Decisión nº Interlocutoria159-2012 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 19 de Diciembre de 2012

ASUNTO: AF49-X-2012-000007 Sentencia Interlocutoria Nº 159/2012

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2012-000597

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 19 de diciembre de 2012

202º y 153º

El 27 de noviembre de 2012, el abogado A.F.A., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.218.349, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número bajo el número 23.129, actuando en su carácter de Director Principal de la asociación civil FUGUET ALBA & ASOCIADOS ESCRITORIO JURIDICO, inscrita ante el Registro Inmobiliario Sexto del Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 23 de febrero de 2006, bajo el número 01, Tomo 26, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), para interponer Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C., contra la Resolución DRM-R-DIV-III-323/2012 de fecha 14 de noviembre de 2012, emitida por la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, mediante la cual se impone a la recurrente una multa por la cantidad de NOVECIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 900,00), con base a lo dispuesto en el artículo 129 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, por no presentar la Declaración Jurada Definitiva de Ingresos Brutos correspondiente al ejercicio fiscal 2011 y multa por la cantidad de NOVECIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 900,00), con base a lo dispuesto en el artículo 127 eiusdem, por no presentar la Declaración Estimada de Ingresos Brutos correspondiente al ejercicio fiscal 2012. Asimismo, ordena la clausura temporal del establecimiento donde la recurrente desarrolla sus actividades, de conformidad con las normas mencionadas.

El 28 de noviembre de 2012, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 04 de diciembre de 2012, fue consignada la notificación dirigida al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda.

El 05 de diciembre de 2012, fue consignada la notificación dirigida al F. General de la República.

Finalmente, el 14 de diciembre de 2012, fue consignada la notificación dirigida al S.P. delM.S..

I

ALEGATOS

La sociedad recurrente sostiene:

Que la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Autónomo de Sucre, a través de la Resolución impugnada, incurrió en la violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 49, numerales 1, 2, 3, 6; 136, 137 y 179, numeral 2, de la Carta Magna.

Que en el caso de autos, están patentes tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora, y la violación directa, flagrante y grosera de derechos o garantías constitucionales.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal analizar los extremos con relación al amparo cautelar solicitado, este Tribunal, apreciando, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de observar si hay una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio, sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in damni, determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Políticoadministrativa, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

Así, la sociedad recurrente manifiesta sobre el fumus boni iuris:

En cuanto al FUMUS BONI IURIS, está cumplido, pues esto se evidencia de los anexos consignados todos los hechos que sirven de base a esta petición de amparo, esto es, el propio Acto Administrativo aparece la constatación de los derechos y garantías constitucionales que han sido lesionadas por la actuación de la administración, por lo tanto, es claro que en el asunto in examine está presente la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales de mi patrocinada, conforme a lo argüido y a lo acreditado en los anexos que acompañan a este escrito, constitutivos de hechos concretos que hacen más que determinar que es más que verosímil la transgresión y en lo atinente al periculum in damni, el mismo deviene de la sola verificación de la presunción de buen derecho habida cuenta que la presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales delatadas como infringidas debe llevar a la preservación, in limine de la plenitud constitucional en virtud de los intereses y a que hay más que un riesgo inminente de verificación de perjuicios irreparables para nosotros.

Sobre el periculum in damni señala:

En cuanto al pericullum in damni tenemos la contundencia de los argumentos que denotan en el presente caso la existencia de una presunción grave de que el acto impugnado configura una violación de los artículos 23, 49, 112, 115, 136 y 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuestión ésta que por sí sola demuestra, en primer lugar; el buen derecho que asiste a mi patrocinada al solicitar la protección constitucional cautelar invocada con fundamento en los artículos 7, 27, 133, 141 y 257 de la Constitución, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; y en segundo lugar, la posibilidad cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo, una vez sustanciado el proceso contencioso tributario y, paralelamente, ejecutada la pretensión sancionatoria del Municipio, tal como ha sido señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Cuando por vía constitucional se pretenda que en forma preventiva se conjure un agravio constitucional mientras dure el trámite de la acción principal de nulidad, tal medida solicitada lo es no sólo a los efectos de evitar los peligros de (sic) podrían devenir durante el trámite de la acción principal (periculum in mora o del periculum in damni) sino para garantizar la preservación de la integridad de la Carta Magna.

Al respecto, concluye:

…que por vía judicial se le ordene al Municipio Sucre del Estado Miranda y así lo solicitamos, el abstenerse de realizar toda actuación tendente a clausurar las oficinas de FUGUET ALBA & ASOCIADOS ESCRITORIO JURIDICO en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda o impedir de cualquier modo el legítimo ejercicio de nuestras actividades profesionales en la jurisdicción del Municipio, de modo que se nos garantice a la mayor brevedad posible el libre ejercicio de nuestros derechos de propiedad, de la defensa, de las garantías del debido proceso y del ejercicio libre de la actividad lucrativa preferente; así como se le ordene al Municipio Sucre del estado M. abstenerse de realizar todo acto que implique la ejecución, directa o indirecta de la Resolución Nº DRM-R-DIV-III-323/2012, incluyendo cualquier acto tendente a hacer efectiva cualquier sanción o multa impuesta mediante dicha Resolución, de ello, expresamente solicito se ordene que de inmediato sean levantados los sellos que impiden el acceso a nuestras oficinas y se nos permita que accedamos sin limitación alguna al inmueble constituido por la oficina 10-4, ubicada en en (sic) el piso 10 de la Torre Profesional la California, Urbanización La California Norte (Avenida Francisco de Miranda con Avenida París) y así lo pedimos.

II

MOTIVA

II.I. Punto Previo

En el presente caso, el Tribunal aprecia de los autos que la última de las notificaciones libradas (dirigida al S.P.M., fue consignada en los autos el 14 de diciembre de 2012, lo cual evidencia que han transcurrido desde el día del cierre, 20 de noviembre de 2012, 24 días calendarios. Así hasta el 12 de diciembre de 2012, era criterio de la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, el admitir el Recurso Contencioso Tributario, previamente al pronunciamiento cautelar, el cual debería producirse conforme a los lapsos legales y para el presente asunto, el 21 de diciembre de 2012, si este Tribunal decide despachar hasta la fecha ya señalada, ya que se debe cumplir con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

Igualmente se debe tener en cuenta, que al quinto día de despacho, la Administración Tributaria Municipal tiene derecho a formular oposición a la admisión y esto se traduce en la prolongación del plazo para admitir en siete días de despacho adicionales, conforme al artículo 267 del Código Orgánico Tributario, ya que una vez hecha la oposición el Tribunal debe decidir luego de los 4 días de la articulación probatoria y de los 3 días de despacho para decidir la incidencia, por lo que la tutela judicial cautelar se estaría patentizando en los primeros días de enero de 2013.

Como se puede apreciar, no se estaría cumpliendo con la posibilidad de tutelar y evitar un daño mayor, en virtud del tiempo, mientras se espera al fallo sobre la admisibilidad.

Sin embargo, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recientemente, mediante fallo número 1514 de fecha 12 de diciembre de 2012, interpretando las disposiciones que rigen la ley de la jurisdicción contencioso administrativa, en especial el artículo 105, señaló:

PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR

Previo a todo pronunciamiento, la Sala estima necesario realizar algunas consideraciones con respecto al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo cautelar interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad.

En este sentido se observa que por sentencia N° 1050 del 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en decisión Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011, esta Sala estableció lo siguiente:

En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.

En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:

‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’.

‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’.

‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’.

Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta S. en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

En dicho fallo se estableció lo siguiente:

‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

(…omissis…)

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta S., cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara

. (Sentencia Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011).

Del fallo transcrito se deriva que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

En caso de declararse procedente el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a este, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De esta forma adaptando el caso al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, el Tribunal Contencioso Tributario, (al ser parte de la jurisdicción contenciosa administrativa conforme al artículo 12 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), al igual que como lo pauta la Sala Políticoadministrativa, puede admitir provisionalmente a los efectos de pronunciarse sobre la cautelar de amparo “…con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.” (Vid. sentencia Nº 1514 de fecha 12-12-12 de la Sala Políticoadministrativa).

Además de lo anterior, la Sala Constitucional, mediante sentencia número 1533 de fecha 13 de octubre de 2011, señaló:

Ve con preocupación esta Sala que se hagan esos señalamientos, cuando de haberse ejercido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo, ha podido ese mismo tribunal, de habérsele asignado la causa por distribución, haber actuado con la misma celeridad con que actuó en el presente asunto; es decir, haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de la Resolución cuestionada, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.

(Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).

El anterior criterio fue ratificado mediante fallo de fecha 17 de julio de 2012, caso Y.M., Exp. 10-1186, por lo que en consecuencia el Tribunal admite provisionalmente a los fines de analizar la procedencia del amparo cautelar, prescindiendo de la caducidad y de otra causal de inadmisibilidad que la recurrida pueda oponer en la oportunidad procesal correspondiente, conforme al artículo 266 del Código Orgánico Tributario. Se declara.

II.II De la Decisión Cautelar:

Precisado lo anterior, se debe señalar con respecto a la cautelar de amparo:

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Articulo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

La consagración de la Tutela Judicial en el artículo 26 de la Constitución, exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes a través de un pronunciamiento oportuno y sin dilaciones. Nace, de esta manera, una relación clara entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente.

A ese respecto, el Tribunal está en la obligación de velar que los derechos individuales sean respetados y protegidos ante los daños que puedan ocasionar las actuaciones de la Administración, en la esfera jurídica subjetiva de los contribuyentes. Las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual involucra el hecho que el J., en su función jurisdiccional, debe evitar, no solo los daños eventuales a quien tiene aparentemente la razón, garantizando al vencedor en el juicio, la ejecución satisfactoriamente de la sentencia obtenida, sino que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 2105, de fecha 28 de noviembre de 2006, ha sido categórica en manifestar:

...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias Nos. 1832/2004, caso: B.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: W.P.R. y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.

Por lo tanto, visto que en principio la tutela cautelar solicitada por la recurrente en el presente caso, está fundamentada en una medida de cierre permanente, aunque señale “provisional” de su establecimiento, por parte el Municipio Sucre, así como en la aplicación de multas, con base a lo dispuesto en el artículo 129 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, por no presentar la Declaración Jurada Definitiva de Ingresos Brutos correspondiente al ejercicio fiscal 2011 y con base a lo dispuesto en el artículo 127 eiusdem, por no presentar la Declaración Estimada de Ingresos Brutos correspondiente al ejercicio fiscal 2012, el Tribunal estima hacer las siguientes precisiones:

El Amparo Constitucional se presenta en nuestro ordenamiento jurídico, no como una simple garantía procesal, sino como un verdadero derecho fundamental, reconocido además por instrumentos internacionales de aplicación preferente según lo dispone nuestra Carta Magna en su artículo 23. En la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el primer aparte del artículo 5, se establece la posibilidad de acumular la acción de amparo con el Recurso Contencioso de Nulidad, con el fin de que el amparo constitucional, tenga efectos de protección cautelar reforzada de los derechos y garantías constitucionales que se pretendan tutelar.

En apreciación de este J., se advierte que en el presente caso, en principio, para el día 27 de noviembre de 2012, fecha en la cual se interpone el Recurso Contencioso Tributario con Acción Conjunta de Amparo, la recurrente denuncia la existencia del cierre del establecimiento y las multas aplicadas.

Ahora bien, recoge el Tribunal jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el poder dispositivo e inquisitivo en el proceso de amparo constitucional, en la cual ha reiterado que el J. del amparo es un tutor de la constitucionalidad y que no puede estar limitado, entre otras cosas, por los errores de los agraviados al calificar el hecho o garantía violado o la norma aplicable.

Acogiendo el amplio alcance que dicha Sala Constitucional otorga al principio Iura Novit Curia, con base al cual, a los fines de satisfacer el interés constitucional de otorgar la protección de los derechos y garantías, sin desviaciones o dilaciones, el juez debe actuar como gendarme investido de las más amplias facultades, por tal razón, este Tribunal procede a revisar los hechos y su calificación, a los fines de precisar y restaurar, si eso fuese posible, la situación jurídica infringida, teniendo presente la situación y el supuesto de hecho que contraviene los derechos y garantías constitucionales y el efecto que esa situación produce.

A ese respecto, advierte el Tribunal que es doctrina de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la presunción de buen derecho, como requisito de procedencia de las medidas cautelares, debe ser potenciada en el caso del amparo cautelar, pues dicha presunción de buen derecho debe tener un inminente carácter constitucional. La presencia de tal requisito (presunción de violación de derechos constitucionales), es suficiente para acordar la cautela solicitada. Así, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, caso M., ha expresado lo siguiente:

Por tal motivo, es criterio de esta S. que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

En atención a lo antes expuesto, a los fines de verificar la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional, tenemos que la sociedad recurrente, trajo a los autos los actos recurridos, en los cuales se le impone el cierre del establecimiento, hasta el pago de la deuda determinada por la Administración Tributaria Municipal.

Así existe una discrepancia en cuanto a las actividades consideradas por el Municipio recurrido como gravables, por lo que adicionalmente se observa de un análisis preliminar de la situación planteada, y sin que este pronunciamiento pueda entenderse como un adelanto de opinión con respecto a la cuestión de fondo, proviene de un acto administrativo que como consecuencia de su impugnación con el Recurso Contencioso Tributario, a ser decidido posteriormente por este mismo Tribunal, aun no tiene una definición de acto administrativo definitivamente firme, carácter con el que podría ser objeto de ejecución o de exigibilidad de pago, lo cual hace surgir una fuerte presunción de buen derecho a favor de la recurrente, quien a juicio de este Tribunal detentaría un fumus boni iuris constitucional suficiente a los fines de estimar que el cierre de su establecimiento sobre la base de la falta de pago de una deuda tributaria no líquida y exigible legalmente, por no ser una deuda cierta y reconocida que la Alcaldía pueda reclamar; todo lo cual podría traducirse en una violación a los derechos constitucionales invocados, justificativa de la tutela cautelar por parte de este órgano jurisdiccional, quien debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida deteniendo la eventual ejecución del acto administrativo hasta tanto no se produzca una sentencia de fondo sobre dicha deuda, a fin de evitar que se produzca un daño ante el cierre permanente, ante la falta de pago de cantidades objeto de controversia.

Por otra parte, aprecia el Tribunal: de ejecutarse el acto administrativo impugnado y de obligarse a la sociedad mercantil recurrente a pagar la cantidad de dinero que se le está exigiendo, se estaría materializando un cercenamiento inconstitucional de su patrimonio y, por ende, de su derecho de propiedad, al despojársele de una suma de dinero que no podría, en este momento, ser exigida por el Municipio, ya que excedería del deber de contribuir que tiene la empresa con ese ente local en materia de impuesto sobre actividades económicas.

En virtud de lo expuesto, encuentra el Tribunal que el cierre del establecimiento efectuado, para obligar al pago de una deuda proveniente de un reparo que se encuentra recurrido por ante un Tribunal Contencioso Tributario, como alternativa para evitar el cierre del establecimiento hasta la concreción de ese pago es violatorio del Derecho a la Defensa y del Derecho al ejercicio de actividades económicas de preferencia consagrados en el texto constitucional, por cuanto se estaría detrayendo una cantidad de dinero del patrimonio de la recurrente, que tal vez, no adeude, bajo coacción en virtud del cierre permanente.

En efecto, en la Resolución de cierre no se especifica hasta que fecha precisa estará cerrado el establecimiento, lo cual interpreta el Tribunal como un cierre indefinido. Esta situación, permite al Tribunal la siguiente consideración, a manera de ejemplo: supongamos que la decisión definitivamente firme sobre el Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra el reparo, se produzca pasado un año, por decir lo menos, durante ese tiempo el establecimiento estará cerrado, con lo cual se le estaría violentando al contribuyente el derecho de poder dedicarse a la actividad de su preferencia, con una limitante impuesta con fundamento en un acto administrativo que para obtener su firmeza definitiva habrá tardado uno, dos o tres años, según sea el tiempo transcurrido, en el caso de este ejemplo.

Ahora, visto de otra manera: en el supuesto que la decisión definitivamente firme fuese favorable a la recurrente ésta habría permanecido cerrada con la violación del derecho constitucional establecido en el artículo 112 de la Constitución. Tal perjuicio, de grandes proporciones, estaría fundamentado en una actuación antijurídica del Municipio Sucre, violatoria de ese derecho constitucional.

En ese sentido, aprecia el Tribunal: el cierre del establecimiento, en los términos expuestos, por parte del Municipio Sucre, tiene carácter indefinido, por cuanto no está ordenado por un número determinado de días, sino que el levantamiento de la sanción está condicionado a si la recurrente decide o no reconocer la supuesta deuda tributaria, lo cual supone que si la recurrente opta, de alguna manera, por discutir la procedencia de dicha deuda (como lo está haciendo en esta oportunidad, en ejercicio del Derecho a la Defensa consagrado constitucionalmente), no podrá abrir su establecimiento hasta tanto se produzca una decisión judicial que resuelva la controversia.

Esta situación es inadmisible, por cuanto la medida de cierre de establecimiento, debe estar limitada a lapsos sumamente concretos y perfectamente delimitados en la ley.

En el Código Orgánico Tributario, se prevé la sanción de clausura para ciertas infracciones, pero restringiéndola a un limite máximo de días (normalmente muy breve). A tal efecto, en los artículos 101 y 102 de dicho Código, se prevén clausuras de no más de cinco (5) y tres (3) días, respectivamente, además de no condicionar dicha medida al pago del impuesto o la multa.

Observa este Tribunal, que con el cierre del establecimiento de la sociedad recurrente por la falta de pago del impuesto y la multa provenientes del reparo confirmado administrativamente, pero no judicial, hasta que dicha empresa pague dicha deuda, constituye –como se ha señalado- violación del derecho constitucional a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución, por lo tanto, aprecia este Tribunal que dicha violación debe ser detenida no sólo por ser la consecuencia del pretendido cobro de cantidades de dinero que, en los términos expuestos anteriormente señalados, podrían no ser adeudadas por la empresa en virtud de la fuerte presunción de una eventual violación del Derecho de Propiedad, sino porque la Alcaldía del Municipio Sucre pretendería aplicar un cierre temporal de establecimiento que en la práctica sería indefinida, pues no se señala el plazo del eventual cierre, sino que el cese de ese cierre estaría condicionado a que la contribuyente pague el supuesto impuesto adeudado y la respectiva multa.

Tal circunstancia no sólo produce, a juicio de este Tribunal, una lesión del derecho de la contribuyente a dedicarse libremente a sus actividades económicas, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo ejercicio se vería impedido por causas no legítimas que se prolongarían por un lapso indefinido, sino que incluso se traduciría en una vulneración al derecho a la defensa de la empresa, pues prácticamente haría extremadamente gravosa la decisión de acudir a los órganos jurisdiccionales –como en efecto lo ha hecho en este caso- para solicitar el control de la legalidad del acto emitido por la Alcaldía del Municipio Sucre, dado que si no se llegara a concretar la intervención de este órgano jurisdiccional para la tutela cautelar de sus derechos, el establecimiento que la compañía posee en el referido Municipio podría mantenerse durante todo el proceso.

Este criterio se encuentra conteste con la doctrina de la Sala Políticoadministrativa, establecida conforme al fallo 1378 de fecha 30 de septiembre de 2009, en el cual se estableció:

“Por tal motivo y materializándose, a su decir, el peligro de daño, con el cierre del establecimiento ordenado por el Municipio, ésta notificó de dicha circunstancia al Tribunal de instancia a los efectos de incluir el indicado acto lesivo, dentro de su solicitud de amparo cautelar; de esta forma, el sentenciador de instancia al pronunciarse en torno a la protección demandada, estimó, una vez vista y analizada la señalada orden de cierre de establecimiento, que la misma resulta una prueba fehaciente e irrefutable de la presunción del derecho reclamado por la empresa, pues la misma fue efectuada con fundamento en la falta de pago de una deuda tributaria que aún no era líquida y exigible, en virtud de heber sido recurrida tanto en sede administrativa como judicial, lo que pudiera, en principio configurar una trasgresión de los derechos a la propiedad y libertad económica de la contribuyente.

Asimismo, juzgó el Tribunal que la señalada orden de cierre de establecimiento, al no especificar de forma expresa el tiempo durante el cual la empresa permanecería cerrada, lesionaba, en adición a las violaciones supra anotadas, el derecho a la defensa de la contribuyente, pues tal sanción indefinida no podía estar supeditada al pago de la obligación tributaria recurrida; citando para reforzar dicho señalamiento que el propio Código Orgánico Tributario, máximo instrumento regulador de las normas de contenido tributario y aplicable supletoriamente a la materia municipal, en sus artículos 101 y 102 establece como límite máximo para la sanción de cierre de establecimiento el lapso de tres (03) o de cinco (05) días según el incumplimiento.

Así las cosas, una vez verificada todas las actas que conforman el presente expediente, observa esta Sala que en el presente caso, tal como acertadamente lo juzgó el sentenciador de instancia en su fallo, existe una presunción grave de violación de los derechos constitucionales reclamados por la sociedad mercantil G.T., C.A., que llevan a la firme convicción de esta alzada en la necesidad de otorgar la indicada protección cautelar de amparo; ello resulta de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 106 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda del 15 de diciembre de 2005, utilizada por el mencionado ente político-territorial como sustento jurídico de la Resolución N° L/72441008 del 17 de noviembre de 2008, cuyo texto resulta del siguiente tenor:

Artículo 106: Cuando esté pendiente el pago del impuesto determinado en razón de los reparos fiscales que hayan quedado definitivamente firmes, la Administración Tributaria aplicará la sanción de cierre temporal del establecimiento hasta el pago total de la deuda.

. Resaltados de la Sala.

De la norma transcrita se observa claramente que la orden de cierre de establecimiento procede, en el caso de pagos de impuestos pendientes, cuando los reparos contentivos de los mismos hayan alcanzado firmeza; debiendo entenderse por esta situación, cuando no se hubieren intentado recurso (administrativos o judiciales) en su contra, o cuando aun intentados ellos, hubiesen sido declarados sin lugar. Así, en el caso bajo examen, resulta evidente que el reparo fiscal contentivo de la determinación tributaria practicada por el Municipio, así como la multa impuesta a la contribuyente de autos, no constituyen actos definitivamente firmes, tal como lo exige la norma en comento para la procedencia de la sanción de cierre de establecimiento.

En este sentido, no verificándose el supuesto de derecho descrito en la precitada disposición normativa, no podía el Municipio Chacao del Estado Miranda, sin que su actuación resultara contraria a la ley, ordenar y mucho menos practicar la referida orden de cierre en perjuicio de la accionante, sin que ello constituyese a juicio de esta Máxima Instancia de la jurisdicción contencioso tributaria, una amenaza grave, real e inminente de los derechos constitucionales de la empresa, relativos a la propiedad y al ejercicio de su actividad económica, así como a la defensa, pues al permanecer cerrado su establecimiento comercial sobre la base de una errada aplicación de la norma prevista en el mencionado artículo 106 de la señalada Ordenanza Municipal y de forma indefinida además, condicionando su apertura al pago de un reparo aún no firme, deviene forzoso concluir que se le está infringiendo un perjuicio en su esfera subjetiva contrario a la Constitución y las Leyes. Así se declara.” (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

En virtud de las consideraciones antes señaladas, este Tribunal es del criterio de que su intervención para tutelar los derechos constitucionales de la empresa recurrente se hace urgente, motivo por el cual decreta amparo cautelar a favor de FUGUET ALBA & ASOCIADOS ESCRITORIO JURIDICO, y suspende en consecuencia los efectos del acto administrativo recurrido y en consecuencia ORDENA la apertura inmediata del establecimiento, hasta tanto se produzca sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en este caso.

Igualmente ORDENA a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en especial a la Dirección de Rentas Municipales, se ABSTENGA, de proceder en contra del presente mandamiento cautelar de amparo, que implique cierre, clausura o perturbación de las actividades del escritorio jurídico Fuguet Alba & Asociados.

Conforme a los criterios antes señalados, este Juzgador debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de protección de amparo cautelar en contra del acto impugnado por la recurrente, en razón de haber sido demostrado la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional y que adicionalmente, la ejecución de dicho acto le causa a la recurrente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo tanto, el Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la precedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide.

III

DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, este Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

1. - ADMITE PROVISIONALMENTE el Recurso Contencioso Tributario, a los fines de cumplir con los postulados constitucional.

2. - SUSPENDE LOS EFECTOS del acto recurrido y en consecuencia ORDENA la apertura inmediata del establecimiento objeto de cierre durante la tramitación del Recurso Contencioso Tributario.

3. - A las autoridades del Municipio Sucre del estado M., en especial a la Dirección de Rentas Municipales, se ABSTENGAN, de proceder en contra del presente mandamiento cautelar de amparo, que implique cierre, clausura o perturbación de las actividades del escritorio jurídico Fuguet Alba & Asociados, mientras dure el presente procedmiento.

P., regístrese y notifíquese a la Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Miranda y al Director de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Mirandas. C. lo ordenado.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B. La Secretaria,

B.L.V.P.

ASUNTO: AF49-X-2012-000007

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2012-000597

En horas de despacho del día de hoy, diecinueve (19) de diciembre de dos mil doce (2012), siendo las doce y veinte minutos de la tarde (12:20 p.m), se publicó la presente decisión interlocutoria bajo el número 159/2012..

La Secretaria

Bárbara L. V.P.