sintió la misma inquietud al momento de la práctica de la inspección judicial-secuestro por parte del Juzgado de Municipio, en la que sólo se determinó que los productos eran una “medias”. También advierto al juzgado que según lo expresado por la actora el objeto de esta prueba es la iniciación de un procedimiento sancionatorio contra mi representada por SENCAMER y no la aportación de elementos de convicción que sustenten sus argumentos, es una prueba promovida con fines extrajudiciales. 3) La prueba contenida en el capítulo V del escrito de promoción de pruebas, referente a la testimonial del ciudadano M.A., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 16.781.468, por notorio y público que labora como asistente legal del abogado A.C., para ello basta con revisar el libro de préstamo de expedientes llevado por el archivo de este juzgado, en el folio 57 correspondiente al día 11 de mayo de 2006, donde en la línea cuarta aparece el mencionado ciudadano solicitando el presente expediente Nº 8772, es evidente que el testigo promovido tiene interés en las resultas del juicio. 4) La prueba contenida en el capítulo VI denominada exhibición de documentos, oposición que fundamento en que no existe una presunción formal como contribuyente, de que mi representada tenga facturas de compra, documentos de importación o nacionalización, correspondientes a medias o calcetines identificados con la marca FRUIT OF THEE (sic) LOOM. Esta oposición la fundamento en el hecho que no existe determinación alguna en el acta de inspección ni en otro documento sobre la existencia de calcetines o medias marca FRUIT OF THE LOOM en el local de mi representada y a todo evento porque el acta de inspección es nula e ilegal, como exprese antes. Debo advertir que el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil impone, al promovente de la prueba de exhibición la aportación de un medio de prueba que constituya una presunción grave de que el instrumento se halla en poder del adversario, requisito que no ha cumplido el actor. Por otra parte el promovente solicita una tramitación de su prueba distinta a la que confiere el texto adjetivo, pues pide al tribunal que en caso de no exhibición se ordene al Seniat a fin de que inicie un procedimiento administrativo sancionatorio contra su mandante, de lo cual se aprecia que el objeto de la prueba es extrajudicial. Por último solicito que no se admitan las pruebas aquí denunciadas como impertinentes, nulas e ilegales, por cuanto su admisión sería una franca violación al debido proceso y a las propias decisiones de este juzgado y de alzada. Todos estos argumentos los hago con la finalidad de evitar que el juzgador sea sorprendido en su buena fe e inducido al un error por el promovente de la prueba. Es justicia. (...)”

   Mediante auto de fecha 05.12.2005 (f. 150 y 151), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en relación a la oposición planteada por el abogado M.C. en lo concerniente a la prueba de asistencia técnica y a la prueba de Inspección lo declara inadmisible, por cuanto se estableció la ilegalidad de la medida decretada por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial; en lo relativo a la oposición realizada a la prueba testimonial del ciudadano M.A., el tribunal la desecha por cuanto la prueba de testigo sólo podrá tacharse dentro de los 5 primeros días de despacho siguientes a la admisión de las pruebas y en relación a la oposición a la prueba de exhibición de documentos, el tribunal declara procedente la oposición planteada, por considerar que no se cumplieron a cabalidad con las exigencias del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 12.06.2006 (f. 152 al 155), el a quo admite las pruebas promovidas por la abogada M.G.F., apoderada judicial de la parte actora, por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva, con exclusión de las pruebas contenidas en los capítulos IV, VI y VIII en virtud de la procedencia de la oposición planteada por la parte demandada; en relación a la prueba contenida en el capítulo III del escrito de pruebas el tribunal la admite y ordena oficiar a las sociedades mercantiles Importadora 7477, C.A; Importadora 1647, C.A e Importadora 2047, C.A., en la persona de su director ciudadano R.V., a los fines que informen al tribunal sobre los particulares señalados en el auto; en cuanto a la prueba de testigos promovida en el capítulo V, el tribunal la admite y ordena comisionar al Juzgado del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, para que los ciudadanos M.A., Giulia La Rosa y M.M.G., rindan sus respectivas declaraciones. En lo concerniente a la prueba de inspección promovida en el capítulo VII el tribunal la inadmite.

   Por auto de fecha 12.06.2006 (f. 156 al 158) el a quo admite las pruebas promovidas por el abogado M.C., apoderado judicial de la parte demandada, por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   Mediante diligencia de fecha 15.06.2006 (f. 159) la abogada M.G.F., apoderada judicial de la parte actora, apela del auto de admisión de pruebas de fecha 12.06.2006, dictado por el tribunal de la causa.

   Por auto de fecha 21.06.2006 (f. 160), el tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación planteada por la parte actora y ordena remitir a este juzgado superior las copias certificadas que indique la parte apelante y las que señale el tribunal en su oportunidad.

4. Actuaciones en la alzada

   Informes de la parte actora:

   En fecha 20.09.2006 (f. 165 al 186) la abogada M.G.F., actuando en su condición de apoderada judicial de la parte actora, consigna escrito de informes en la causa, alegando en su escrito lo siguiente:

   Que “(…) el 12 de junio de 2006, el tribunal de primera instancia declaró procedente la oposición ejercida por la parte demandada contra las pruebas promovidas por esa representación judicial (parte actora)”.

   Que “en esa misma fecha, el Juzgado de Primera Instancia a través de auto declaró inadmisibles las pruebas promovidas en los capítulos IV, VI, VII y VIII del escrito presentado por esa representación judicial, relativas a las pruebas de asistencia técnica, exhibición de documentos, inspección judicial sobre los libros de comerciantes e inspección judicial sobre los productos secuestrados. (…)”

   Que “(…) la prueba de asistencia técnica fue debidamente promovida por esa representación judicial invocando el principio de prueba libre, con el objeto de solicitar la práctica de un análisis comparativo entre los productos infractores de la marca “FRUIT OF THE LOOM” comercializados por la empresa Coppmar, objeto de la medida cautelar de secuestro practicada por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 20 de julio de 2005, los cuales reposan en los depósitos de la Depositaria Judicial Del Caribe, C.A., y, los productos originales fabricados por su mandante identificados bajo la marca comercial “FRUIT OF THE LOOM”, adjuntados al escrito de solicitud de inspección judicial marcados con las letras “J”, “K” y “L”, que constan en el expediente de la causa principal.”

   Que “para solicitar dicho análisis comparativo, se solicitó que se oficiara a la División Físico Comparativa de la Dirección Identificativa y Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), división especializada para determinar la calidad de los calcetines infractores comercializados por la empresa Coppmar, C.A., respecto a los calcetines originales fabricados por su mandante, y en ese sentido, se sirviera determinar las características, similitudes y/o diferencias de las etiquetas que identifican los mencionados productos, así como sobre el material, condiciones y la calidad textil de los mismos.”

   Que “(…) con el objeto de demostrar la viabilidad de la prueba de asistencia técnica, esta representación considera oportuno transcribir parcialmente el decreto cautelar emitido por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 20 de julio de 2005, a través del cual procedió al secuestro de la mercancía infractora de la marca “FRUIT OF THE LOOM”, propiedad de mi mandante, al expresar lo siguiente: (…omissis…).

   Que “(…) resulta evidente que el Juez de Municipio a través de la práctica de la inspección judicial, logró constatar la infracción de la marca “FRUIT OF THE LOOM” al verificar en el establecimiento comercial de la empresa Coppmar, C.A, la exposición para la venta de la mercancía infractora identificada bajo la marca “FRUIT OF THE LOOM”, propiedad de mi patrocinada. Efectivamente, el juez logró verificar la infracción denunciada, a través de la comparación de los calcetines ofrecidos por la empresa Coppmar, C.A., con los calcetines originales identificados bajo la marca “FRUIT OF THE LOOM”, propiedad exclusiva de mi mandante, que fueron consignados marcados “J”, “K” y “L” con el escrito de solicitud de inspección judicial.”

   Que “una vez identificada la infracción de la marca “FRUIT OF THE LOOM” y que no se exhibió al tribunal las licencias de uso o autorizaciones para comercializar los productos infractores, conforme consta en el particular tercero, el juez de municipio procedió al decreto de la medida cautelar de secuestro, para lo cual dejó constancia en el particular cuarto sobre la designación de un perito evaluador y de la Depositaria Judicial Del Caribe, C.A., a los fines de que se procediera al retiro y resguardo de la mercancía constituida por setenta y dos (72) paquetes de tres (3) pares de medias cada uno, valorada en la cantidad de doscientos dieciséis mil bolívares (Bs. 216.000,00).”

   Que “(…) mal pudiese la parte demandada tildar de “genérica” la mercancía secuestrada, simplemente porque el juez de municipio no identificó nuevamente el producto infractor en el particular cuarto, a través del cual se ordenó el retiro y resguardo de la mercancía infractora, que obviamente no podía ser otra distinta a los productos identificados ilegalmente bajo la marca “FRUIT OF THE LOOM”, que lesionan los derechos e intereses de la sociedad mercantil FRUIT OF THE LOOM, INC.”

   Que “la finalidad de la prueba de asistencia técnica promovida por esa representación judicial, no es otra, que practicar un análisis comparativo entre los calcetines infractores comercializados por la empresa Coppmar, C.A. los cuales se encuentran bajo el debido resguardo de la Depositaria Judicial del Caribe, C.A. en virtud del decreto cautelar dictado por el juzgado de municipio y, los calcetines originales fabricados por su mandante identificados con la marca “FRUIT OF THE LOOM”, con el objeto de realizar un estudio sobre las características, similitudes y/o diferencias existentes entre las etiquetas de ambos productos, la composición del material textil y su calidad.”

   Que “insiste en que de una simple revisión que tenga a bien realizar el juzgado de alzada sobre el decreto cautelar emitido el 20 de julio de 2005, podrá verificar que la mercancía secuestrada fue debidamente identificada por el juez de municipio y que la medida cautelar de secuestro recayó sobre los productos que infringían la marca “FRUIT OF THE LOOM”, es decir, los setenta y dos (72) paquetes de tres (3) pares de calcetines cada uno.”

   Que “considera que el tribunal de Primera Instancia erró al no admitir esta prueba libre, toda vez que se señaló en el escrito de promoción de pruebas, que el análisis comparativo se practicaría sobre los calcetines infractores comercializados por la parte demandada, los cuales no son otros distintos, a los que se encuentran bajo el resguardo de la Depositaria Judicial Del Caribe, C.A. y, los calcetines originales fabricados por su mandante, que se presentaron anexos al escrito de la solicitud de inspección judicial, prueba esta fundamental para demostrar el uso ilegal de la marca hecho por la demandada, que no ha presentado prueba alguna en este juicio que demuestre la legalidad de la comercialización de productos no originales identificados con la marca “FRUIT OF THE LOOM” y, que por el contrario se ha limitado a oponerse a todas y cada una de las pruebas traídas por esa representación para demostrar el uso ilegal de la marca “FRUIT OF THE LOOM” por parte de la empresa Coppmar, C.A.

   Que “la prueba de exhibición de documentos fue solicitada ante el Juzgado de Primera Instancia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, esa representación solicitó que se ordenara a la empresa Coppmar, C.A., bajo la presunción formal como contribuyente, exhibir todas las facturas de compra, así como los documentos de importación y nacionalización, correspondientes a los calcetines identificados ilegalmente bajo la marca “FRUIT OF THE LOOM”, con el objeto de probar su procedencia, costos y cumplimiento de los deberes tributarios formales exigidos por nuestra legislación.”

   Que “en virtud de la negativa de la admisión sobre la exhibición de los documentos, resulta preciso observar el contenido del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el cual regula este medio probatorio al establecer lo siguiente: (…omissis…).”

   Que “(…) ciertamente esa representación judicial no adjuntó al escrito de promoción de pruebas las copias de los documentos de los cuales se solicita su exhibición, por no estar en poder de la parte actora, razón por la cual se promovió la exhibición de documentos con base al segundo supuesto del primer requisito contenido en la norma parcialmente trascrita, es decir, expresando los datos conocidos sobre el contenido de los instrumentos. Asimismo, se cumplió con el segundo de los requisitos, referidos a la demostración de la presunción grave de que el documento se halla o se halló en poder de la parte demandada.”

   Que “se presume que la empresa Coppmar, C.A., resguarde todos los documentos relacionados con la compra, importación y nacionalización de los calcetines infractores, por cuanto, se verificó a través de la inspección judicial realizada por el tribunal de municipio, el almacenamiento de productos infractores de la marca “FRUIT OF THE LOOM” destinados a su distribución y/o venta, que de no haber sido fabricados por la empresa Coppmar, C.A., debieron haber sido adquiridos de un tercero y de esta compra la demandada debe presentar una evidencia escrita, además de los documentos de nacionalización de los calcetines si sostiene que fueron adquiridos en el exterior.”

   Que “la presunción grave sobre la tenencia de los documentos relacionados con la compra, importación y nacionalización de los calcetines infractores, también está fundamentada, en virtud de lo establecido en el artículo 44 del Código de Comercio, el cual prevé lo siguientes: (…omissis…).

   Que “(…) considera esa representación que la solicitud de la prueba de exhibición de documentos contenida en el escrito de promoción de pruebas, cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos por el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil y por tanto, debió ser admitida por el Tribunal de Primera Instancia.”

   Que “la Inspección Judicial sobre los libros del comerciante fue debidamente promovida por esa representación judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así como los artículos 38, 39, 42 y 44 del Código de Comercio. El objeto de realizar la inspección judicial sobre los libros de comercio de la empresa Coppmar, C.A., es determinar la cantidad de productos infractores identificados bajo la marca “FRUIT OF THE LOOM” , que fueron adquiridos y comercializados por la demanda, para determinar los costos y ganancias obtenidas durante los últimos diez (10) años, por la comercialización del producto infractor. Con dicha determinación, su mandante podría probar los daños materiales causados por la empresa Coppmar, C.A., toda vez que la empresa demandada al vender un producto infractor, impidió la comercialización de un producto original, que hubiera producido ingresos a su mandante.”

   Que “al analizar el planteamiento del tribunal de Primera Instancia, se hace necesario señalar el contenido de los artículos 472 y 473 del Código de Procedimiento Civil invocados en el escrito de promoción de pruebas consignado ante el Juzgado de Primera Instancia, a través de los cuales su apoderada solicitó la prueba de inspección judicial sobre los libros del comerciante, los cuales establecen lo siguiente: (omissis).

   Que “(…) resulta evidente que su representada cumplió con todos y cada uno de los parámetros previstos en la ley adjetiva, con el objeto de promover la inspección judicial sobre los libros de comercio de la empresa Coppmar, C.A, ya que efectivamente esta prueba fue promovida con el objeto de determinar mediante el examen de los libros de comercio de la parte demandada, la cantidad de productos infractores identificados ilegalmente con la marca “FRUIT OF THE LOOM” adquiridos y comercializados por la empresa Coppmar, C.A., durante los diez (10) últimos años y de esa manera, determinar a través de los costos y ganancias obtenidas por la comercialización de dichos productos, los daños materiales sufridos por su mandante por la actividad infractora desarrollada por la empresa Coppmar, C.A.”

   Que “en ningún momento se pretendió que el tribunal de Primera Instancia evacuara prueba de inspección judicial en forma genérica y sin la asistencia de un experto o práctico, que se encargase de realizar el análisis sobre los costos y ganancias obtenidas por la empresa Coppmar, C.A., a través de la comercialización de los productos infractores, prueba esta necesaria para determinar la extensión del daño causado por la demandada a través del uso ilegal de la marca “FRUIT OF THE LOOM”, que es propiedad exclusiva de la actora y no podía ser utilizado ilegalmente por la empresa Coppmar, C.A., de forma en que lo hizo, tal como fue constatado en la inspección judicial practicada por el Juzgado de Municipio.”

   Que “al solicitar la mencionada inspección judicial esa representación invocó las disposiciones legales contenidas en los artículos 42 y 44 de la ley sustantiva mercantil, las cuales expresan lo siguiente (…omissis…)

   Que “la solicitud de esa inspección judicial no podría catalogarse como genérica e indeterminada, como expresa el tribunal de Primera Instancia en su auto del cual se recurre, ya que de una simple revisión que realice el Tribunal de Alzada sobre el escrito de promoción de pruebas, observará que su mandante delimitó con claridad y precisión los puntos que serían objeto de revisión a través de la práctica de la inspección judicial.”

   Que “insiste en que el tribunal de Primera Instancia erró nuevamente al inadmitir esta prueba, la cual fue promovida cumpliendo con todas y cada uno de los parámetros establecidos en las disposiciones legales antes referidas, por lo que solicita expresamente que sea admitida, para que pueda ser evacuada en su oportunidad y se brinde a su representada la oportunidad de demostrar lo alegado en esta acción.”

   Que la Inspección Judicial sobre los productos secuestrados fue promovida de acuerdo a lo previsto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de practicar una inspección judicial sobre los calcetines identificados bajo la marca “FRUIT OF THE LOOM” que fueron secuestrados por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 20 de julio de 2005, durante la práctica y ejecución del procedimiento instructorio anticipado, los cuales se encuentran bajo el resguardo de la Depositaria Del Caribe, C.A. desde la precitada fecha. El objeto principal de dicha inspección judicial era demostrar la baja calidad de los productos infractores, que no se comprara (sic) con la de los productos originales fabricaos (sic) por su representada. (…)

   Que “a los efectos de sustentar la legalidad de la prueba de inspección judicial sobre los productos secuestrados, es necesario hacer valer los argumentos esgrimidos en el capítulo III del presente escrito denominado “prueba de asistencia técnica”, en el cual se expresó que del acta levantada por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 20 de julio de 2005, en base a la cual se procedió al secuestro de la mercancía infractora de la marca “FRUIT OF THE LOOM”, se evidencia que el juez de Municipio dejó constancia de lo siguiente: (…omissis…)

   Que “(…) la finalidad de la inspección judicial sobre los productos secuestrados, es la de determinar la calidad de las medias infractoras y, asimismo verificar si los calcetines resguardados por la Depositaria Judicial del Caribe, C.A. cumplen con las formalidades exigidas en las resoluciones conjuntas del Servicio Autónomo Nacional de Normalización Calidad, Aerología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) y del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) identificadas bajo los Nros. 1.182 y 440, referentes a la información mínima obligatoria que debe contener todo tipo de etiquetado de prendas textiles que se comercialice en el territorio nacional, a lo cual la empresa Coppmar, C.A. no tendría que oponerse si considera que los productos que comercializa son originales y cumplen con todas las formalidades de ley.”

   Que “considera esa representación que el Tribunal de Primera Instancia debió admitir la prueba de inspección judicial sobre los productos secuestrados, al observar que en el decreto cautelar el juez de Municipio, dejó constancia de la mercancía que infringía los derechos de su representada y además, solicitó su resguardo ante la Depositaria Judicial Del Caribe, C.A., establecimiento en el cual se solicitó el traslado y constitución del Tribunal de Primera Instancia, a los fines de evacuar la inspección judicial sobre los calcetines ilegales identificados con la marca “FRUIT OF THE LOOM”.

   Que “solicita al Juzgado de Alzada se sirva declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por esa representación contra el auto emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 12 de junio de 2006 y, en tal sentido, revoque el mencionado auto.”

   Que “se sirva admitir todas y cada una de las pruebas promovidas en los capítulos II, III, IV, V, VI, VII y VIII del escrito consignado por esta representación judicial en fecha 1 de junio de 2006 ante el tribunal de Primera Instancia, relativas a las pruebas documentales, informes, asistencia técnica, testimoniales, exhibición de documentos, inspección judicial sobre los libros del comerciante e inspección judicial sobre los productos secuestrados, respectivamente, que son todas las pruebas necesarias y fundamentales para determinar el uso ilegal de la marca que causó la presentación de la demanda. (…)”

   Observaciones a los informes presentados por la parte demandada:

   En fecha 21.09.2006 (f.187 al 211) el apoderado judicial de la parte demandada, abogado M.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.697, presenta escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora, expresando lo siguiente:

   Que “(…) la atípica medida de inspección judicial –secuestro practicada el día 20 de julio de 2005, por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial (…), constituyó una flagrante violación a los derechos y garantías de Coppmar S.A, pues la misma se llevó a cabo con menosprecio al principio del debido proceso, en franca violación de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, cuyo texto es del tenor siguiente: (…omissis…)

   Que “(…) la solicitud que excitó al Juzgado de Municipio fue hecha, mas no evacuada, con fundamento en el artículo 245 de la Decisión 486 de la Comunidad A.d.N., que reza (…omissis…). (Subrayado de la parte demandada).

   Que “(…) de la redacción del citado artículo se advierte que la obtención anticipada y coercitiva de la prueba es una medida cautelar, cuya tramitación y ejecución, está revestida de todo un mecanismo procesal tendiente a resguardar los derechos de los particulares, pues ellas, de una forma u otra, limitan-restringen o afectan derechos fundamentales de las personas contra quienes obra la medida, como el derecho a la propiedad, por ejemplo.”

   Que “la actuación del Juzgado de Municipio es, según la doctrina, una medida asegurativa con fines de prueba. Estas medidas difieren de las medidas preventivas ordinarias que persiguen asegurar bienes u objetos para garantizar la ejecución del fallo, ya que las medidas asegurativas corresponden más bien al derecho de fondo, buscan preservar pruebas para ser elevadas luego al contradictorio (…).

   Que “(…) la parte que representa se opuso a la medida de secuestro antes dicha, recurso que, luego de tramitarse la incidencia, fue declarado con lugar, dictaminando el Juzgado de Instancia que la actuación del Juez de Municipio fue violatoria del debido proceso, dicha decisión fue confirmada por esta Alzada, quien como añadidura consideró “un exceso inaceptable” la actuación del Juzgado de Municipio, que acordó una inspección judicial aplicando el artículo 936 del Código de Procedimiento Civil, para luego decretar dentro de dicha inspección un secuestro, sin fundamentar dicha medida asegurativa en ninguna norma procedimental que lo facultara para ello, sin preservar las formas que por Ley está obligado a acatar, por ser tal acto de orden público. (…).

   Que “(…) no pretende una determinación sobre la legalidad o no del secuestro como medida tendiente a garantizar las resultas del juicio, la cual ya fue calificada como un exceso inaceptable y violatoria del debido proceso por dos instancias judiciales, sino un pronunciamiento sobre la nulidad de la prueba obtenida durante su abusiva perpetración.”

   Que “su representada fue victima de un “exceso inaceptable”, que se materializó en la violación de sus derechos constitucionales e individuales.”

   Que “la Inspección Judicial – secuestro no es solamente atacable y nula en su aspecto formal o procesal, sino que también adolece de vicios sustanciales que la hacen ineficaz y nula como medio para el aseguramiento de pruebas, cita los siguientes: 1) Falta de una descripción detallada de los elementos asegurados: (…) Las medias que fueron supuestamente secuestradas en la sede de Coppmar S.A., no pueden ser objeto de experticias o inspecciones, por cuanto dichas “medias” fueron obtenidas mediante la violación del debido proceso, es mas, en virtud de las sentencias interlocutorias de la incidencia opositoria deben ser devueltas a su representada, así que mal podrían constituir “productos infractores” cuyo destino, en el negado caso de ser considerados contraventores de alguna norma, sería el ser destruidos es decir incinerados. Cabe preguntarse como quedaría la cosa juzgada incidental.”

   Que “(…) la parte que represento se opuso a la admisión de las siguientes pruebas: 1) La prueba contenida en el capítulo IV del escrito de Promoción de Pruebas presentado por la parte actora, denominada por la apoderada judicial como “prueba de asistencia técnica” (…) para fundamentar esta oposición ratifica lo expuesto en el capitulo previo. Los calcetines “secuestrados” pueden ser cualquier clase de medias que el depositario ponga a disposición del Juzgado, ya que no se determinó con precisión su marca, modelo, color, talla o material. 2) La prueba contenida en el capítulo VIII del escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora, denominado por su apoderada, Inspección sobre los productos secuestrados, para sustentar esta oposición hace valer los argumentos esgrimidos en el particular número uno, arriba expuesto y ratifica el contenido del capítulo previo de este escrito. Hace la observación al tribunal que la parte promovente es muy acuciosa y minuciosa al querer precisar: 1.- El nombre, denominación o razón social del fabricante nacional o importador, 2.- Marca comercial, 3.- Leyenda “hecho en Venezuela” o la del país de fabricación, en el caso de ser importado, 4.- Talla de la prenda de vestir, etc. Pero la actora no sintió la misma inquietud al momento de la práctica de la inspección judicial-secuestro por parte del Juzgado de Municipio, en la que solo se determinó que los productos eran una “medias”. También advierte al Juzgado que según lo expresado por la actora el objeto de esta prueba es la iniciación de un procedimiento sancionatorio contra su representada por SENCAMER y no la aportación de elementos de convicción que sustenten sus argumentos, es una prueba promovida con fines extrajudiciales. 3) La prueba contenida en el capítulo V del escrito de promoción de pruebas, referente a la testimonial del ciudadano M.A., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 16.781.468, por notorio y público que labora como asistente legal del abogado A.C., para ello basta con revisar el libro de préstamo de expediente llevado por el archivo de este juzgado, en el folio 57 correspondiente al día 11 de mayo de 2006, donde en la línea cuarta aparece el mencionado ciudadano solicitando el presente expediente Nº 8772, es evidente que el testigo promovido tiene interés en las resultas del juicio. 4) La prueba contenida en el capítulo VI denominada exhibición de documentos, oposición que fundamenta en que no existe una presunción formal como contribuyente, de que su representada tenga facturas de compra, documentos de importación o nacionalización, correspondientes a medias o calcetines identificados con la marca FRUIT OF THEE (sic) LOOM. Esta oposición la fundamento en el hecho que no existe determinación alguna en el acta de inspección ni en otro documento sobre la existencia de calcetines o medias marca FRUIT OF THE LOOM en el local de su representada y a todo evento porque el acta de inspección es nula e ilegal, como antes expreso.”

   Que “debe advertir que el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil impone, al promovente de la prueba de exhibición la aportación de un medio de prueba que constituya una presunción grave de que el instrumento se halla en poder del adversario, requisito que no ha cumplido el actor. Por otra parte el promovente solicita una tramitación de su prueba distinta a la que confiere el texto adjetivo, pues pide al tribunal que en caso de no exhibición se ordene al Seniat a fin de que inicie un procedimiento administrativo sancionatorio contra su mandante, de lo cual se aprecia que el objeto de la prueba es extrajudicial.”

   Que “por su parte la Juez de Instancia inadmitió: 1.- La prueba de exhibición de los Libros Mercantiles de Coppmar, S.A por cuanto la promovente de la prueba no expresó en forma pormenorizada los puntos sobre los cuales versaría la exhibición o análisis.”

   Que “solicita de esta Alzada la confirmatoria de la sentencia apelada, en todas y cada una de sus partes. (…)”.

5. La decisión apelada

   En fecha 12.06.2006 (f. 152 al 155) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, dicta auto en el cual expresa lo siguiente:

   Visto el escrito de pruebas presentado por la abogada M.G.F., (…) en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, Sociedad Mercantil FRUIT OF THE LOOM, INC, este tribunal ordena agregarlo a los autos a los fines legales consiguientes y vistas las pruebas en el promovidas para proveer sobre su admisión observa: Las Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12-08-05, (…) se estableció que (…) Por consiguiente, este Tribunal en aplicación del criterio precedentemente trascrito y en cumplimiento del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, vistas las pruebas promovidas por la abogada M.G.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 115.010, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, Sociedad Mercantil FRUIT OF THE LOOM, INC, las admite por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva, con exclusión de las pruebas contenidas en los Capítulos IV, VI y VIII en virtud de la procedencia de la oposición planteada por la parte demandada y la contenida en el Capítulo VII por los motivos que mas adelante se señalan. Líbrense oficios. (…) En lo concerniente a la prueba de inspección promovida en el Capítulo VII del referido escrito, éste Tribunal para proveer observa que el artículo 41 del Código de Comercio consagra como regla general la prohibición de examinar los libros de comercio pertenecientes a una empresa en forma genérica e indeterminada, lo que quiere decir, que solo en el caso en que el interesado exprese al Tribunal de forma pormenorizada los puntos o aspectos que pretende corroborar podría acordarse en sede judicial dicha revisión. Sin embargo cabe destacar que cuando excepcionalmente la acción que se dilucide se refiera a juicios de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales, quiebra o atraso, resulta permisible acceder a la revisión genérica de los libros de la compañía. Así las cosas se requiere entonces que para llevar a cabo el examen de los libros de comercio en los casos que no se encuentren comprendidos dentro de las excepciones antes referidas, que el interesado delimite con claridad y precisión los puntos que serán objeto de la revisión y promueva para ello, la prueba de experticia o en su defecto, la inspección judicial con el propósito de que por intermedio o en presencia del tribunal se cumpla con el examen de los mismos. También existe la posibilidad de acuerdo al artículo 42 eiusdem que a requerimiento de la parte interesada e inclusive de oficio, el juzgador ordene la presentación de los libros de comercio pertenecientes a la empresa que actúa como parte en dicho proceso a los efectos de que sea efectuada dicha revisión e incluso compulsadas las actas que sean requeridas, siempre que –al igual que en el caso anterior- los aspectos que se pretendan verificar sean predeterminados con claridad por el interesado y que además, guarden vinculación con hechos controvertidos en el proceso. En el caso bajo estudio se extrae que el promoverte de la prueba en su escrito de promoción fechado 01.06.06, señaló: (…omissis…) Como emerge del párrafo transcrito se solicita que por vía de inspección judicial el tribunal examine en forma genérica los libros de comercio de la empresa, sin identificarlo o individualizarlos, a objeto de que determine la cantidad de productos presuntamente infractores o comercializados por la parte accionada durante los últimos 10 años y que también mediante esta prueba se emitan consideraciones sobre los costos y ganancias obtenidos por la empresa durante el período antes indicado, todo lo cual obviamente configura un motivo de peso que conlleva a este juzgado a considerar que la promoción de la prueba de inspección judicial se hizo contraviniendo los parámetros legales, en razón de que además de que la misma se planteó en forma genérica e imprecisa, se pretende que el tribunal analice durante su evacuación las ganancias obtenidas por la empresa a raíz de la comercialización del producto. Adicionalmente a lo anterior se observa que tampoco cumplió el promovente con la obligación de señalar el lugar donde el tribunal deberá constituirse a los efectos de evacuar la misma, por ello, de acuerdo a los señalamientos antes valorados resulta para este juzgado forzoso inadmitir la precitada prueba...

6. Motivaciones para decidir

   La apelación que se analiza se contrae a verificar la legalidad del auto de fecha 12 de junio de 2006, dictado por el a quo por medio del cual niega la admisión de alguna de las pruebas ofrecidas por la empresa FRUIT OF THE LOOM, parte actora, en la causa que por uso ilegal de marca sigue contra la empresa COPPMAR S.A., comprobándose que el dictamen se emite en virtud de la oposición a la admisión de las pruebas formulada por el abogado M.C., apoderado judicial de la empresa demandada, tomando como presupuesto o fundamento la inconstitucionalidad de la inspección judicial y la medida de secuestro ejecutada por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 20 de julio de 2005, para oponerse a las pruebas promovidas en los capítulos IV, VI y, VIII del escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora.

   El tribunal hace el examen de las pruebas inadmitidas de la forma que de seguidas se expone:

   En el Capitulo IV del escrito de promoción de pruebas la abogada M.G.F., ofrece:

   * PRUEBA DE ASISTENCIA TÉCNICA. Pide la apoderada judicial de la parte actora que se acuerde oficiar al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS (C.I.C.P.C) en su sede principal ubicada en la ciudad de Caracas con el objeto de que realice un análisis comparativo entre los productos infractores identificados con la marca FRUIT OF THE LOOM comercializados por la empresa COPPMAR S.A., y objeto de la medida de secuestro practicada por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y los originales de la marca en referencia que cursan en el expediente anexos al escrito de inspección judicial marcado “J”, “K” y, “L”, respectivamente.

   En el Capitulo VI del escrito de promoción de pruebas la abogada M.G.F., ofrece:

   * PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS. Pide la apoderada actora que de conformidad con lo previsto en el articulo 436 del Código de Procedimiento Civil se le ordene a la empresa COPPMAR S.A., bajo la presunción formal como contribuyente, exhibir todas las facturas de compra, así como los documentos de importación y nacionalización correspondientes a las medias o calcetines identificados con la marca FRUIT OF THE LOOM a fin de comprobar su procedencia, costos y cumplimiento de los deberes formales exigidos en nuestra legislación. Dice la promovente que en el caso que la empresa demandada no exhiba durante el plazo que establezca el tribunal, los documentos que acrediten la adquisición y cumplimiento de los deberes formales tributarios respecto a los productos infractores, solicita que el a quo oficie al SENIAT a fin de que inicie el respectivo procedimiento administrativo sancionatorio por violación da los deberes formales de todo contribuyente.

   En el Capitulo VII del escrito de promoción de pruebas la abogada M.G.F., ofrece:

   * PRUEBA DE INSPECCIÓN SOBRE LOS LIBROS DEL COMERCIANTE. Dice la promovente que de conformidad con lo establecido en el artículo 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así como en los artículos 38, 39, 42 y 44 del Código de Comercio , promueve la prueba de inspección judicial sobre los libros de comercio que a bien debe llevar COPPMAR S.A., con el objeto de determinar sobre sus asientos la cantidad de productos infractores, identificados con la marca FRUIT OF THE LOOM adquiridos y comercializados por la demandada durante los últimos 10 años, así como los costos y ganancias obtenidos por dicha empresa por la comercialización de los productos infractores durante el período de tiempo.

   En el Capitulo VIII del escrito de promoción de pruebas la abogada M.G.F., ofrece:

   *PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICAL SOBRE LOS PRODUCTOS SECUESTRADOS. Dice la apoderada actora para ofrecer la prueba que a tenor de lo establecido en el artículo 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil promueve inspección judicial sobre los productos que fueron secuestrados por el tribunal de Municipio durante la práctica y ejecución del procedimiento instructorio anticipado, y que están resguardados por la Depositaria Judicial del Caribe C.A., a fin de demostrar la calidad de los artículos infractores identificados con la marca FRUIT OF THE LOOM

   En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, se evidencia, como se ha expresado, que el tribunal de la causa procedió a negar la admisión de las contenidas en los capítulos IV, VI; VII y VIII, del escrito de promoción de pruebas de la actora, precedentemente apuntadas.

   Ahora bien, las pruebas de Asistencia Técnica y de inspección judicial a que se contraen los capítulos IV y VIII del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, están estrechamente vinculadas a la inspección judicial que ejecutó el Tribunal Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 20 de julio de 2005 y que dentro de dicha inspección, esto es, evacuando la misma decidió secuestrar determinada cantidad de bienes propiedad de la empresa COPPMAR S.A., según el acta levantada al efecto. Este tribunal en fallo de fecha 08.05.2006, que tiene vigencia a pesar de que fue interpuesto contra él, el recurso extraordinario de casación, estableció: “… al constatarse que la medida de secuestro fue decretada y ejecutada en forma anticipada sin cumplir los parámetros legales, actuando el juez bajo el amparo del artículo 936 del Código de Procedimiento Civil, que le permite solamente comprobar un hecho o derecho propio del interesado pero de ningún modo el decreto y la ejecución de una medida típica o innominada, menos aún anticipada, alterando los trámites de procedimiento y quebrantando el orden público cuya finalidad tiende hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado sobre los intereses particulares del individuo… revoca la referida medida de secuestro decretada y ejecutada de forma arbitraria por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Villalba, Tubores y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial en fecha 20.07.2005, por cuanto -se insiste- hubo infracción a normas en las que está interesado el orden público, que son aquellas que exigen una observancia incondicional y no son derogables por disposición privada, lo cual atenta contra la seguridad jurídica y la igualdad de las partes, que es el interés elemental de todo procedimiento…”. Esta alzada mantiene su pronunciamiento en relación a la medida de secuestro verificando que la doctrina más relevante registra: “La tradicional inspección judicial, originalmente contemplada para el proceso escrito, el juez se limita a dejar constancia de lo que el promovente le señala y que aprehende mediante sus sentidos sin poder realizar examen alguno distinto al de la aprehensión sensorial solicitada y focalizada” (Dr. J.E.C.R.. REVISTA DE DERECHO PROBATORIO Nº 13. Caracas 2003, páginas 122 y 123).

   De acuerdo con la doctrina asentada y la decisión dictada por este tribunal el 08.05.2006, se verifica que el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, no se limitó a realizar una inspección judicial sino que dentro de ella, procedió a secuestrar bienes, es decir, su actuación no se circunscribió a dejar constancia de lo que señaló el promovente y lo que sus sentidos captaron, sin extender examen alguno en relación a lo percibido, por el contrario, fue más allá, secuestrando bienes en el marco de una intervención de jurisdicción voluntaria. De allí que este tribunal confirma el auto apelado dictado el 12.06.2006 en relación a la inadmisión de las pruebas contenidas en los capítulos IV y VIII del escrito de promoción de pruebas de la parte actora. Así se decide.

   En cuanto a la prueba de exhibición de documentos se observa que el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil establece que la parte que deba servirse de un documento que según su manifestación se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición, debiendo acompañar una copia del documento o en su defecto la afirmación de los datos que conozca acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario.

   De lo copiado se desprende que son dos los requisitos para ofrecer esta prueba, el primero, que el promovente debe acompañar una copia del documento o la afirmación de los datos que conozca acerca de su contenido y el segundo, un medio de prueba que constituya presunción grave que el documento a exhibir estuvo o se encuentra en poder del adversario.

   Se evidencia que la promovente de la prueba no cumplió con estos requisitos concurrentes para obtener la admisión del medio ofrecido, de allí que se confirme el auto apelado dictado el 12.06.2006. Así se decide.

   Por ultimo, corresponde examinar la inadmisión de la prueba de inspección judicial sobre los libros de la empresa COPPMAR S.A. Observa este tribunal que la inspección judicial está dirigida a verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa o el contenido de documentos y puede concertarse la inspección de personas, cosas, lugares o documentos.

   La parte actora al momento de ofrecer la prueba de inspección sobre los libros de la empresa COPPMAR S.A., expresó.”… de conformidad con lo establecido en el artículo 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así como en los artículos 38, 39, 42 y 44 del Código de Comercio, promuevo la prueba de inspección judicial sobre los libros de comercio que a bien debe llevar COPPMAR S.A., con el objeto de determinar sobre sus asientos la cantidad de productos infractores, identificados con la marca FRUIT OF THE LOOM adquiridos y comercializados por la demandada durante los últimos 10 años, así como los costos y ganancias obtenidos por dicha empresa por la comercialización de los productos infractores durante el período de tiempo antes indicado…”

   El artículo 32 del Código de Comercio establece que: “Todo comerciante debe llevar en idioma castellano su contabilidad, la cual comprenderá obligatoriamente, el libro Diario, el libro Mayor y el libro de Inventarios…” Dicha disposición legal instaura asimismo que puede el comerciante llevar los libros auxiliares que estime conveniente para el mayor orden y claridad de sus operaciones; los artículos 33 y 34 del Código de Comercio Venezolano prevén la forma como deben usarse los libros Diario y de Inventarios, así como pauta qué asientos debe contener el primero de ellos; luego las disposiciones legales insertas en los artículos 38 y 39 del referido Código instituyen el valor probatorio de los libros obligatorios y de los libros auxiliares que debe llevar el comerciante; prohibiendo el artículo 41 eiusdem, acordar de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen genérico de los libros de comercio salvo que se trate de sucesión universal, liquidación de sociedades legales o convencionales, quiebra o atraso; de modo que al no haber indicado el promovente de la prueba en el escrito de promoción, los libros sobre los cuales debía versar la inspección judicial, la misma resulta inadmisible, pues si este requisito no se cumple, la inspección no puede realizarse al estar prohibido por imperio del artículo 41 del Código de Comercio el examen general de los libros del comerciante, ya que en este asunto, no se trata de los casos excepcionales de quiebra o atrasa, comunidad de bienes, sucesión universal o liquidación de sociedad convencional o legal. De allí que esta alzada concluya la improcedencia de la apelación ejercida contra el auto del 12 de junio de 2006 y confirme el auto apelado. Así se decide.

   El resultado del anterior análisis es que la apelación ejercida por la representante judicial de la empresa FRUIT OF THE LOOM debe ser declarada sin lugar y por ende confirmado en todas sus partes el auto apelado. Así finalmente se decide.

7. DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: