Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Junio de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 006310

En fecha 03 de abril de 2009, los abogados en ejercicio, de este domicilio L.G.D.M., J.J.C.B. y E.A.M.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 87.515, 131.798 y 91.020, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, Fundación del Estado Venezolano, cuya creación fue ordenada mediante Decreto de la Presidencia de la República No. 2384, publicado en la Gaceta Oficial No. 35.010, del veintiuno (21) de julio del año 1992, debidamente protocolizada en fecha veinticuatro (24) de septiembre del año 1993 en la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal (ahora Distrito Capital), quedando registrada bajo el Nro. 03, Tomo: 50, del Protocolo Primero, realizada su última modificación estatutaria, en fecha veintisiete (27) de noviembre del año 2007 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando el mismo registrado bajo el No. 9, Tomo 23 del Protocolo Primero y publicada su modificación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.835 del diecinueve (19) de diciembre del año 2007, interpusieron demanda contra la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A., empresa inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de septiembre del año 1980, bajo el N° 15, Tomo 210-A Segundo, modificada su denominación social mediante documento inscrito en el mismo Registro Mercantil, en fecha nueve (09) de julio del año 1996, bajo el N° 51, Tomo 331-A Segundo, e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N° 83, con el objeto de ejecutar las FIANZAS DE ANTICIPO Y FIEL CUMPLIMIENTO, pactadas contractualmente en el Contrato de Servicios Profesionales (Contrato Administrativo) suscrito entre su representada y la Sociedad Mercantil denominada “GRAPECA COMPAÑÍA ANONIMA” empresa inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial el Estado Mérida, en fecha seis (06) de noviembre del año 2003, bajo el N° 42, Tomo A-17, cuya última modificación en su Acta Constitutiva – Estatutaria, quedó inscrita por ante la misma Oficina de Registro Mercantil, en fecha seis (06) de Septiembre del año 2005, bajo el N° 33, Tomo A-25.

I

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Que entre la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), y la Sociedad Mercantil denominada “Grapeca Compañía Anónima” se celebró un Contrato de Servicios Profesionales en fecha siete (7) de agosto del año 2007, quedando el mismo signado con el No. SP-2007-399 y cuyo objeto principal se establece en la Cláusula Primera.

Que el contrato tenía una vigencia original de ocho (08) meses, contados a partir de la suscripción de dicho Instrumento, y establecía un precio pactado por la prestación de los Servicios Profesionales objeto del contrato cuyo monto ascendía a la cantidad de seiscientos nueve millones setecientos setenta y tres mil trescientos cuatro bolívares con catorce céntimos (Bs. 609.773.304,14) los que una vez verificado el proceso de reconversión monetaria equivalen a seiscientos nueve mil setecientos setenta y tres bolívares con treinta céntimos (Bs. 609.773,30); todo ello verificable de las Cláusula Tercera y Cuarta del referido instrumento contractual.

Que su representada pacto expresamente con la empresa Grapeca Compañía Anónima, en el instrumento contractual los productos que a satisfacción de la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), debía hacer entrega a la empresa Grapeca Compañía Anónima, para garantizar la devolución del anticipo otorgado y el fiel, cabal, oportuno y efectivo cumplimiento a sus obligaciones contractuales establecidas en la Cláusula Séptima del Contrato suscrito entre las partes.

Que la empresa Grapeca Compañía Anónima, incumplió grosera y flagrantemente con las obligaciones contenidas en las Cláusulas que preceden, verificando a toda luz, la falta de correspondencia entre la satisfacción prometida y la satisfacción procurada por la empresa en cuestión, para con su representada.

Que conforme a lo estipulado en la Cláusula Décima Segunda, la empresa Grapeca Compañía Anónima se obligó a presentar ante su representada “Fianzas y Garantías Comerciales” consistentes en documentos de Fianza de Anticipo y Fiel Cumplimiento, equivalentes al treinta por ciento (30%) y diez por ciento (10%) respectivamente; emitidas éstas por un Banco de primera línea de la República Bolivariana de Venezuela u obtenerlas de una Compañía de Seguros reconocida en el mercado a juicio de Fundelec.

Que a los fines de dar cumplimiento a lo estipulado en la Cláusula citada anteriormente la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros C.A., por solicitud de la Contratista, emitió y suscribió Fianza de Anticipo y Fianza de Fiel Cumplimiento, signadas con los Nros. No. 49-001-2007-3089 y 50-001-2007-3090, respectivamente, constituyéndose como fiadora y principal pagadora de las obligaciones asumidas por Grapeca Compañía Anónima en sus porcentajes y medidas correspondientes.

Que los citados instrumentos de fianzas fueron autentificados por ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha dieciséis (16) de julio del año 2007, quedando el primero inserto en los Libros de Autentificaciones de la referida Oficina, bajo el No. 18, Tomo 42 y el segundo bajo el No. 19, Tomo 42, respectivamente, atendiendo ambos como es propio de su naturaleza, a afianzar y garantizar el total reintegro del anticipo otorgado por su representada en el caso de la Fianza de Anticipo y el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato signado con el N° SP-2007-399 y sus respectivos Anexos, mediante la Fianza de Fiel Cumplimiento.

Que dando cumplimiento a lo estipulado en el Parágrafo Primero de la Cláusula Primera comentada up supra, fueron asignadas mediante Anexos Contractuales, las tareas a cumplir, así como las cantidades a ser entregadas en calidad de anticipo para cada una de ellas.

Que en fecha dieciséis (16) de julio del año 2007, fue suscrita acta de inicio de las actividades pactadas entre las partes, Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC) representada por el Gerente de Estudios Técnicos, Ing. C.L. y la Ing. B.B., representante de la empresa Grapeca Compañía Anónima, es además designado el Ing. N.R., para la fecha Coordinador de Inspección de Fundelec y la Misión Revolución Energética, como supervisor de las actividades asignadas contractualmente a Grapeca Compañía Anónima, mediante los Anexos Contractuales dentro de los cuales fue establecido específicamente en la Cláusula Tercera de cada uno de los respectivos instrumentos, el día en que debió comenzar Grapeca Compañía Anónima, las actividades de inspección objeto de cada uno de dichos Anexos.

Que en vista de la no consignación de Informes de Ejecución de las Actividades estipulados en la Cláusula Séptima del Instrumento Contractual Principal N° SP-2007-399, así como tampoco la entrega de las Valuaciones allí contenidas, hecho que originó preocupación a su representada en virtud del flagrante y reiterado incumplimiento de las obligaciones asumidas por la empresa Grapeca Compañía Anónima, se intentó por distintos medios (telefónicos, correos electrónicos, escritas) hacer contacto con la referida empresa en la persona de su representante Ing. B.B., de los cuales no recibieron respuesta.

Que luego de innumerables intentos, lograron efectuar dos reuniones con la representación de la empresa, los días treinta y uno (31) de enero y veinticinco (25) de marzo del año 2008, respectivamente, oportunidades en las que de igual manera no se obtuvo ningún resultado satisfactorio, ni tampoco fueron entregados a su representada los informes y valuaciones aludidos en la Cláusula Séptima, a satisfacción de sus intereses.

Que en fecha treinta y uno (31) de marzo del año 2008, su representada envió comunicación vía correo expreso y electrónico, a la representante de la empresa Grapeca Compañía Anónima, mediante la cual su representada notificó su decisión de dar por terminada la relación contractual establecida con la misma, todo ello de conformidad a lo establecido en la Cláusula Décima Tercera del Instrumento Contractual Principal (Terminación Anticipada del Contrato), en virtud del incumplimiento flagrante y continuado de las obligaciones establecidas en las Cláusula Sexta y Séptima del referido contrato, relativas a las condiciones en la que debían ser ejecutadas las actividades por la contratista empresa Grapeca Compañía Anónima, ya que la conducta asumida por sus representantes, constituyó una flagrante infracción a la lealtad recíproca que se deben las partes en un contracto bilateral.

Que su representada agotó sin éxito alguno y se vió incluso burlada en todas las gestiones administrativas y extrajudiciales efectuadas con el objeto de obtener el cumplimiento voluntario por parte de Grapeca Compañía Anónima, sin resultado alguno, motivo por el cual su mandante Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), procede como en efecto lo hacen, a reclamar judicialmente sus derechos.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se ha sostenido que las medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En este sentido, aprecia este Juzgado en lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, que se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aun cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

Ello así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión N° 2005-00187, dictada en fecha 22 de febrero de 2005, caso: Electrónica Unidos, C.A. vs. Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, con ocasión de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado ejercida conforme a las prescripciones del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente:

Es menester indicar que [esa] Corte en virtud de la tutela judicial efectiva y de la accesibilidad al sistema de justicia de los ciudadanos [asumió] que los accionantes [solicitaron] la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, cautelar típica del procedimiento contencioso administrativo, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, está dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente para protegerlo de que la ejecución anticipada del acto haga nugatoria la efectividad de la sentencia de mérito.

(…Omissis…)

[Advirtió esa] Corte que la medida típica en cuestión procede en cualquier grado e instancia del proceso, pues se trata de una garantía del administrado frente a la prerrogativa y es susceptible de oposición, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y posteriormente de apelación

.

El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.

Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

Precisado lo anterior, se pasa a verificar si en el caso bajo estudio están presentes las condiciones de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, para lo cual observa:

Argumenta la parte demandante en el presente caso que el fumus boni iuris se desprende de la obligación asumida por la empresa fiadora de los contratos suscritos, señalando por otro lado que el periculum in mora se evidencia del incumplimiento de las cláusulas contractuales originadas por el contrato de servicios profesionales y sus anexos debidamente suscritos.

A los fines de acreditar los anteriores alegatos produjeron con el libelo los siguientes instrumentos:

1. - Contrato de Servicios Profesionales entre la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), y la Sociedad Mercantil “Grapeca Compañía Anónima”, signado con el No. SP-2007-399.

2. - Ofertas de Servicios y Anexos Contractuales.

3. - Fianza de Anticipo y Fianza de Fiel Cumplimiento, signadas con los Nros. No. 49-001-2007-3089 y 50-001-2007-3090.

De los anteriores documentos, a criterio de este Juzgador se desprende prima facie la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento se demanda, y la posibilidad por ende, de que la pretensión deducida por la actora tenga el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfecha en la decisión definitiva que se dicte en el presente proceso, salvo que, en el curso de este último se desvirtúe la existencia o el incumplimiento de los hechos que aquí se observan, motivo por el cual, se estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada. Así se declara.

Con respecto al periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Juzgado que los apoderados actores señalan en el libelo que existen suficientes elementos que evidencian el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la contratista.

Visto el anterior fundamento y tomando en cuenta la existencia de elementos que permiten suponer la existencia de una obligación en cabeza de la contratista demandada, así como de la aseguradora constituida en pagadora solidaria de la empresa contratista frente a un eventual incumplimiento por parte de la afianzada, no aprecia este Juzgado indicios que permitan presumir un aparente incumplimiento por parte de la compañía aseguradora frente a un eventual reclamo de cobro por la actora proveniente de la inejecución de obligaciones asumidas con ocasión a los trabajos contratados a que se contraen los contratos de fianza suscritos.

Ahora bien, considera este Juzgado que es necesario para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, que lleve a la convicción de la existencia de un riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, lo que a juicio de este Juzgado no se aprecia en el presente caso, toda vez que la sola existencia de contratos de fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, no hacen presumir que exista el riesgo manifiesto que la demandada no cumpla con las obligaciones asumidas en dichos contratos ni mucho menos que ésta haya incumplido a pesar de haber sido reclamado por la beneficiaria, según se afirma en la demanda como fundamento de la petición cautelar, antes transcrita, no evidenciándose además la existencia de la posibilidad de un daño patrimonial para la parte demandante, ni en el desarrollo de sus operaciones ni a nivel financiero en particular, que no puedan ser reparados por la definitiva, razón por la que considera este Juzgado que no se encuentra presente el requisito del periculum in mora y, en consecuencia, no se cumplen los supuestos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida solicitada. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de embargo solicitada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009) Años 198° y 150°.

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.L.S.,

Y.V.

En el mismo día, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Y.V.

Exp. 006310

FMM/mc.-