Decisión nº KE01-X-2012-000054 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 2 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2012-000054

En fecha 12 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la demanda de contenido patrimonial interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, por el abogado G.J.L.J., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 136.091, actuando con el carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI), contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA BARIQUIA XXVI, R.S., inscrita ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino del Estado Lara, en fecha 19 de enero de 2005, bajo el Nº 13, folios 01 al 06, Protocolo Primero, Tomo Décimo.

En fecha 18 de junio de 2012, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 19 de junio de 2012 se admitió la presente demanda y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DE LA DEMANDA INTERPUESTA

Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 12 de junio de 2012, la parte actora alegó como fundamento de la demanda interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 17 de noviembre de 2006, la Fundación suscribe con la Asociación Cooperativa BARIQUIA XXVI, R.S, un contrato para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE VEINTE (20) VIVIENDAS EN PARCELAS AISLADAS UBICADAS SECTORES VARIOS DE LA PARROQUIA TAMACA, DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA”, por un monto de Quinientos Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 500.000,00).

Que la obra tenía un lapso de ejecución de ocho (08) semanas, y según acta de inicio, la obra debía iniciarse en fecha 21 de noviembre de 2006, debiendo terminar en fecha 16 de enero del mismo año. En fecha 05 de diciembre de 2006 se realizó pago de anticipo correspondiente al 70%, siendo el caso que dos semanas después iniciaron los trabajos.

Que “Por razones de ubicación de los terrenos y por ser fecha decembrina le fue aprobada la primera Paralización de fecha 20/12/2006 hasta el 05/02/2009”, igualmente le fue, “Aprobada segunda Paralización en fecha 12/02/2007 hasta el 02/04/2007, por razones de escasez de materiales”, asimismo se le aprueba “(...) Prórroga de Terminación de fecha 22/04/2007 hasta el 16/06/2007”, de igual manera “Por la continuidad en la escasez de materiales se le aprueba la tercera paralización de fecha 30/04/2007 hasta el 25/06/200”, siendo el caso que le fue “Aprobada cuarta Paralización por razón de lluvias acaecidas en el Estado, desde el 02/07/2007 hasta el 01/10/2007”.

Que “(…) antes de ser aprobada la tercera acta de paralización la Gerencia de Desarrollo de Obras con representantes de la Cooperativa y la comunidad en fecha 28/06/2007 se reúnen y comprometen a su representada a entregar las viviendas en cuatro (04) semanas a partir del segundo pago, el cual evidentemente no cumplió”.

Que “(…) en virtud de haber llegado a la correspondiente meta física del anticipo, en fecha 26/11/2007 se le otorga el segundo pago, equivalente al monto restante de lo contratado. Meses después, específicamente el 19/05/2008 hace efectiva una Reconsideración de Precios”:

Que “(…) en fecha 12/11/2008 la inspección de la Fundación elabora un informe indicando que su avance físico promedio es de 68% y el Financiero de 90% lo cual significa que, aunque de este último no haya sido agotado el 100% incluyendo la reconsideración pagada y el tiempo que paralizó sin justificación alguna, solo lleva poco más del 50% de ejecución física de las viviendas, aseverando así la inspección, el estado de retraso para la culminación de lo contratado y recomendando la rescisión del Contrato que nos ocupa”.

Que FUNREVI inició el procedimiento de rescisión del contrato Nº CC06-212 en fecha 17 de agosto de 2009, enviándose notificación y siendo ésta efectiva en fecha 27 de noviembre del mismo año, recibida por el ciudadano I.J.C.B.. Dicha notificación informaba a la Cooperativa que tenia diez (10) días para que ejerciera derecho a la defensa, asimismo se le indicaba que al décimo primer (11) día hábil siguiente del recibo de la notificación se llevaría a cabo el corte y cuenta del contrato, quedando fijado para el día 14 de diciembre de 2009, siendo el caso que no asistió representante alguno de la Cooperativa.

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Alega lo previsto en los artículos 1159, 1160, 1165, 1167, 1168, 1169, 1264, 1269, 1276, 1804 del Código Civil.

Finalmente, solicita a este Tribunal pagar las siguientes cantidades: “(…) SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 75.000,00), por concepto de multa por incumplimiento pactado en la cláusula Décimo Segunda del Contrato de obra suscrito entre las partes (…), la cantidad CINCO MIL SESENTA BOLIVARES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 5.060,74), por concepto de indemnización (…)”, la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL DIECIOCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 59.018,52), por concepto de reintegro (…), lo que genera un saldo total de “(…) CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 139.079,26), (…) lo que equivale a la cantidad de MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE CON NUEVE UNIDADES TRIBUTARIAS (1.829,9 UT)”. (Negrillas del original).

En cuanto a la medida de embargo preventivo aduce que dada la urgencia del caso y demostrados los extremos concurrentes del Periculum In Mora y del Fumus Bonis Iuris, solicita se decrete.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la medida de embargo preventivo sobre bienes solicitada, y al respecto observa que las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en mano de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactorios de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen Registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.

En los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar, observándose a tales efectos lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas preventivas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de conformidad con lo solicitado en el presente caso, se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinales 1º del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:

Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)

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Por imperio del artículo 585 del mencionado Código, son dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas:

i.- La presunción del buen derecho. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.

ii.- El riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. El periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

Sin que pueda solicitarse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele.

Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00712 de fecha 14 de mayo del año 2003, caso: Procuraduría General del Estado Guárico, dejó sentado:

En efecto, la accionante en virtud del principio dispositivo tiene la carga procesal de sustentar su pretensión cautelar, desarrollando tanto las circunstancias sobre las cuales se esgrime la eventual imposibilidad de ejecutar el fallo, así como los elementos de los cuales el sentenciador pueda deducir que la pretensión puede resultar favorecida en la definitiva, lo cual se verifica a través del aporte de los elementos de prueba que conforme al principio de mediación, el demandante se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición.

Al respecto, de las actas procesales se evidencia que la actora sólo se limitó a solicitar el embargo preventivo, sin exponer los argumentos que sustentan su pretensión y tal circunstancia, de conformidad con lo antes expuesto, constituye un incumplimiento de los extremos legales necesarios para su procedencia, por lo cual resulta forzoso para esta Sala desestimar el embargo cautelar solicitado y así se decide

.

Respecto a la medida de embargo de bienes muebles, ha dicho el autor A.S.N., en su obra “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos”. 2da Edición, Editorial Paredes, año 2008, página 33:

Establece el artículo 534 del CPC que “El embargo se practicará sobre bienes del ejecutado que indique el ejecutante”.

No es tan clara la disposición como sí lo es el artículo 587 del mismo CPC en cuanto al señalamiento de los bienes que pueden ser objeto de embargo, ya que en esta norma correspondiente al embargo preventivo de bienes, se exige la condición de que los mismos sean propiedad de aquel contra quien sea decretada la medida. Ahora bien, al señalar el artículo 534 que el embargo se practicará “sobre los bienes del ejecutado”, debe entenderse que los mismos le correspondan en propiedad, a menos que el ejecutado tenga otro derecho sobre los mismos, pero en tal caso, ya no será el bien el objeto de la medida, sino el derecho que sobre el mismo, tenga el ejecutado; tal interpretación se corresponde con el artículo 527 del CPC que determina como bienes de embargo en virtud del mandamiento de ejecución, bienes que sean propiedad del deudor.

El embargo constituye la actividad ejecutiva por la cual se individualiza bienes o derechos del ejecutado y se los sujeta a la ejecución. Su objetivo inmediato es proporcionar una cantidad de dinero o elementos patrimoniales susceptibles de convertirse en dinero a través de un ulterior proceso de realización (…)

.

De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida solicitada.

En virtud de ello, este Juzgado debe verificar la existencia en el caso de autos, por lo menos de uno de los referidos requisitos y al respecto se observa que entre los recaudos consignados junto con el libelo de la demanda se encuentran los siguientes:

1. - Copia simple del Decreto Nº 00438, Modificación parcial de varios artículos y se incorporan otros nuevos a la Ley de Creación de la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI) (folios 11 al 18).

2. - Copia simple de la Ley para la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (folios 20 al 33).

3. - Copia simple del Contrato Nº CC06-212, de fecha 17 de noviembre de 2006, suscrito por una parte, por la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI) y por otra, la Asociación Cooperativa BARIQUIA XXVI, R.S., identificada en autos, cuyo objeto constituye la "Construcción de veinte (20) viviendas en parcelas aisladas ubicadas Sectores Varios de la Parroquia Tamaca, del Municipio Iribarren del Estado Lara".

   De las aludidas probanzas se desprende, cuando menos en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo, la empresa accionada demuestre lo contrario, por lo que este Juzgado considera satisfecho el requisito de fumus boni iuris.

   Con relación al periculum in mora, tratándose el presente caso de presuntas obligaciones insolutas, que a decir de la demandante fueron canceladas a favor de la Asociación Cooperativa BARIQUIA XXVI, R.S., con cargo a fondos correspondientes a la Fundación, este Juzgado considera, que la posibilidad de que la ejecución del presente fallo quede ilusoria, causaría en virtud de los montos demandados, un perjuicio irreparable a la entidad demandante, en detrimento de las finalidades públicas que dichos bienes están destinados a satisfacer, por lo que se considera, en el presente caso satisfecho el requisito bajo análisis.

   Una vez determinada como ha sido la factibilidad de que los derechos reclamados por la actora sean ciertos y exigibles, y que el incumplimiento de las obligaciones demandadas ocasionaría un perjuicio irreparable a la parte demandante, este Juzgado considera satisfecha la apariencia de buen derecho y el periculum in mora necesarios para el otorgamiento de dicha medida, por lo que declara la procedencia de la misma. Así se decide.

   Así, se estima pertinente decretar la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la Asociación Cooperativa BARIQUIA XXVI, R.S., cuyo valor ascienda hasta el doble de las cantidades demandadas en el presente proceso, y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales.

   La suma reclamada por la parte actora, según se evidencia del escrito de la demanda, asciende a la cantidad de Ciento Treinta y Nueve Mil Setenta y Nueve Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 139.079,26).

   En razón de lo anterior, se decreta medida de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada, es decir, Doscientos Setenta y Ocho Mil Ciento Cincuenta y Ocho Bolívares con Cincuenta y Dos Céntimos (Bs. 278.158,52), más el treinta por ciento (30%) de la cantidad demandada, que equivale a Cuarenta y Un Mil Setecientos Veintitrés Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 41.723,77); por concepto de costas procesales, cuya sumatoria da un total de Trescientos Diecinueve Mil Ochocientos Ochenta y Dos Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 319.882,29), en cuya cantidad se decreta el embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Asociación Cooperativa BARIQUIA XXVI, R.S.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

   - PROCEDENTE la solicitud de embargo preventivo formulada en la demanda de contenido patrimonial, interpuesta por el abogado G.J.L.J., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI), contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA BARIQUIA XXVI, R.S., identificada supra.

1. - Se DECRETA el EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles de la Asociación Cooperativa BARIQUIA XXVI, R.S., hasta cubrir la cantidad de Trescientos Diecinueve Mil Ochocientos Ochenta y Dos Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 319.882,29), conforme a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

   Se acuerda comisionar al Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y S.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Lara a los fines de que practique el embargo preventivo ordenado en la presente decisión.

   Notifíquese al ciudadano Procurador General del Estado Lara de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. De igual modo se acuerda notificar a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dos (02) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Jueza,

   M.Q.B.

   La Secretaria,

   S.F.C.

   Publicada en su fecha a las 08:40 a.m.

   Ls/ La Secretaria,

   L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 08:40 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dos (02) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° y 153°.

   La Secretaria,

   S.F.C..