Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, 16 de Abril de dos mil trece (2.013).

202º y 154º

ASUNTO: AC21-X-2013-000037.

Asunto Principal. AP21-N-2013-000115.

PARTE SOLICITANTE: FULLER MANTENIMIENTO C.A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE SOLICITANTE: abogada M.B.S.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.870.

PARTE DEMANDADA: Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

APODERADO JUDICIALDE LA PARTE DEMANDADA: No identificado en autos.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Certificación de enfermedad ocupacional N° 0412-12, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 17-08-2012, y notificada FULLER MANTENIMIENTO C.A., el 10-10-2012.

MOTIVO: Solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

SENTENCIA: Interlocutoria

CAPITULO PRIMERO.

1. De la Competencia.

   1. - Ahora bien, a los fines de decidir respecto de la presente solicitud, este Juzgado Segundo (2º) Superior del Trabajo, considera que se debe identificar, y establecer los tribunales que tengan competencia por la materia para conocer y decidir respecto a las solicitudes de medidas cautelares, en las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. A tales efecto, tal como se establece en auto de admisión que cursa en el asunto principal, que el caso de marras versa sobre la legalidad de un acto administrativo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, (INPSASEL), razón por la cual a los fines de emitir pronunciamiento de la competencia para conocer de la presente acción se hace necesario señalar que la Sala Constitucional, en relación con la competencia para conocer de la presente acción estableció lo siguiente tenor:

   …“Al respecto, se advierte que el referido dispositivo legal prevé, expresamente, que las acciones derivadas “(…) de lo regulado por este artículo conocerán los tribunales de la jurisdicción especial del trabajo, con excepción de las responsabilidades penales a que hubiera lugar (…)”; asimismo, la Disposición Transitoria Séptima eiusdem, establece que “(…) son competentes para decidir los recursos contenciosos administrativos contenidos en la presente Ley, los Tribunales Superiores con competencia en materia de trabajo de la Circunscripción Judicial en donde se encuentre el ente que haya dictado el acto administrativo que dio origen al recurso inicial. De estas decisiones se oirá recurso ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.

   En este mismo orden de ideas, debe acotarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no incluyó dentro de los asuntos que deben conocer los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, las acciones de nulidad contra los actos administrativos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) o de los órganos adscritos al mismo, con ocasión de la aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   No hay duda pues de que la voluntad del legislador, en absoluta concordancia con las disposiciones constitucionales sobre la protección del hecho social trabajo y el entramado de relaciones jurídicas que del mismo deriva, tal como el régimen de seguridad y salud en el trabajo y las condiciones idóneas para el desempeño del mismo en protección de las condiciones físicas y mentales del trabajador, atribuyen –de forma expresa y exclusiva- a los órganos que integran la jurisdicción laboral, la competencia relativa al conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), pues lo relevante para determinar cuál es el juez natural que ha de conocer este tipo de pretensiones no es la naturaleza del órgano del cual emana sino la naturaleza jurídica de la relación.

   Así las cosas, atendiendo la reciente doctrina vinculante emanada de la Sala Constitucional, en la que destaca la importancia de que la jurisdicción laboral conozca de las controversias que se deriven del hecho social trabajo y el entramado de relaciones jurídicas que del mismo derivan, por la relevancia que tiene en el Estado Social de Derecho y de Justicia, así como la propia Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que establece los criterios atributivos de competencia en esta materia, debe determinarse que los órganos jurisdiccionales competentes para conocer y decidir situaciones como la de autos, son los de la jurisdicción laboral. Así se decide.” (Resaltado del Juzg. 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas).

   Así las cosas, habiendo la Jurisprudencia definido los órganos que integran la jurisdicción laboral, y señalando que éstos tienen competencia relativa para el conocimiento de las acciones de nulidad de los actos administrativos de efectos particulares, dictados por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), contentivos de decisiones administrativas de dicho ante administrativo. ASI SE ESTABLECE.

2. THEMA DECIDENDUM

   1. - Corresponde a este juzgador decidir respecto a la solicitud de medida cautelar de “SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO”, contenido en la Certificación de Enfermedad ocupacional N° 0412-2012, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 17 de agosto de 2012, y notificada la empresa FULLER MANTENIMIENTO C.A., en fecha 10 de Octubre de 2012.

   CAPITULO SEGUNDO.

   Consideraciones para decidir.

1. Consta en autos, que la Sociedad Mercantil FULLER MANTENIMIENTO C. A., representada por la Abogada M.B.S.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.870, demanda la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares contenidos en la Certificación de Enfermedad ocupacional N° 0412-2012, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 17 de agosto de 2012, y notificada la empresa FULLER MANTENIMIENTO C.A., en fecha 10 de Octubre de 2012. Igualmente, consta en autos, que en la certificación objeto de la presente demanda de nulidad, y consiguientes medida cautelar, se expresa lo siguiente: “CERTIFICO, que se trata de Protrusión Discal L4, L-5, (CIE-M51.0) considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada por el Trabajo) que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente”. (Negrilla de este Juzgados Sup. 2° Del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas).

   1. - Observa este juzgador, que la fundamentación de la accionante, para solicitar la medida cautelar, es del siguiente tenor:

      …VI- DE LA MEDIDA DE SUSPENSION DE EFECTOS PETICIONADA- En el presente caso, en razon de la certificación recurrida, a la empresa FULLER MANTENIMIENTO C.A., se la ha impuesto por parte de INPSASEL, a través de la emisión de un INFORME PERICIAL de fecha 17/08/2012 una indemnización en los siguientes términos: (…).

      Ahora bien, para que proceda la suspensión de los efectos de un acto administrativo impugnado, es menester demostrar la existencia de derecho que asiste al solicitante, evidenciar los perjuicios de imposible o difícil reparacion que pudieren ocurrir en caso de no suspenderse los efectos del acto y con la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ahora es necesario realizar una debida ponderación de los intereses en juego.

      Sobre el requisito de fumus bonis iuris se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2005. Caso PROAGRO, en donde sostiene (…).

      Del criterio parcialmente citado se desprende que en la presente causa, el primero de los requisitos se constata cuando observa que nos encontramos en presencia de un acto administrativo denominado “certificación” cuyo efecto perjudica a mi representada, al haber incurrido en su confección en vicios en el procedimiento y falso supuesto de hecho. Ello es así por cuanto resultan lesionados sus intereses al ser dirigida a la empresa, las consecuencias juridicas que se derivan de la certificación de la enfermedad como ocupacional.

      En lo referente a la presunción del Buen Derecho, no tenemos duda que en el caso que os ocupa, se manifiesta del proio expediente N° DIC-19-IE-12-0300, que hemos acompañado a este recurso en copias certificadas y que contiene el acto impugnado, así como el informe pericial emitido también por el organismo, el cual va dirigido a la empresa FULLER MANTENIMIENTO C.A.

      cuanto al periculum in mora y al periculum in damni; aun cuando el articulo 107 ejusdem, refiere únicamente a la alegación del buen derecho, en el presente caso resulta incuestionable, toda vez, que la administración para el trabajo y la Seguridad Social, con base a la certificación impugnada en este recurso, estableció un monto mínimo – (lo que implica que puede incrementarse por la alegación de otras indemnizaciones tales como daño material y moral por parte del trabajador y que estarían intrínsecamente liadas a diche certificación, en los términos del articulo 129 de la LOPCYMAT) – a para por FULLER MANTENIMIENTO C.A., por concepto INDEMNIZATORIO, en base a lo establecido en el articulo 30 de la LOPCYMAT, atribuyendo a la empresa otro hecho no probado en el expediente como lo seria el incumplimiento por parte de mi mandante a la normativa legal vigente en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, sin estar determinado expresamente cuales fueron las normas violentadas, es decir que normas dejo de cumplir que causaron la enfermedad ocupacional del trabajador; (ello sin olvidar que de manera expresa señala el funcionario que la enfermedad es imputable a condiciones disergonómicas); que dejo de hacer o que hizo para originar y agravar la patología certificada como ocupacional; indemnización ésta que cuantificó en la suma de NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON 75/100 CENTIMOS (Bs. 99.924,75); la cantidad indemnizatoria antes referida ya ha sido reclamada por el trabajador, por ante la Inspectoría del Trabajo; como se evidencia de copias simples del reclamo que anexamos a la presente MARCADO “D”, en sede administrativa para obtener el pago de las indemnización, por lo que la demora en la tramitación del presente recurso y en especial de la medida cautelar podría implicar un peligro inminente de la realización de una lesión irreparable para la empresa, así como que el pago de dicha indemnización acarrearía una consecuencia pecuniaria de difícil reparación.

      Además de ello, con el hecho cierto de la certificación de la supuesta enfermedad ocupacional- insisto-, queda aperturada la vía para que el trabajador no solo para reclamar la indemnización mínima establecida en el informe pericial, sino también la de perseguir otras indemnizaciones que implican una responsabilidad objetiva por parte del patrono, y que dan lugar a el reclamo de daños materiales y morales.

      Estos perjuicios de difícil reparación en caso de verificarse la pretensión del trabajador en sede jurisdiccional laboral – como podría suceder si recordamos que esa certificación tiene carácter publico y que gozan por tratarse de un acto administrativo en su confesión de las cualidades de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo – implicarían que para el supuesto de declararse la nulidad del acto administrativo como es nuestra pretensión al recurrir a esta sede, quedaría ilusoria, sin sentido en el tiempo la sentencia que así resuelva el presente asunto, pues sería poco menos que imposible el lograr luego que sean resarcidos en el tiempo el daño patrimonial causado; cuestión esta que, no ocurriría con el trabajador, pues para el supuesto negado de llegar este digno sentenciador a considerar que no son procedentes los vicios denunciados y declarar sin lugar la solicitud de nulidad del acto, este ultimo (el trabajador) siempre mantiene viva su acción en cuanto a su pretensión de pago de las indemnizaciones establecidas en el informe pericial, ya que como sabemos, las medidas de suspensión de efectos del acto, son de carácter temporal y no pre-juzgan sobre el fondo del asunto.

      Se debe ponderar también, el hecho que, conforme a las disposiciones del decreto N4.248, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.371, de fecha jueves 02 de febrero de 2006, mediante la cual se regula el otorgamiento, vigencia, control y revocatoria de la solvencia laboral de los patronos y patronas, incluidas las asociaciones cooperativas que contraten los servicios de no asociados, con la finalidad de garantizar los derechos humanos laborales de los trabajadores y trabajadoras; el Inspector del Trabajo, puede negar o revocar la solvencia, porque mi mandante se haya negado a cumplir con una P.A. (certificación) que impone una ilegal e injusta indemnización (informe pericial).

      Establecido como han sido “el fumus boni iuris”, “el periculum in mora”, y “el periculum in dani” y siendo claro que la presunción de buen derecho consta del acto recurrido y de los hechos argumentados anteriormente, es por lo que, dada la importancia del asunto planteado, y a la perentoriedad con que debe ser resuelto …”.

      II.- Ahora bien, en consideración a la Doctrina de nuestro m.T. de la Republica, y en particular de la Sala Política Administrativa, aprecia este juzgador para decir lo siguiente: La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, tal circunstancia no implica que no pueda ser acordada siendo como lo es una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo. De tal manera, el análisis que de ella se haga debe atender a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

      1.- En orden a lo anterior, ha sido criterio del Alto Tribunal de la República, que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye la medida cautelar típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad y legitimidad-, se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

      2.- En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia. Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, su necesidad a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación; o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, adicionalmente, se presuma que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa, entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar como lo son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y la presunción grave de violación del derecho que se reclama. A esto hay que agregar la adecuada ponderación que haga el Juez de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

      3.- De modo que, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además, de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuri; pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia de la medida en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; sea que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar la suspensión de efectos; el cual dispone:

      Requisitos de procedibilidad

      Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

      El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

      En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

      .

   4. - Conforme a lo señalado en la norma transcrita, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”, por lo que el juez deberá extraer de las probanzas aportadas a los autos los elementos que permitan establecer una presunción favorable o un juicio de verosimilitud de los términos de la pretensión procesal; y, adicionalmente, deberán examinarse las circunstancias que, en el caso concreto, hagan necesaria la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o la ilusoriedad del fallo. En esta orientación interpretativa, este juzgador realiza las siguientes apreciaciones conceptuales:

      A.- En cuanto al Fumus boni iuris, “debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso”. Asi pues, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

      B.- En cuanto al periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

   5. - El Dr. R.O.O. en su obra “El Poder Cautelar General y Las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, señala:

      ...” En efecto cuando el artículo 585 señala que “la medidas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando…”, y luego en el artículo 588 establece que además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar” (lo cual debe hacerse a través de un Decreto), está señalando que debe haber unas pruebas aportadas por las partes, y una valoración del juez de tales pruebas, ello implica que el Juez debe motivar al menos sumariamente su decisión de acordar la medida y señalar concretamente cuales son las pruebas que a su juicio lo inducen a acordar la medida”...(SIC)

   6. - La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que el Juez está investido con las más amplias potestades cautelares lo que a nuestro juicio le autoriza a actuar según su prudente albedrío al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, siempre ponderando que la medidas resulten adecuadas, pues bien cabe señalar: 1) El nuevo procedimiento Contencioso de nulidad es un procedimiento por audiencias y en consecuencia es mucho más célere y, por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de dictar medidas cautelares; 2) La redacción de los artículos 4, y 104, eiusdem, permite inferir que el juez tiene amplias facultades cautelares lo que implica actuar con discreción para decretar la cautela judicial que se considere pertinente…” . Por tanto, considera este sentenciador que la parte solicitante debe, demostrar el (periculum in mora) y la presunción grave del derecho del solicitante, de una manera concurrente. ASÍ SE ESTABLECE.

   7. - Aprecia este jurisdicente, que en la solicitud cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros. ASÍ SE ESTABLECE.

   8. - Conteste con sus apreciaciones previas, la Doctrina Patria, ha señalado dentro de las formalidades para el otorgamiento de medidas cautelares: “El juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. Igualmente debemos establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible”.

   9. - En sentencia N° 170, de fecha 08 de febrero de 2011, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, puntualiza los criterios expuestos:

      Ahora bien, con relación a la alegada condición de titular de los derechos adquiridos reconocidos como nulos por el acto administrativo impugnado, esta Sala Político-Administrativa debe precisar que tal cuestión constituye una materia sobre la cual la Sala debe pronunciarse al momento de la sentencia de mérito, no correspondiendo a la revisión que de manera preliminar debe efectuarse para acordar una solicitud de medida cautelar como la presente, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir pronunciamiento que constituya el fondo mismo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso contencioso. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 555 del 7 de mayo de 2008).

      En el presente caso, con respecto al primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada referido a la apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama, la parte actora recurrente invoca su existencia con fundamento en que el Órgano Administrativo subvirtió y prescindió del procedimiento legalmente establecido, omitiendo el lapso probatorio, lo cual vulneró el derecho a la defensa y debido proceso en virtud que no tuvo oportunidad de demostrar que la desmejora alegada por el trabajador no fue verificada en ningún momento y, además, en el acto recurrido se ordenó reposición de condiciones laborales y al mismo tiempo se ordena el pago de supuestos salarios caídos. (…)

      Ahora bien, observa esta alzada que los mismos argumentos por vicios procesales y violación de la garantía constitucional invocados para solicitar la nulidad del acto administrativo son los motivos por los cuales la parte recurrente solicita se suspendan los efectos de dicho acto. En este sentido, considera este Juzgado Superior que el análisis de los vicios alegados requerirían el estudio del procedimiento tramitado en el expediente contentivo de la p.a. dictada a los fines de determinar si se dio cumplimiento o no al procedimiento de ley, lo cual debe dilucidarse con sujeción a los tramites íntegros del procedimiento establecido en la Novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que concluya en una sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado en la causa principal, lo cual le está prohibido a esta juzgadora en esta etapa del proceso de conformidad con el citado artículo 104 de la referida Ley.

      Por lo antes expuesto, concluye esta Alzada que tal y como ha sido planteada la presente de medida cautelar no es posible presumir en esta etapa del proceso el buen derecho alegado por la empresa PROACTIVA LIBERTADOR, C. A., es decir, el primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, por cuanto no le esta dado a esta Juzgadora emitir pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, y como fue sostenido por el juez a quo, se hace innecesario el análisis del segundo requisito (periculum in mora), toda vez que ambos deben ser concurrentes”..

   10. - Precisado lo anterior, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de medida cautelar formulada, para lo cual realiza las siguientes exposiciones: la medida cautelar solicitada busca que el Tribunal suspenda los efectos del acto recurrido, contenidos en la Certificación de Enfermedad ocupacional N° 0412-12, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 17-08-2012, y notificada FULLER MANTENIMIENTO C.A., el 10-10-2012, con el objeto de evitar un daño tenido. Así las cosas; advierte este juzgador que en contraposición a lo expuesto por el solicitante, la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del accionante. Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Juzgador que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Esta es otorgada, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.

   11. - Como lo ha ratificado la Doctrina: Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente. Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal.

   12. - Establece este Juzgados Superior Segundo del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas: que para el otorgamiento de la medida, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte solicitante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, tal como lo expresa en la presente causa el solicitante, cuando señala “…Sobre el requisito de fumus bonis iuris se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2005. Caso PROAGRO, en donde sostiene (…). Del criterio parcialmente citado se desprende que en la presente causa, el primero de los requisitos se constata cuando observa que nos encontramos en presencia de un acto administrativo denominado “certificación” cuyo efecto perjudica a mi representada, al haber incurrido en su confección en vicios en el procedimiento y falso supuesto de hecho. Ello es así por cuanto resultan lesionados sus intereses al ser dirigida a la empresa, las consecuencias juridicas que se derivan de la certificación de la enfermedad como ocupacional. En lo referente a la presunción del Buen Derecho, no tenemos duda que en el caso que os ocupa, se manifiesta del proio expediente N° DIC-19-IE-12-0300, que hemos acompañado a este recurso en copias certificadas y que contiene el acto impugnado, así como el informe pericial emitido también por el organismo, el cual va dirigido a la empresa FULLER MANTENIMIENTO C.A.…”, en tal sentido observa este juzgador, que el solicitante no precisa la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; solo se limita a indicar un inventarios de presuntos derechos de los cuales eventualmente pudiera ser acreedora el accionante, y realizar señalamientos etéreos, que en nada identifican la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte solicitante. ASI SE ESTABLECE.

   13. - A los fines de decidir la presente controversia, advierte este juzgador, que el demandante, en cuanto al periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, señala que: “…En cuanto al periculum in mora y al periculum in damni; aun cuando el articulo 107 ejusdem, refiere únicamente a la alegación del buen derecho, en el presente caso resulta incuestionable, toda vez, que la administración para el trabajo y la Seguridad Social, con base a la certificación impugnada en este recurso, estableció un monto mínimo – (lo que implica que puede incrementarse por la alegación de otras indemnizaciones tales como daño material y moral por parte del trabajador y que estarían intrínsecamente liadas a diche certificación, en los términos del articulo 129 de la LOPCYMAT) – a para por FULLER MANTENIMIENTO C.A., por concepto INDEMNIZATORIO, en base a lo establecido en el articulo 30 de la LOPCYMAT, atribuyendo a la empresa otro hecho no probado en el expediente como lo seria el incumplimiento por parte de mi mandante a la normativa legal vigente en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, sin estar determinado expresamente cuales fueron las normas violentadas, es decir que normas dejo de cumplir que causaron la enfermedad ocupacional del trabajador; (ello sin olvidar que de manera expresa señala el funcionario que la enfermedad es imputable a condiciones disergonómicas); que dejo de hacer o que hizo para originar y agravar la patología certificada como ocupacional; indemnización ésta que cuantificó en la suma de NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON 75/100 CENTIMOS (Bs. 99.924,75); la cantidad indemnizatoria antes referida ya ha sido reclamada por el trabajador, por ante la Inspectoría del Trabajo; como se evidencia de copias simples del reclamo que anexamos a la presente MARCADO “D”, en sede administrativa para obtener el pago de las indemnización, por lo que la demora en la tramitación del presente recurso y en especial de la medida cautelar podría implicar un peligro inminente de la realización de una lesión irreparable para la empresa, así como que el pago de dicha indemnización acarrearía una consecuencia pecuniaria de difícil reparación...”. Este Juzgador, ratifica lo expuesto, que la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Finalmente este juzgador, en cuanto al periculum in mora, asume este tribunal el criterio de la Sala político administrativa expuesto en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2000, según el cual en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. ASI SE DECIDE.

   14. - Finalmente, se aprecia en la presente causa, que del examen del expediente y alegatos formulados por el apoderado judicial de la empresa peticionante, no es posible confirmar con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar la concurrencia de los requisitos exigidos, debido a que para ello tendría este Juzgado que revisar los vicios de legalidad en el procedimiento, examen este que corresponde efectuarse en otra etapa del iter procedimental, por lo que resulta, resulta forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar de amparo solicitada. ASI SE DECIDE.

       DISPOSITIVO

       Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Superior Segundo de del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo de efecto particulares, contenido en la Certificación de Enfermedad ocupacional N° 0412-12, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 17 de agosto de 2012, y notificada la empresa FULLER MANTENIMIENTO, en fecha 10 de octubre de 2012, formulada por la abogada M.B.S.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.870; actuando en representación de la empresa FULLER MANTENIMIENTO C. A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas.

       PUBLIQUESE, REGISTRESE, DEJESE COPIA y REMITASE

       Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas al dieciséis (16°) día del mes de abril de dos mil trece (2013)

       DR. J.M.F.

       JUEZ

       LA SECRETARIA

       ABG. EVA COTES

       NOTA: En esta misma fecha se dio cumplimiento a las formalidades legales, se dicto, público y diarizó la anterior decisión.

       LA SECRETARIA

       ABG. EVA COTES.