Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil de Lara, de 29 de Marzo de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintinueve de marzo de dos mil cuatro

193º y 145º

ASUNTO : KP02-R-2003-000913

PARTE ACTORA: FUNDACIÓN REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI) institución civil creada por Ley especial de fecha 27-01-1994, publicada en Gaceta Oficial del Estado Lara, edición extraordinaria Nº 222, encontrándose su Acta Constitutiva y Estatutos inscritos en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren representada por su Presidente J.L.L. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 1.629.318, según nombramiento emanado del Gobernador del Estado Lara según decreto 265-G de la misma fecha 20-01-1997.-

PARTE DEMANDADA: UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., empresa debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, el 18 de agosto de 1992, anotada bajo el Nº 7, Tomo 14-A, con una última modificación de fecha 21 de marzo de 1995, anotado bajo el Nº 37, Tomo 32-A e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el Nº 111 .-

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: J.A.A.C. y M.A.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.566 y 31.267 respectivamente, ambos de este domicilio.-

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: E.U.d.L. y V.C.C.P., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos.5.451 y 62.811 respectivamente, ambas de este domicilio.-

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

El 8 de agosto del 2003, el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y T.d.E.L. declaró Sin Lugar la defensa perentoria de caducidad de la acción opuesta por la firma mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., parte demandada y declara Con Lugar la demanda intentada por la FUNDACIÓN REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI), ambas identificadas y en consecuencia condenó a la demandada a pagar al demandante las siguientes cantidades: Bs.171.654.076,89 por concepto de saldo no amortizado de anticipo, Bs.57.216.221,81 por concepto de indemnización por dejar de cumplir el afianzado con la obra en los términos establecidos y la cantidad que se corresponda a la corrección monetaria de las suma antes indicadas, calculadas en base a los índices de precios al Consumidor del Área Metropolitana de la ciudad de Caracas, desde el mes de marzo del año dos mil hasta el mes en que efectivamente se paguen dichas sumas, condenando en costas a la parte demandada.- El 18 de septiembre del año dos mil tres la abogada E.U. apeló de la decisión (folio 647), la cual fue oída libremente el 22-09-2003 y en virtud de ello remitieron las actuaciones para su respectiva distribución, correspondiéndole según el turno establecido al Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y T.d.E.L., quien el 02-10-2003 se Inhibió y por tal razón le correspondió conocer de la misma a este Juzgado Superior ,quien en fecha 17-10-2003 le dio entrada y en fecha 22-10-2003 declaró Con Lugar dicha inhibición, y en fecha 23-10-2003 se avocó al conocimiento de la causa, con Informes y Observaciones de las partes se dijo “Vistos”, y siendo esta la oportunidad para decidir, se observa.-

P R I M E R O : Los abogados J.A.A.C. y M.A.C. en representación de FUNREVI representada conforme a los estatutos por el Presidente J.L.L. consignaron escrito libelar en el cual exponen lo siguiente: que la CONSTRUCTORA SEPROVIAL C.A., empresa mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 80, Tomo 30-A Segundo., el 27 de octubre de 1989, con posteriores modificaciones inscritas en el mismo registro el 10-08-1994, bajo el Nº 29, Tomo 53-A segundo, el día 26 de julio de 1995, bajo el Nº 41, Tomo 467-A segundo el día 14 de julio de 1999, conjuntamente con otras 11 compañías, participó en la Licitación General Nº LG. FUNREVI 02-99 para la construcción de 113 viviendas en la Urbanización J.Á.Á., en los Cerrajones, obteniendo la aceptación del ciudadano Gobernador del estado, conforme apareció en información publicada en el Diario “El Informador” de fecha 09-09-1999, donde consta que mediante punto de cuenta Nº 44-99 se le otorgó la misma, al considerar que la oferta realizada resultó ser la más conveniente y económica fue de Bs.659.857,13 con un lapso de ejecución de 20 semanas; que en fecha 22 de octubre de 1999, se procedió en consecuencia a la celebración del documento principal del contrato para la ejecución de la Obra, identificado con el Nº 99-031, el cual se rige por las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras en el Estado Lara, cuyo contenido es básicamente, el de tener por objeto que el contratista ejecute para la Fundación FUNREVI, a todo costo, por su exclusiva cuenta, y con sus propios elementos de trabajo, la construcción de 113 viviendas en la Urbanización “J.Á.Á.” en los Cerrajones por el monto ya referido; obra que debía iniciarse cinco días a partir de la firma del contrato, en un lapso de ejecución de 140 días; que como garantía del cumplimiento de contrato, la contratista constituyó las siguientes garantías: Fianza de fiel cumplimiento 10%,esto es Bs.65.985.724,61, una fianza anticipo 30 %, Bs.197.957.173,84 y una retención laboral del 5% que asciende al monto Bs.32.992.862,31, garantías éstas que se establecieron con una vigencia válida hasta seis (6) meses luego del acta de terminación de la obra, y además se suscribieron a tales efectos el Contrato de Fianza de anticipo Nº 7 55-07-14021 y el contrato de fianza fiel cumplimiento identificado con los números 54-07-14020, los cuales fueron presentados para su autenticación por ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, el día 26-10-1999 quedando anotadas, el primero bajo el Nº 02, Tomo 130 de los Libros autenticados y el segundo bajo Nº 03, tomo 130 del mismo Libro de autenticaciones llevado por esa Notaría; que consta de Acta de Inicio que la obra contratada fue comenzada con fecha 27-10-1999, y que inclusive consta en Acta de Inicio que la obra contratada fue, firmada en los terrenos donde se debía efectuar la obra, por el Ing. R.C. en representación de FUNREVI y por la Ing. Lhurthezky Becerra y el Ing. M.U. en representación de la empresa constructora Seprovial C.A., para cuyos efectos se acordó el desembolso del anticipo de la cantidad de Bs.197.957.173,84 conforme se reflejan en tres recibos emitidos por la Contratista de fecha 27-10-1999 y firmado por su director General M.U., pago que fue cancelado según órdenes de pago números Nº 14978, 15035 y 15036, de fecha 29-10-99 la primera y las otras de 04-11-1999; que en fecha 01 de noviembre de 1999, la empresa constructora dirigió comunicación al Departamento de Inspección de la Fundación Regional para la vivienda del Estado Lara, solicitando aclaratoria sobre algunos aspectos técnicos de Proyectos de Obra contratada, lo que reflejaba el inicio de un atraso en la ejecución de la obra y es así como el día 17-11-1999, la Gerencia de Desarrollo Habitacional de FUNREVI, dirigió un MEMORANDUM a la contratista, comunicándole la preocupación existente en tal gerencia por el marcado retraso de la obra, el cual se continuó produciendo para el momento de la valuación Nº 1 en el periodo comprendido del 27-10-1999 al 27-12-1999 y ya FUNREVI había cancelado Bs.28.817.723,79 por concepto de pago de la referida valuación; que al momento de realizarse la valuación Nº 2, el periodo comprendido entre 28-12-99 al 20-01-2000, la empresa había ejecutado tan solo un 8,86% de la obra contratada y el tiempo transcurrido era 61,43%, habiendo cancelado para ese momento FUNREVI Bs.8.561.933,33, por concepto de pago de la valuación de fecha 02-02-2000 y el 21-02-2000 FUNREVI canceló a SEPROVIAL C.A., Bs.17.993.534,76 como pago de la valuación Nº 3, que comprendía el periodo de 21-01-2000 al 01-02-2000, de la cual se desprendía que la empresa sólo había ejecutado un 13,12% de la obra contratada y el tiempo transcurrido era de un 70,00%; que para ese momento el retraso evidente generó preocupación a la Fundación, motivando la realización de una reunión en las Oficinas de FUNREVI el 20-01-2000, presentes la Ing. Z.P., gerente general, Ing. A.M., gerente de Desarrollo Habitacional Ing. J.M., Jefe Inspección Ing. C.M. como Inspector de Obra, en representación de la Constructora Seprovial el Ingeniero M.U.; levantándose un Acta en virtud de haber transcurrido más de 13 semanas desde le fecha de inicio de la obra en cuestión, a lo que la empresa se comprometió a aumentar el rendimiento para solventar el atraso y culminar en la fecha prevista, pero la situación se extendió a tal punto que a la empresa le fue imposible cumplir; que como consecuencia de lo anterior el presidente de FUNREVI J.L.L. en fecha 14-02-2000 dirigió comunicación a la empresa UNIVERSAL DE SEGUROS CA., a fin de notificarles que de conformidad con lo establecido en el Artículo 4 de las condiciones generales del contrato de Fianza de fiel cumplimiento Nro.54-07-14020, que la empresa afianzada a la presente fecha había presentado problemas en la ejecución de la obra, de manera que no le sería posible concluir con la misma en el tiempo estipulado , lo cual obligaba a la Gobernación del Estado a través de FUNREVI a hacer uso de su Potestad Revocatoria y proceder rescindir unilateralmente el contrato, según como lo establece el contrato; que como consecuencia del retraso y la imposibilidad de la conclusión de la obra en el tiempo convenido FUNREVI le dirigió comunicación en fecha 01-03-2000 a la Constructora Seprovial, C.A., con atención a su Presidente Ingeniero M.U., en su condición de representante legal, informándole que la Fundación había decidido resolver unilateralmente el contrato de obra suscrito, por lo que deberían paralizar los trabajos en curso y no iniciar otros salvo autorización expresa y escrita de la fundación y dicha resolución de la obra a la empresa contratista fue informada a la compañía Universal de Seguros C.A., a través de comunicación de fecha 09-03-2000, donde les pedían de conformidad con los contratos de fianza celebrados, la cancelación de la cantidad de Bs. 228.870.298,70, correspondiente al saldo no amortizado del anticipo de Bs. 171.654.076,89 y la cantidad de Bs.57.216.221,81 por concepto de indemnización por dejar de cumplir el afianzado con el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contraídas; que dado el cumplimiento de las circunstancias previstas en los contratos de fianza suscritos en garantía del cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de ejecución de obra otorgada por FUNREVI, se hace procedente el pago de los montos asegurados en su montante actual, es la cancelación de la cantidad de: Bs.228.870.298,70 por saldo no amortizado del anticipo de Bs. 171.654.07689 y Bs. 57.216.221,81 por concepto de indemnización por dejar de cumplir el afianzado con el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada de las obligaciones; que por todas las circunstancias expuestas pormenorizadamente en el libelo de demanda (Folios 1 al 10) , fue por lo que procedieron a demandar, a UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., para que convenga a pagar o a ello sea condenada, al pago de las siguientes cantidades de dinero: Bs. 171.654.076,89 saldo no amortizado del anticipo, Bs.57.216.221,81 por indemnización por dejar de cumplir el afianzado con la obra en los términos establecidos, además de exigir al tribunal de la causa le aplicara a las cantidades exigidas el método indexatorio.- Admitida la demanda, se ordenó el emplazamiento de los demandados para la contestación de la misma en término de Ley, y en la oportunidad legal, en vez de contestar opuso las Cuestiones Previas (folios 41 al 45), las cuales fueron declaradas Con Lugar por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y T.d.E.L. el 21-11-2000 (folios 46 al 48).- A los folios 135 al 143, consta contestación a la demanda y como punto previo expuso, Impugnación del Acto de Contestación, en virtud que según los demandados, el auto dictado el 26-06-2001, violentó el derecho a la defensa de la demandada, pues la dejó en estado de indefensión y entre otras cosas Negó, rechazó y contradijo la demanda en cada uno de sus términos y cada uno de las pretensiones de la actora.- Abierto el lapso probatorio, sólo la parte demandada ejerció su derecho y vencidos los lapsos con los resultados pertinentes se dictó la sentencia de Primera Instancia que fue objeto de apelación. Consecuencialmente, corresponde a este sentenciador analizar con detenimiento las actas procesales para determinar si el A-quo se ajustó a derecho al emitir su pronunciamiento definitivo.

S E G U N D O: SOBRE LA CADUCIDAD.

Alega la demandada, que en la presente causa, se operó la caducidad, de los derechos y acciones de la actora contra ella, porque contractualmente la demandante estaba obligada a incoar la demanda dentro del año, contado a partir de la ocurrencia de un hecho que de lugar a cualquier reclamación que esté cubierta con la fianza constituida y que habiendo tenido conocimiento la actora del retraso en la obra el primero de noviembre de 1999, y por cuanto la demanda no fue “debidamente admitida por virtud de la sentencia del 21 de noviembre del 2000, cuando prosperaron las cuestiones previas opuestas por los defectos de forma que la vician…”, se habría operado la caducidad. Sobre este particular, se observa que la demanda fue presentada en 11-06-2000 (folio 12), se le dio entrada el 14-06-2000 (folio 14) y se admitió el 31-07-2000 (folio 30), lo que significa que desde el primero de noviembre del 99, al 31 de Julio del 2000, habían transcurrido 9 meses, lo cual evidencia, que la acción propuesta lo fue dentro del año, contado éste desde la fecha señalada por la demandada, como inicio del mismo (01-11-99). Como el lapso de caducidad queda sin efecto por la simple presentación de la demanda antes del vencimiento del mismo, es obvio que en la presente causa no se operó la caducidad y así se decide. No es pertinente el argumento de la demandada, según el cual, por haberse opuesto cuestiones previas de defecto de forma, que fueron declaradas con lugar, la demanda no habría sido válidamente admitida, pues tal circunstancia sería pertinente para considerar que la contestación al fondo de la demanda se habría pospuesto por obra de las cuestiones previas, pero no para pretender que la oposición de dichas cuestiones invalida el acto de admisión de la demanda. Por tanto se desechan tales alegatos por improcedentes.

T E R C E R O :LA EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO

Alega la demandada que la actora incumplió con la obligación contractual de participarle la ocurrencia del hecho o circunstancia que significaron el atraso del afianzado en la ejecución de la obra, pues eso le hubiese permitido o bien dar cumplimiento al contrato o solicitar del deudor la sustitución de la fianza o las garantías suficientes. Que tal omisión viola el artículo 1.815 del Código Civil, y que igualmente esas omisiones eximen a su representada del cumplimiento de la fianza de conformidad con el artículo 1.168 ejusdem, alegando expresamente que no está obligada a cumplir su obligación de fiadora porque la acreedora no cumplió con su deber de rescindir o resolver el contrato en forma inmediata al inicio del incumplimiento con la constructora y por no haber notificado a la aseguradora en forma inmediata conforme al citado artículo 1815 y artículo 2 de las Condiciones Generales de la Fianza de dicho incumplimiento dentro de los 15 días hábiles siguientes al primero de noviembre de 1999. LA EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, está preceptuada en el artículo 1.168 del Código Civil, que textualmente dice: “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”. Como podemos observar, la excepción del contrato no cumplido constituye, como lo señala Mazeaud, un procedimiento indirecto de cumplimiento. Señala el mismo autor, que la resolución judicial y la teoría del riesgo conducen a una extinción retroactiva de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmático y que si bien la EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, aunque se refiera al cumplimiento del contrato y no a su extinción, prepara con frecuencia esa extinción (Derecho Civil parte II, página 379). Si la EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, es un medio de suspender el efecto del contrato, cuyo cumplimiento se pide, pareciera ilógico hacer uso de ella cuando el referido contrato se ha puesto ya en ejecución, precisamente por la rescisión del contrato principal -contrato de obra- cuya inejecución y de incumplimiento motiva el ejercicio de la acción. En otras palabras, la excepción del contrato no cumplido, es un procedimiento indirecto de cumplimiento y no un medio de extinción del contrato. Doctrinalmente se considera que uno de los requisitos para que prospere la excepción aludida, está dado por el hecho de que las obligaciones que nacen del contrato bilateral sean de ejecución o cumplimiento simultáneo, que el orden de cumplimiento sea el ordinario, el dando y dando ( E.M.L., Curso de Obligaciones –Derecho Civil III- Pág 506.) El mismo autor, expresa, que la referida excepción suspende los efectos del contrato y no lo extingue, lo que la diferencia de la acción resolutoria, que está dirigida a obtener la terminación del contrato. El contrato objeto de la excepción, queda suspendido hasta que la parte que ha motivado su oposición cumpla su obligación, con lo que se vuelve a imprimir vida al contrato.(Obra citada Pág. 507). En el caso de autos, estamos en presencia de un contrato bilateral, donde el afianzador se obliga a cumplir el compromiso del deudor, cuando se den los supuestos de hecho del incumplimiento de este para su acreedor. Es decir, la obligación del fiador está condicionada al incumplimiento del deudor y hasta tanto tal incumplimiento se materialice, no se hace exigible la obligación garantizada. En tanto que la obligación o el deber del acreedor de participar al fiador la conducta morosa del deudor, no es simultanea con la de pagar, razón que excluye la pertinencia del alegato de la EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS por parte de la demandada. Así se decide.

Por otra parte la supuesta falta de oportuna información por parte del acreedor al fiador, no reviste la gravedad suficiente, a juicio del Juzgador, como para ser eficaz la excepción aludida, toda vez, que es sabido que el fiador tiene acciones contra el deudor para hacerse resarcir los gastos que su incumplimiento le ha generado. Así se decide.

Finalmente, conforme al artículo 1.168 del Código Civil, donde se consagra la excepción a la que se viene haciendo referencia, se deja a salvo el supuesto de que se haya fijado fechas diferentes para la ejecución de las obligaciones. Ya dijimos, que el contrato cuya ejecución se pide, trae fechas u oportunidades diferentes para su cumplimiento, así por ejemplo: En lo que respecta al acreedor, este debe informar al fiador con quince días hábiles siguientes cualquier situación del deudor que haga presumir su incumplimiento y en lo que respecta al fiador, este debe cumplir la obligación de pagar cuando se determine que el deudor incumplió su obligación, situación esta última que se evidencia y actualiza cuando se produce la rescisión unilateral del contrato de obra. De manera que, conforme al texto legal señalado, por mandato legal expreso tampoco procede la EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS alegada por la demandada, en razón de haberse fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones, así se decide. |

Cabe agregar, que conforme al artículo 1.815 del Código Civil, el acreedor debe poner en conocimiento del fiador la mora del deudor, inmediatamente que esta ocurra, sin embargo esa falta de notificación no está sancionada como causa de extinción de la fianza y por tanto consideramos que tal circunstancia no puede generar la exoneración de las obligaciones del fiador y así se decide.

C U A R T O: FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO

Alega la demandada, que no está obligada a cumplir con el contrato de fianza de fiel cumplimiento que constituyó para garantizar “el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de “ el afianzado”, de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor según el contrato…omisis”, porque según su opinión, Funrevi ha debido especificar y relatar cuales han sido esos daños y perjuicios que fundamentan su pretensión, y no pretender el cobro de una cantidad de dinero por ella alegremente fijada, pues no se trata de una obligación liquida y exigible, sino de la indemnización de daños y perjuicios del supuesto incumplimiento que el afianzado le hubiere podido producir. Según pues la demandada la pretensión de la actora de ser indemnizada por el incumplimiento en que incurrió el deudor, debe ser considerada como una acción de daños y perjuicios y no como una indemnización por la inejecución del contrato de obra en que incurrió el deudor o afianzado. Es preciso examinar el contenido de el llamado Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento y de sus CONDICIONES GENERALES, para tratar de precisar la naturaleza y alcance de dicho contrato. Así pues, el denominado Contrato de fianza de fiel Cumplimiento (folio 20, 21 y vto) se expresa por la manifestación unilateral de quien se constituye en fiador solidario y principal pagador de la CONSTRUCTORA SEPROVIAL C.A. para responder por el fiel cabal y oportuno cumplimiento por parte de “EL AFIANZADO”, de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor…” y en las llamadas condiciones generales, en su artículo primero se establece, que la “COMPAÑÍA INDEMNIZARÁ A EL ACREEDOR HASTA EL LIMITE DE LA SUMA ALCANZADA EN EL PRESENTE CONTRATO Y LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE LE CAUSE EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE “EL AFIANZADO” DE LAS OBLIGACIONES QUE ESTE CONTRATO GARANTIZA , SIEMPRE QUE DICHO INCUMPLIMIENTO SEA POR FALTA IMPUTABLE A “EL AFIANZADO”. En el artículo 2 de las mismas condiciones generales, establece: Los incumplimiento que cubre este contrato son los que ocurran durante su vigencia.

Conforme al artículo 1.804 del Código Civil, el fiador de una obligación, queda obligado para con el acreedor a cumplirla si el deudor no la cumple. Lo que significa que la principal obligación del fiador es la de cumplir la obligación del deudor, en los limites del contrato de fianza, bastando entonces, que el deudor incumpla su obligación para que el fiador quede obligado. En el caso de autos, no hay dudas en cuanto a que el deudor principal (CONSTRUCTORA SEPROVIAL C.A. ) incumplió el compromiso u obligación contraída con Funrevi para el contrato de obra que habían celebrado. Tampoco hay duda ni controversia en cuando a la existencia de tal contrato de obra; tampoco hay duda ni controversia en cuanto a la existencia de la fianza constituida por Universal de Seguros C.A., ni sobre el monto de dicha fianza, discutiéndose solamente la procedencia o no de la legitimidad de la pretensión del actor en cuanto a que se le pague el monto reclamado por el incumplimiento del deudor, discrepancia que se materializa en la afirmación de la demandada, en el sentido de que debió determinarse y explanarse los daños y los perjuicios derivados del incumplimiento y la afirmación de la actora de que tal circunstancia no era necesaria. Interesa conocer entonces la naturaleza del referido contrato de fianza de fiel cumplimiento, esto es, si estamos en presencia de una garantía para responder por los posibles daños y perjuicios que se generen por un eventual incumplimiento o si simplemente la garantía está dirigida a indemnizar pura y simplemente el incumplimiento acaecido. Por los términos en que ha sido redactado el contrato de fianza, un extracto del cual se ha transcrito supra, pareciera no haber dudas en cuando a que la intención de las partes fue la de indemnizar al acreedor el incumplimiento del deudor afianzado, incumplimiento que se materializa por la inejecución de la obra contratada y con la rescisión del contrato. Valga decir, que sobre las rescisión unilateral del contrato de obra principal, no ha habido contradicción entre las partes; si la intención de las partes hubiese sido que la garantía constituida respondería solamente por los daños que objetivamente generara el incumplimiento, así se habría establecido. Pero de la lectura del contrato de fianza, y del alcance del mismo, se desprende que la indemnización prevista está referida al supuesto que el afianzado no diese “fiel, cabal y oportuno cumplimiento…. de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de EL ACREEDOR”. Como estamos en presencia de un incumplimiento evidente por parte del deudor, o afianzado, es obvio entonces, que la fianza constituida debe estar dirigida a satisfacer el hecho concreto del incumplimiento y no otras derivaciones posibles. En consecuencia, es imperativo declarar que la fianza cuya ejecución se solicita, está determinada a indemnizar el hecho puro y simple del incumplimiento y por ello se hace procedente la reclamación y el pago, así se decide. En lo que respecta a la fianza de anticipo (folios 23 y 24), la fiadora, UNIVERSAL DE SEGUROS C.A.se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de CONSTRUCTORA SEPROVIAL C.A. para garantizar a FUNREVI el reintegro de anticipo que por la cantidad de Bs. 197.957.173,84, haría el afianzado al acreedor, suma que representa el anticipo que para la construcción de la obra contratada haría el acreedor al contratista o afianzado. De ese monto la actora reclama Bs. 171.654.076,89, correspondiente al saldo no amortizado del anticipo. Sobre esta reclamación, la demandada argumentó, que la actora debe demostrar haber realizado las respectivas deducciones de amortización del anticipo; que rechaza que Funrevi haya administrado debidamente el contrato de obra que nos ocupa; que no habiendo invertido la constructora la cantidad de dinero suficiente para ejecutar los porcentajes de obra que señala la actora, no debió pagarle la valuación Nº 2, y la misma observación hace para el resto de las valuaciones pagadas por Funrevi, aduciendo en consecuencia, que se incumplió el contrato de obra en cuentión, y que se violó por Funrevi el artículo 2 de la Fianza de Anticipo, por cuanto el acreedor debía notificar a la compañía, por escrito la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen o reclamo amparado por esta fianza, dentro de los quince días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia; que por cuanto en la demanda se hace referencia que desde el primero de noviembre de 1999, la Constructora empezó a reflejar un atraso en la ejecución de la obra, no debió la contratante Funrevi realizar nueva entrega de dinero a la contratista y ha debido notificar a la Fiadora, para que ésta pudiere obrar conforme a las facultades que le concede la Ley para dar cumplimiento al contrato o solicitarle al deudor la sustitución de la fianza o las garantías suficientes; que tal omisión de Funrevi violó el artículo 1.815 del Código Civil, y las disposiciones relativas a la oportuna resolución del contrato, pues tenía pleno conocimiento del evidente incumplimiento de la Constructora, y que, por tanto, tales omisiones eximen a su representada del cumplimiento de la fianza de conformidad con el artículo 1.168 ejusdem, alegando expresamente que no está obligada a cumplir su obligación de fiadora porque la acreedora no cumplió con su deber de rescindir o resolver el contrato en forma inmediata al inicio del incumplimiento por la Constructora y no haber notificado a la fiadora en forma inmediata a la demora en la ejecución de la obra. De autos consta que la empresa CONSTRUCTORA SEPROVIAL C.A. , recibió como anticipo la cantidad de Bs. 197.957.173,84; que la constructora tuvo un retraso inicial en la ejecución de la obra y que esos retrasos se continuaron produciendo, lo que motivó que el 30-11-99, la empresa constructora, ante el reclamo de Funrevi se comprometiera a reprogramar las actividades, a fin de impulsar la obra contratada y luego el 20 de enero del 2000 se efectuó una reunión, entre FUNREVI y la empresa contratista comprometiéndose ésta a aumentar el rendimiento, a fin de cumplir el contrato a la fecha prevista, pero que al procederse a una nueva evaluación del trabajo realizado por la contratista en fecha 28/01/2000, se persuadió Funrevi de que era materialmente imposible que la empresa contratista cumpliera su obligación y fue así como en fecha 14 de febrero del 2000, le comunicó tal circunstancia a la fiadora y con fecha 01/03/2000, se le comunicó a la CONSTRUCTORA SEPROVIAL C.A. , que conforme al artículo 109 de las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de obras del Estado Lara, se había decidido resolver unilateralmente el contrato de obra suscrito entre ellas. Tal decisión se le comunicó a la fiadora, en comunicación de fecha 09/03/2000 , solicitándole a su vez la cancelación de los montos que en dicha comunicación se le indicaba. De lo señalado se desprende, que ante la evidencia de una mora en el cumplimiento inicial de la obra, se optó por conversar con la empresa constructora sobre el particular, obteniéndose de la obligada el compromiso de adelantar los trabajos eficientes a fin de cumplir con el tiempo estipulado para la realización de la obra. Esa circunstancia, la de exigir al obligado mayores esfuerzos en el cumplimiento de la obligación resulta lícita, porque ante un incumplimiento temporal es factible que el deudor pueda cumplir con su obligación si redobla esfuerzos para su cumplimiento. Dicho esto, resulta explicable que no se hubiese hecho conocer al fiador una circunstancia que resultaba subsanable por ello, considera esta Alzada que el argumento de la Compañía afianzadora de no haber sido advertida desde que se percibió un atraso en la ejecución de la obra, en los supuestos ya señalados, no son de suficiente entidad como para pretender exonerarse del cumplimiento de su obligación. Por otra parte, no era obligación de la actora rescindir del contrato de obra suscrito por la CONSTRUCTORA SEPROVIAL C.A. desde que se percibió el primer retraso, pues tal circunstancia no podía ser alegada para rescindir unilateralmente el contrato, toda vez que no era racionalmente concebible un incumplimiento definitivo. En consecuencia, el alegato de la demandada de considerarse legalmente exonerada del cumplimiento de su obligación, con fundamento en el artículo 1.168 del Código Civil, es pues, mediante la EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS se considera improcedente y se hacen valer para tal declaratoria de improcedencia, los argumentos que sobre el particular se han dejado expuesto supra. Así se decide.

D EC I S I Ó N

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil y de Menores del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada E.U. con el carácter que tiene acreditado en autos contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de T.d.E.L., el 08 de agosto de 2003. En consecuencia de declara SIN LUGAR la defensa perentoria de caducidad de la acción opuesta por la empresa UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., parte demandada y se declara Con Lugar la demanda intentada por la FUNDACIÓN REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI), y se condena a la demandada a pagar al demandante las siguientes cantidades: 1) CIENTO SETENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.171.654.076,89) por concepto de saldo no amortizado de anticipo, y 2) CINCUENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS DIECISEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS Bs.57.216.221,81 .por concepto de indemnización por dejar de cumplir el afianzado con la obra en los términos establecidos y la cantidad que se corresponda a la corrección monetaria de las suma antes indicadas, calculadas en base a los índices de precios al Consumidor del Área Metropolitana de la ciudad de Caracas, desde el mes de marzo del año dos mil hasta el mes en que efectivamente se paguen dichas sumas. Se RATIFICA la condenatoria en costas a la parte demandada perdidosa en el proceso, conforme al Artículo 274 del Código de procedimiento Civil y se le condena en costas por el recurso ejercido en aplicación del Artículo 281 ejusdem.

Queda así CONFIRMADA la sentencia apelada.

De conformidad con el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al Libro respectivo.

Regístrese, publíquese y bájese.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil y de Menores del Estafo Lara, en Barquisimeto, a los veintinueve días del mes de marzo de dos mil cuatro.

El Juez Provisorio,

El Secretario,

Dr. S.M.M.

Abg. J.A.M.C.

Publicada en su fecha en horas de despacho, seguidamente se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.-

El Secretario,

Abg. J.A.M.C.