Decisión nº KE01-X-2008-000191 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 23 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, veintitrés de julio de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO: KE01-X-2008-000191

Parte demandante: FONDO UNICO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET).

Apoderados judiciales de la parte demandante: M.V.V.B., R.S.B. Y C.A.R.C., abogados en ejercicios, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.929, 109.228 Y 102.927, respectivamente.

Parte demandada: COOPERATIVA ALQUIMAQ, R.L. Y LA SOCIEDAD DE GARANTIAS RECIPROCAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DEL ESTADO TRUJILLO, S.A. (SGR TRUJILLO, S.A).

Motivo: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO.

I

De los hechos

En fecha 16 de julio de 2008, fue recibido por este Tribunal la demanda interpuesta por el FONDO UNICO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET) creado por la Ley Especial el 22 de Febrero del 2001, promulgada y publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Trujillo N° 00038, en fecha 02 de Marzo del mismo año, con carácter de ente Autónomo, Personalidad Jurídica y Patrimonio Propio, distinto e independiente del Fisco Nacional y Estadal, adscrito a la Gobernación del Estado Trujillo, a través de sus apoderados judiciales M.V.V.B., R.S.B. Y C.A.R.C., abogados en ejercicios, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 111.929, 109.228 Y 102.927, respectivamente, por Resolución de Contrato de Obra Pública signados con el N° 2007-CJ-ME-F7-033, celebrado entre la hoy demandante y la COOPERATIVA ALQUIMAQ, R.L. Y A LA AFIANZADORA SOCIEDAD DE GARANTIAS RECIPROCAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DEL ESTADO TRUJILLO, S.A. (SGR TRUJILLO, S.A), la primera representada por el ciudadano F.J.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.789.459 y la segunda por el ciudadano E.D.P., en su carácter de Presidente, quien es venezolano , mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.169.961, referido a la Construcción de tres (03) viviendas en parcelas aisladas tipo IX, en el Municipio Escuque del Estado Trujillo, marcado como anexo “G” que se encuentra inserto al expediente en los folio (30) al (33); y en donde además solicitan que se decrete Medida de Embargo Preventivo sobre bienes que sean propiedad del demandado COOPERATIVA ALQUIMAQ, R.L conforme a los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, por considerar la existencia del Fomus bonis iuris y el periculum in mora.

II

Consideraciones para decidir

Planteado lo anterior, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y estando dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, este juzgador procede a pronunciarse sobre la referida medida en los siguientes términos:

P.C. , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, como bien observa A.R., y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.

Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, J.A.M.B. ha sostenido lo siguiente:

i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";

ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,

iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.

Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).

Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.

La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

III

Caso Bajo Examen

Ahora, en el presente caso la medida de embargo preventivo ha sido solicitada por el INSTITUTO AUTONOMO FONDO UNICO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET), por tanto es imprescindible examinar las normas contenidas en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a fin de verificar la procedencia, bien de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), o bien del peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En efecto las citadas normas disponen lo siguiente:

Articulo 97. Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.

Artículo 90. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República por los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República.

De las normas antes transcritas, se evidencia que los requisitos de procedencia de las cautelares, a saber periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente en casos como el presente, por cuanto la ley en forma expresa otorgó a los Institutos Autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales, y dado que el FONDO UNICO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET), es un Instituto Autónomo, se le aplican las prerrogativas y privilegios otorgados a la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos y los Municipios.

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. En consecuencia, corresponde analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de establecer prima facie la existencia del derecho que se reclama para la procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte actora.

En este sentido, consta a los autos los siguientes documentos:

Contrato celebrado en fecha 12 de septiembre de 2007, No. N° 2007-CJ-ME-F7-033, entre el FONDO UNICO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET) y la COOPERATIVA ALQUIMAQ, R.L representada por el ciudadano F.J.C.P., antes identificado, por la cantidad total CIENTO SESENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (BsF 168.000,00). (Folios 30 al 33).

Acta de comienzo de la obra de fecha 12 de septiembre de 2007. (Folio 46).

Orden de Pago N° 2588 por la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (BsF 84.000,00). (Folio 47).

Notificación dirigida a la SOCIEDAD DE GARANTIAS RECIPROCAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DEL ESTADO TRUJILLO, S.A. (SGR TRUJILLO, S.A) del incumplimiento de la obra por parte de la COOPERATIVA ALQUIMAQ, R.L. (Folio 48)

De la lectura preliminar de los documentos antes referidos se evidencia la posible existencia de la obligación insoluta reclamada por éste, razón por la cual se estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la representación del FONDO UNICO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET), y es por ello y conforme a lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sólo es necesaria la verificación de uno de los dos requisitos allí previstos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es que este tribunal decreta medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado COOPERATIVA ALQUIMAQ, R.L., por la cantidad de DOSCIENTOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 200.385,72), que es el doble de la cantidad demandada, más el 30% de costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

IV

Decisión

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la medida cautelar de embargo sobre los bienes muebles que se encuentre en posesión y que sean propiedad de la COOPERATIVA ALQUIMAQ, R.L., por la cantidad de DOSCIENTOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 200.385,72), que es el doble de la cantidad demandada, más el 30% de costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por lo que si la medida recae en dinero efectivo el embargo solamente alcanzará la cantidad de CIEN MIL CIENTO NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS, (BsF 100.192,86), que es el monto de la obligación demandada más el 30% por concepto de costas.

Se le advierte al Juzgado de la medida de embargo de bienes muebles no puede ni debe recaer sobre aquellos bienes que estén afecto al servicio público dado que lo solicitado por los ciudadanos M.V.V.B., R.S.B. Y C.A.R.C., abogados en ejercicios, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.929, 109.228 Y 102.927, respectivamente, apoderados judiciales del FONDO UNICO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET), en el juicio incoado por dicho Ente Público, es la Resolución de un Contrato. Para la practica de lo ordenado se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Trujillo, Pampam y Pampanito de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los fines de que se traslade a la sede de la empresa demandada que se encuentra ubicada en el edificio Tella, sector Carmona, Municipio Trujillo del Estado Trujillo y cumpla con lo ordenado en la presente decisión. A tal fin se ordena remitir anexo al despacho del Juez comisionado, copia certificada del libelo de la demanda, del auto de admisión de fecha 21/07/2008, y de la presente sentencia interlocutoria.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintitrés (23) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez,

Dr. F.D.R.

La secretaria,

Abog. S.F.C.

Akrn