Decisión nº KE01-X-2011-000117 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 25 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2011-000117

En fecha 7 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la demanda interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, por el abogado C.J.R.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 40.347, actuando en representación de la FUNDACIÓN PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS INFRAESTRUCTURAS PÚBLICAS DEL ESTADO LARA (INFRALARA), contra la sociedad mercantil PROMOTORA ROMALVA 21-22 C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 23 de julio de 2004, bajo el Nº 38, Tomo 32-A.

En fecha 9 de junio de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 22 de junio de 2011 se admitió la presente demanda y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DE LA DEMANDA INTERPUESTA

Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 7 de junio de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su demanda conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que consta del contrato de obra Nro. CP-GOB-INFRA-054-2008, fechado el 22 de septiembre de 2008, que el ciudadano O.A., titular de la cédula de identidad Nro. 7.468.456, actuando en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil Promotora Romalva 21-22, C.A., con la Fundación para el Mantenimiento de las Infraestructuras Públicas del Estado Lara (INFRALARA), cuyo objeto consistía en la “Culminación de Módulo Comedor y Módulo de dos Aulas en el Caserío Los Aposentos, Parroquia Humocaro Alto, Municipio Morán”, por un monto de Trescientos Noventa y Dos Mil Cuatrocientos Ocho Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (Bs. 392.408,62).

Que se convino en la Cláusula Cuarta del mencionado contrato que la forma de pago sería un anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto total de la obra, por la cantidad de Ciento Noventa y Seis Mil Doscientos Cuatro Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs. 196.204,31), de los cuales efectivamente se le entregó la suma de Ciento Ochenta Mil Tres Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 180.003,96), cantidad ésta que le fue entregada a la firma de dicho contrato de acuerdo con el Oficio Nº 0298 del 02 de diciembre de 2008.

Que el plazo de ejecución de la obra objeto del contrato sería de dos (2) meses, debiéndose iniciar los trabajos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la firma del contrato, lo cual fue el 22 de septiembre de 2008, teniendo que construir la obra en el plazo establecido en la cláusula quinta del contrato, contado a partir de la fecha de la firma del Acta de Inicio suscrita por las partes en la misma fecha.

Que posteriormente se presentó un retraso de más de treinta (30) meses en la ejecución de la obra debido al abandono de los trabajos por parte de la empresa contratista, por lo que la Gerencia de Ingeniería de Obras, en fecha 21 de enero de 2011, recomendó rescindir el contrato.

Que publicada en prensa la notificación para el inicio del procedimiento administrativo, resultando infructuosa las gestiones para la ejecución de la obra como la realización del procedimiento administrativo, es por lo que demanda a la sociedad mercantil Promotora Romalva 21-22, C.A., con un total de Ciento Sesenta y Seis Mil Ochocientos Noventa y Siete Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 166.897,58), más daños y perjuicios.

Alegó lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1159, 1167 y 1264 del Código Civil.

En cuanto a la medida cautelar, indicó que “Por cuanto están llenos los extremos de Ley de los Artículos 585 y 646 del Código de Procedimiento Civil”, solicita se decrete Medida de Embargo sobre bienes suficientes de la demandada, por cuanto fundados indicios que determinan el temor de que los derechos de su representada sean burlados y la sentencia definitiva no pueda ser ejecutada o quede ilusoria, dado que el deudor Promotora Romalva 21-22. C.A., se insolvente o haga desaparecer su patrimonio para no cumplir con su obligación de pago y por cuanto existen suficientes elementos que justifican la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita dicha medida.

Que la presunción de buen derecho es evidente después de la incuestionable negativa a pagar la obligación contraída por el deudor. Que el periculum in mora surgen en demasía basado en que la demandada no pagó oportunamente sus obligaciones lo que demuestra lo señalado, por lo que en tal sentido solicita sea dictada la medida.

Estimó la demanda en Ciento Setenta y Dos Mil Doscientos Cuarenta y Ocho Bolívares con Setenta céntimos (Bs. 172.248,70), equivalentes a la cantidad de Dos Mil Doscientas sesenta y Seis Unidades Tributarias (2.266 U.T.).

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la medida de embargo preventivo sobre bienes solicitada, y al respecto observa que las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en mano de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactorios de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen Registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.

En los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar, observándose a tales efectos lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas preventivas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de conformidad con lo solicitado en el presente caso, se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinales 1º del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:

Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)

.

Por imperio del artículo 585 del mencionado Código, son dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas:

i.- La presunción del buen derecho. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.

ii.- El riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. El periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

Sin que pueda solicitarse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele.

Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00712 de fecha 14 de mayo del año 2003, caso: Procuraduría General del Estado Guárico, dejó sentado:

En efecto, la accionante en virtud del principio dispositivo tiene la carga procesal de sustentar su pretensión cautelar, desarrollando tanto las circunstancias sobre las cuales se esgrime la eventual imposibilidad de ejecutar el fallo, así como los elementos de los cuales el sentenciador pueda deducir que la pretensión puede resultar favorecida en la definitiva, lo cual se verifica a través del aporte de los elementos de prueba que conforme al principio de mediación, el demandante se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición.

Al respecto, de las actas procesales se evidencia que la actora sólo se limitó a solicitar el embargo preventivo, sin exponer los argumentos que sustentan su pretensión y tal circunstancia, de conformidad con lo antes expuesto, constituye un incumplimiento de los extremos legales necesarios para su procedencia, por lo cual resulta forzoso para esta Sala desestimar el embargo cautelar solicitado y así se decide

.

Respecto a la medida de embargo de bienes muebles, ha dicho el autor A.S.N. en su libro “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos”. 2da Edición. Editorial Paredes. Año 2008. Página 33:

Establece el artículo 534 del CPC que “El embargo se practicará sobre bienes del ejecutado que indique el ejecutante”.

No es tan clara la disposición como sí lo es el artículo 587 del mismo CPC en cuanto al señalamiento de los bienes que pueden ser objeto de embargo, ya que en esta norma correspondiente al embargo preventivo de bienes, se exige la condición de que los mismos sean propiedad de aquel contra quien sea decretada la medida. Ahora bien, al señalar el artículo 534 que el embargo se practicará “sobre los bienes del ejecutado”, debe entenderse que los mismos le correspondan en propiedad, a menos que el ejecutado tenga otro derecho sobre los mismos, pero en tal caso, ya no será el bien el objeto de la medida, sino el derecho que sobre el mismo, tenga el ejecutado; tal interpretación se corresponde con el artículo 527 del CPC que determina como bienes de embargo en virtud del mandamiento de ejecución, bienes que sean propiedad del deudor.

El embargo constituye la actividad ejecutiva por la cual se individualiza bienes o derechos del ejecutado y se los sujeta a la ejecución. Su objetivo inmediato es proporcionar una cantidad de dinero o elementos patrimoniales susceptibles de convertirse en dinero a través de un ulterior proceso de realización (…)

.

De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida solicitada.

En virtud de ello, este Juzgado debe verificar la existencia en el caso de autos, por lo menos de uno de los referidos requisitos y al respecto se observa que entre los recaudos consignados junto con el libelo de la demanda se encuentran los siguientes:

1. - Copia certificada de Contrato Nº CP-GOB-INFRA-054-2008, de fecha 22 de septiembre de 2008, celebrado entre la Fundación para el Mantenimiento de las Infraestructuras Públicas del Estado Lara (INFRALARA), y la sociedad mercantil Promotora Romalva 21-22 C.A., identificada supra, para la “Culminación de Módulo Comedor y Módulo de dos Aulas en el Caserío Los Aposentos, Parroquia Humocaro Alto, Municipio Morán”.

2. - Copia certificada de Oficio Nº ADMON 0298, de fecha 2 de diciembre de 2008, dirigido a Casa Propia, suscrito por la “GTE. DE ADMON. Y FINANZAS” DE INFRALARA, solicitando la emisión de cheque de gerencia a nombre de la sociedad mercantil Promotora Romalva 21-22 C.A., por la cantidad de Ciento setenta y Nueve Mil Ochocientos Veintitrés Mil Bolívares Fuertes con Noventa y Seis Céntimos (Bs. F. 179.823,96), por concepto de pago de Anticipo del Contrato Nº CP-GOB-INFRA-054-2008, de fecha 22 de septiembre de 2008, por ejecución de la obra “Culminación de Módulo Comedor y Módulo de dos Aulas en el Caserío Los Aposentos, Parroquia Humocaro Alto, Municipio Morán”.

3. - Copia certificada de Acta de Inicio, con fecha de aprobación 22 de septiembre de 2008.

4. - Copia certificada de Informe de Inspección e Informe de Inspección para el Corte de Cuenta por Incumplimiento del Acuerdo Contractual.

5. - Copia certificada de Auto de apertura de procedimiento administrativo, de fecha 29 de octubre de 2010, contra la sociedad mercantil Promotora Romalva 21-22 C.A.

6. - Copia de cartel de notificación por prensa.

7. - Acto administrativo de rescisión del Contrato Nº CP-GOB-INFRA-054-2008, de fecha 22 de septiembre de 2008, celebrado entre la Fundación para el Mantenimiento de las Infraestructuras Públicas del Estado Lara (INFRALARA), y la sociedad mercantil Promotora Romalva 21-22 C.A.

De los anteriores documentos se desprende, en principio, la presunción de la existencia de la obligación cuyo cumplimiento se demanda en este juicio, lo que se traduce en que eventualmente las pretensiones de la accionante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en su curso la parte accionada los desvirtúe.

Ahora bien, por cuanto de los documentos consignados en autos por la parte actora se desprende la posible existencia de las pretensiones por ella reclamadas, este Juzgado estima cumplido el requisito de fumus boni iuris. En cuanto al periculum in mora observa este Juzgado que existen suficientes elementos probatorios que hacen presumir el incumplimiento de la deuda contraída, afectando los intereses patrimoniales de la Administración Pública

En tal sentido, se observa que la cantidad demandada asciende al monto de Ciento Setenta y Dos Mil Doscientos Cuarenta y Ocho Bolívares con Setenta Céntimos (Bs.172.248,70), en consecuencia el embargo debe ser decretado por el doble de esa cantidad, más los costos y costas estimadas en un treinta por ciento (30%) del valor de la demanda de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual arroja un total de Trescientos Noventa y Seis Mil Ciento Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs.396.172,31).

Con vista en lo expuesto, se acuerda medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Promotora Romalva 21-22 C.A., hasta cubrir la cantidad de Trescientos Noventa y Seis Mil Ciento Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs.396.172,31). Así se declara.

Se acuerda comisionar al Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, Crespo y Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Lara a los fines de que practique el embargo preventivo ordenado en la presente decisión.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- PROCEDENTE la solicitud de EMBARGO PREVENTIVO formulada por el abogado C.J.R.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 40.347, actuando en representación de la FUNDACIÓN PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS INFRAESTRUCTURAS PÚBLICAS DEL ESTADO LARA (INFRALARA), contra la sociedad mercantil PROMOTORA ROMALVA 21-22 C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 23 de julio de 2004, bajo el Nº 38, Tomo 32-A. En consecuencia, se decreta el EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles de la mencionada empresa hasta cubrir la cantidad de Trescientos Noventa y Seis Mil Ciento Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs.396.172,31).

Se acuerda comisionar al Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, Crespo y Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Lara a los fines de que practique el embargo preventivo ordenado en la presente decisión.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinticinco (25) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 10:05 a.m.

La Secretaria,