Decisión nº InterlocutoriaS-N de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 4 de Noviembre de 2011

ASUNTO: AP41-U-2011-000288

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 4 de noviembre de 2011

201º y 152º

El 21 de julio de 2011, el ciudadano G.B.A., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 16.031.686, procediendo en su carácter de Director Ejecutivo de la FUNDACIÓN PRO BONO VENEZUELA, PROVENE, inscrita ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 28 de septiembre de 2009, bajo el número 11, tomo 50 del Protocolo de Transcripción, asistido por la ciudadana M.d.C.D.B., quien es venezolana, mayor de edad, domiciliada en Caracas y titular de la cédula de identidad número 17.384.449, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 130.957, se presentaron ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), de esta Circunscripción Judicial a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario contra el acto administrativo contenido en el Oficio SNAT/GGSJ/GDA/DDT/2010-5724-6261, de fecha 22 de octubre de 2010, el cual le fue notificado el 08 de noviembre de 2010, así como contra el acto administrativo contenido en la Resolución SNAT/GGS/GR/DRAAT-2011-0315 de fecha 28 de abril de 2011, el cual le fue notificada el 14 de junio de 2011.

Una vez recibido el Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal le dio entrada el 22 de julio de 2011, ordenando las notificaciones de ley.

El 08 de agosto de 2011, es incorporada al cuerpo del expediente, la notificación dirigida a la Fiscal General de la República.

El 11 de agosto de 2011, la ciudadana M.F.S., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.845.024, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.132, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, presentó escrito de oposición a la admisión del Recurso Contencioso Tributario (anticipado).

El 20 de septiembre de 2011, es incorporada las resultas de la notificación de la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El 28 de septiembre de 2011, es incorporada a los autos, las resultas de la notificación de la Procuraduría General de la República, por lo que al cumplirse la totalidad de las notificaciones comienza el plazo de 15 días (de despacho por tratarse de un lapso procesal) previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

El 30 de septiembre de 2011, la ciudadana M.F.S., antes identificada, solicita al Tribunal se pronuncie sobre la oposición.

El 20 de octubre de 2011, culminó el plazo de 15 días previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dándose así inicio a los 5 días de despacho previstos en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

El 20 de octubre de 2011, el ciudadano G.B.A., presentó escrito solicitando se declare improcedente la oposición formulada por la representación de la República Bolivariana de Venezuela.

El 27 de octubre de 2011, culminó el plazo de 5 días de despacho previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

Transcurrido los 5 días al cual hace referencia el Código Orgánico Tributario en su artículo 267, y vista la oposición y el escrito presentado por la Fundación recurrente, se abrió el lapso de 4 días previsto para los casos en que medie oposición al Recurso Contencioso Tributario; los cuales culminaron el 02 de noviembre de 2011, dándose inicio al plazo de 3 días de despacho para decidir la presente incidencia, por lo cual este Tribunal procede a pronunciarse en los términos siguientes:

Sostiene la representación fiscal:

Que el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente FUNDACIÓN PRO BONO VENEZUELA (PROVENE,) debe ser declarado inadmisible toda vez que el acto inicialmente recurrido, contenido en la Consulta SNAT/GGSJ/GDNDDT/2010-5724-6261 de fecha 22 de octubre de 2010, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no puede ser objeto de recurso en sede administrativa ni jurisdiccional, ya que el Código Orgánico Tributario, taxativamente, señala los actos que pueden ser objeto de recurso, y dentro de los actos recurribles, el legislador dejó sentada su clara intención de que sólo son recurribles aquellos actos emanados de la Administración Tributaria de efectos particulares, que cuantifiquen tributo (liquidación, contribución o multa), o afecten de cualquier forma los derechos de los administrados, en otras palabras deben contener la determinación y liquidación del tributo que se pretende impugnar, sin lo cual es imposible que se materialice algún perjuicio para el particular o administrado.

Que en el caso planteado, se debe tener en cuenta que el acto que fue objeto del recurso jerárquico, declarado inadmisible, interpuesto por FUNDACIÓN PRO BONO VENEZUELA (PROVENE), es la respuesta dada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos, a la solicitud formulada por la recurrente, acerca de su calificación de exención del pago del Impuesto sobre la Renta, puesto que el objeto principal de esta fundación es la realización de actividades dirigidas a mejorar la representación y asesoría legal gratuita y efectiva en Venezuela.

Que el proveimiento administrativo impugnado ante la Administración en el presente caso, por un lado, no es susceptible de recurso jerárquico, por cuanto al tratarse de una opinión emitida en el ejercicio de la actividad consultiva que legalmente le ha sido atribuida a la Administración Tributaria, que no es capaz de producir los efectos decisorios del acto definitivo, y, por tanto, no constituye un acto susceptible de revisión. Pero tampoco, en este mismo sentido, es susceptible de ser impugnado mediante recurso contencioso tributario, por cuanto la decisión dictada en sede gubernativa susceptible de ser recurrida en vía judicial cuando se instaura un proceso contencioso tributario de nulidad, debe recaer, sin lugar a dudas, sobre un acto administrativo de contenido tributario decisorio, pues sólo contra la decisión administrativa previa que se considere ilegal y que afecte la esfera jurídico subjetiva del destinatario de la misma, es que se puede interponer una acción o recurso tendente a su revocatoria.

Que los actos impugnables deben tener el carácter de definitivos, lo cual se traduce en la emisión de una resolución de fondo de la cuestión planteada, siendo susceptible de impugnación conforme lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de los administrados, lo cual significa que los actos de tramite también son objeto de impugnación, en los supuestos en que impidan totalmente la continuación de la reclamación interpuesta, asimilándose en consecuencia a la decisión de fondo y confiriéndole definitividad procesal, en amparo de la instancia judicial a la que tienen derecho los administrados.

Que debe tenerse presente, igualmente, que ese acto administrativo de contenido tributario definitivo, que vincula la instancia, es decir, que acredita la voluntad de la Administración de aceptar el proceso debe agraviar o lesionar al recurrente en sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales o directos; dicho en otras palabras, si es susceptible de causarle agravio.

Que de conformidad con todo lo expuesto, es forzoso arribar a la conclusión de que sólo los actos administrativos de contenido tributario definitivos, que lesionen a los administrados, son susceptibles de impugnación en la vía contencioso tributaria.

Por otra parte señala la representación de la Fundación recurrente, en el escrito presentado el 20 de octubre de 2011, lo siguiente:

Que si bien el artículo 235 del Código Orgánico Tributario expresamente señala que las consultas no son recurribles y el artículo 242 del mismo Código, señala que podrán ser impugnados los actos de la Administración Tributaria que afecten de cualquier forma los derechos de los administrados, siempre que exista un interés legítimo, personal y directo, aduce que en el presente caso, tiene un interés personal, legítimo y directo que la coloca en una especial situación de hecho frente al acto recurrido, pues en él se determina que no se encuentra exenta del Impuesto Sobre la Renta, lo cual además de tener un efecto económico y patrimonial evidente, significa la negación de un derecho que afecta su esfera jurídica, y por ello, el acto se encuentra sometido al control jurisdiccional de conformidad con los artículos 26 y 259 de nuestra Constitución.

Que si bien el acto administrativo contenido en el Acto Impugnado constituye respuesta a una consulta solicitada, la jurisprudencia nacional ha sido conteste al señalar que, en estos casos, debe considerarse al dictamen emanado de la Administración Tributaria como acto recurrible, para lo cual invoca diferentes fallos al respecto.

Que se puede concluir que tiene un interés personal, legítimo y directo, que la sitúa en una especial situación de hecho frente al Acto Impugnado, pues en el mismo se determina que no se encuentra exenta del pago de Impuesto sobre la Renta, lo cual además de tener un efecto económico adverso evidente, niega el ejercicio de un derecho, lo que por ambas razones, es preciso que el acto sea sometido al control jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la recurribilidad de la consulta en cuestión resultaría procedente, no sólo por constituir un verdadero acto administrativo, sino porque además ésta incide de forma desfavorable en su esfera jurídico subjetiva, al negar beneficios legales de carácter fiscal que van acorde con su situación jurídica.

Apreciados los argumentos de las partes, este Tribunal estando dentro del plazo previsto en el Código Orgánico Tributario en su artículo 267, pasa a decidir sobre la oposición planteada y en consecuencia, sobre la admisibilidad del Recurso Contencioso Tributario, en los términos siguientes:

El régimen legal de las consultas tributarias previsto en nuestro Código Orgánico Tributario, sugiere una calificación especial con respecto al resto de los actos de la Administración y, en especial los de la Administración Tributaria. En principio por que la relación tributaria es distinta a la de cualquier otro ente público con respecto a los administrados, que contrario a lo que muchos consideran se refiere a una relación equilibrada y lo menos contaminada con los privilegios y prerrogativas fiscales. En segundo lugar, porque en definitiva, los actos de naturaleza tributaria tienden a reconocer la existencia o inexistencia de una obligación tributaria. En otras palabras el hecho de que la Administración Tributaria se manifieste a través de actos administrativos, no le resta su efecto patrimonial y su similitud a la relación jurídico civil.

En lo que respecta a la obligación tributaria propiamente dicha, la doctrina es conteste, en que el ente público es un simple acreedor del tributo, despojado de esos privilegios y prerrogativas y que por otro lado, cuando el ente acreedor procede a controlar, fiscalizar y recaudar, asume una serie de prerrogativas y potestades, como la reglamentaria, la sancionatoria y la organizativa, pero también la consultiva.

Ahora, si un ente, aun siendo parte de la Administración Pública, es despojado de la mayoría de las prerrogativas y se le otorga un mínimo de ventajas para los casos en que deba recaudar, entonces es obligatorio y preferible, en aras de la seguridad jurídica que igualmente se someta al principio de la legalidad, principio este que le otorga facultades y a la vez límites a sus actuaciones de control, fiscalización y recaudación.

Esto quiere decir que la Administración Tributaria, además de asumir su rol de acreedor del tributo, también asume su rol de integrante de la Administración Pública, pudiendo tomar ventaja de esta condición para hacer valer sus actos de fiscalización. Si aceptamos esta ventaja, podríamos llegar a 2 conclusiones previas importantes: O las consultas son una herramienta inútil por el interés del sujeto acreedor de recaudar bajo fórmulas inconstitucionales o, es un instrumento que procura la certeza tributaria y, que cuando es adverso será, lógicamente, sometible al control de la jurisdicción.

Esto hace pensar como lo ha señalado Villaverde Gómez que:

…el papel de la consulta con relación al mismo (procedimiento de gestión) es aparentemente irrelevante, ya que en la mayoría de los casos se llega a la liquidación de un tributo sin que tenga lugar una consulta tributaria. Este planteamiento puede llevar a entender que se trata de una institución innecesaria o como, ha ocurrido en ocasiones, distorsionadora del ordenamiento jurídico-tributario, por cuanto fomenta posiciones privilegiadas en los consultantes.

(Las Consultas a la Administración Tributaria. Madrid: 2002. M.P.. pp 24-25). (Subrayado y resaltado de este Tribunal)

No obstante, se puede pensar positivamente y agregar una idea importante en relación al párrafo anterior, ya que, de lo trascrito también se desprende el derecho del potencial contribuyente a aclarar las dudas que pueda tener en la aplicación de las normas tributarias engorrosas, obscuras, en uso de un principio de seguridad e igualdad jurídica. El segundo aspecto –importante- nos presenta también un claro ejemplo de la posible creación de desigualdades jurídicas, al ignorar el resto de los contribuyentes en idénticas situaciones de una interpretación más benigna y el tercer punto relacionado con la inoperatividad de las consultas ante la inexistente vinculación de estas al caso concreto, debido a que, el consultante está en la libertad de acoger el criterio de la Administración Tributaria o desecharlo.

Con relación al primer aspecto resaltado, el positivo, el derecho a consultar en materia tributaria coincide con el Principio de la Certeza Tributaria, el cual según Smith, citado por Neumark (Principios de la Imposición. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid 1994), la Certeza Tributaria debe ser considerada en la elaboración de las normas y por supuesto permitir un entendimiento del sistema normativo tributario, es por ello que, en razón de las ideas desglosadas en el párrafo anterior, se justifica la función consultiva de la Administración Tributaria con el objeto de que el contribuyente no incurra en errores en la interpretación de la Ley.

Pero este asunto de interpretación cuya facultad es de un sujeto de la relación cuyo interés está centrado en la recaudación, confunde su imparcialidad y objetividad con las funciones de control y fiscalización, por lo que pudiera asumir cierta ventaja que a la final puede crear tratamientos poco igualitarios frente a sujetos en posiciones similares en la relación jurídico tributaria, por supuesto hasta podría pensarse que estamos frente a un caso de desviación de poder, el cual es generado por la conducta parcializada de la Administración Tributaria, que utilizó una herramienta tributaria para un fin distinto para el cual fue creado, aunque se emita con apariencia de legalidad.

Por lo tanto, cuando se asume la posibilidad de establecer facultades consultivas en materia tributaria, el legislador debe acompañar estas competencias con la posibilidad de que las respuestas sean publicitadas y que sean aplicables a todo el conglomerado de sujetos pasivos que se subsumen en los supuestos normativos interpretados del acto final y, que además sean resueltas objetivamente.

Aquí es donde comienza el principal problema de las consultas, si se parte de que la relación jurídico tributaria es de naturaleza equilibrada, la Administración Tributaria no puede obtener ventajas de sus pronunciamientos en virtud de una consulta y por lo tanto a diferencia de lo que muchos consideran, las respuestas a estas consultas no son vinculantes para ningún deudor tributario, con excepción de las consultas en materia aduanera conforme al Artículo 140 de la Ley Orgánica de Aduanas. Es decir, la interpretación de las normas tributarias sea por parte del sujeto activo o del sujeto pasivo, por la misma razón de estar un plano de igualdad no obligan a ninguna de las partes. Lo que ocurre es que la Administración Tributaria tiene una función fiscalizadora y la ejerce en los casos de determinación oficiosa sea sobre base cierta o sobre base presuntiva.

Por supuesto, este asunto toca en mayor o menor grado el problema de la recurribilidad, y por supuesto el Principio de Jerarquía que se desprende la actividad administrativa, en la cual todos los subordinados del máximo ente interpretativo de las normas, deben someterse a las decisiones de su superior jerárquico, razonamiento este que a su vez es útil para unificar los criterios de la Administración Tributaria.

Cuando se habla de la actividad consultiva no se trata de un acto de determinación tributaria, porque no se analiza hechos constitutivos de obligaciones tributarias específicas o la verificación de la realización de hechos materiales generadores de estas obligaciones, sino el análisis de un asunto hipotético concreto relacionado con la potencial obligación tributaria y la interpretación de una situación confusa y sus normas aplicables, y que bajo esta perspectiva resultaría inútil recurrirlas o en el peor de los casos formularlas con base al Principio de la Buena Fe y la Confianza Legítima.

Nuevamente debemos citar a Villaverde Gómez quien sostiene:

Inicialmente podemos señalar algunos rasgos de la potestad interpretativa de la Administración dirigida a la resolución de consultas. Así, ha indicado Zornoza Pérez que la actividad de interpretación producto del art. 107 LGT es idéntica a cualquier otra actividad de interpretación que realice la Administración, diferenciándose únicamente por el resultado que se persigue. En efecto la consulta tributaria no trata de dar soluciones genéricas para unos supuestos de hecho hipotéticos, sino de elegir, entre las distintas soluciones interpretativas posibles que permita la norma, una de ellas con la finalidad de aplicarlas al concreto supuesto de hecho objeto de consulta.

(Las Consultas a la Administración Tributaria. Madrid: 2002. M.P.. Pág. 61)

Este Tribunal considera además, que si bien la naturaleza de la consulta es distinta a la determinación tributaria, genera una situación particular en cuanto a sus efectos, toda vez que debemos tomar en cuenta que este asunto del carácter vinculante o no, debe ser visto tomando en consideración a ambas partes de la relación jurídico tributaria, incluso sin dejar a un lado los principios de Derecho Administrativo, en especial los que se desprenden del modelo de organización jerárquico que se mencionó en líneas anteriores.

Según Rondón de Sansó:

La jerarquía es una de las fórmulas organizativas más antiguas y predomina en los sistemas administrativos dominados por el principio de autoridad. Podemos indicar que es una relación interorgánica caracterizada por la subordinación de un órgano a otro. […] A través de la relación jerárquica se persigue el mantenimiento de la unidad teleológica del ente, fundamentándose dicho vínculo en la división de la competencia por grados. En efecto, la estructura clásica administrativa es piramidal, encontrándose en el vértice de la misma el órgano o los órganos supremos. A medida que se desciende de ese vértice hacia la base, se encuentran los órganos intermedios que corresponden a los distintos grados jerárquicos y, finalmente, los órganos de ejecución inferiores. […] la jerarquía es la prevalencia de la voluntad de un órgano superior sobre el inferior, bien mediante la dirección de la conducta que el mismo ha de actuar, o bien mediante la corrección de la conducta que haya actuado. Elemento esencial para que exista jerarquía es la potestad que el órgano superior posee de hacer que prevalezca su voluntad personal, en forma tal que la misma pueda ser impuesta al inferior.

(Teoría General de la Actividad Administrativa. Caracas: 1995. Librería A.N.. pp. 138-139).

A partir de esta noción se debe recalcar, que existe en la Administración Pública venezolana una marcada organización jerárquica, y ninguna de las administraciones tributarias (Nacional, Estadal o Municipal) escapan de tal sistema, por lo que predomina la decisión del superior jerárquico sobre las decisiones de sus inferiores, a través de los actos internos a que hace referencia la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Instrucciones, Circulares, Ordenes y Providencias). Así como también la Administración Tributaria Nacional, a través de la unificación de sus criterios por las interpretaciones que hace el nivel normativo que rige la actividad del nivel operativo, previsto en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Por ello, es un mito que las respuestas de la Administración Tributaria a las consultas evacuadas no sean vinculantes y mucho menos que no afecten los derechos subjetivos de particulares, porque una vez emitida la respuesta por la Administración Tributaria el criterio de interpretación debe ser observado por todos los subordinados de la estructura jerárquica y por lo tanto procederán a aplicarla, aun en los casos en que sea adversa a la opinión fundada del consultante.

Lo anterior nos obliga a establecer una clasificación informal de las respuestas emitidas por la Administración Tributaria en razón de las consultas, diferenciando a aquellas que se emiten favorablemente al consultante y aquellas que se emiten desfavorablemente, destacando que en ambas los subordinados a la Gerencia Jurídico Tributaria, deben cumplirlos por cuanto se entienden como si fueran emitidas por la máxima autoridad jerárquica como lo es el Superintendente Nacional Tributario, quien delega esta facultad a esa Gerencia con miras a unificar criterios y garantizar la generalidad y el trato igualitario.

Pero en lo que respecta al consultante, si se parte de que los subordinados del ente acreedor del tributo acatan las directrices del superior jerárquico, este no se verá afectado de la respuesta si la Administración Tributaria reconoce su opinión fundada y, por el contrario, se puede ver afectado por la interpretación si le es adversa al alcance planteado en la consulta, porque a la final el nivel operativo ajustará su actividad a las pautado por su superior y realizará los reparos a que hubiere lugar conforme a estos parámetros.

En el primer caso, cuando es favorable al consultante, la doctrina española se ha expresado a través de Villaverde Gómez de la siguiente manera:

Para realizar un estudio de la consulta tributaria desde el punto de vista del administrado, debemos partir de que estamos ante lo que constituye un derecho que el ordenamiento jurídico ha atribuido al obligado tributario. No puede ser objeto de discusión el hecho de que el consultante está dotado de una facultad que le habilita para dirigirse a la Administración para formular una consulta, y que, presentada una consulta tributaria con todos los requisitos, nace en el consultante un derecho a que la Administración emita una respuesta que se ajuste a la solicitud que ha recibido, es decir, a que realice una determinada prestación de hacer. Pero a la vez, el contenido de este derecho no se limita a si mera expresión formal, por lo que no podemos compartir manifestaciones como la contenida en la Exposición de Motivos del RD 404/1997, de 21 de marzo, por el que se establece el régimen aplicable a las consultas cuya contestación deba tener carácter vinculante, que tras identificar la naturaleza jurídica de ambos tipos de consultas tributarias, afirma que ‘las mismas no generan, de forma inmediata, derechos y obligaciones para el consultante’. El consultante no sólo tiene derecho a que la Administración le responda, sino que de su respuesta va derivarse, como primera consecuencia, una exoneración de responsabilidad siempre que tribute de conformidad a la respuesta dada y se mantengan las circunstancias normativas y fácticas comunicadas a la Administración. Pero además si la respuesta a la consulta tiene carácter vinculante, puede exigir que la Administración aplique en los actos posteriores los criterios mantenidos en la contestación emitida. Por tanto consideramos que el consultante es titular de un derecho frente a la Administración tributaria, que puede calificarse como un derecho subjetivo. El derecho previsto en el art. 107 LGT supone, en nuestra opinión, un verdadero derecho subjetivo, en la medida en que faculta al consultante para exigir un determinado facere a un sujeto obligado, la Administración tributaria.

(Las Consultas a la Administración Tributaria. Madrid: 2002. M.P.. pp. 35-36)

Este tipo de respuestas, las favorables al administrado, no deben presentar ningún tipo de problemas, estas como se señaló, son vinculantes a la Administración Tributaria y el consultante no se ve afectado en su aplicación por cuanto la interpretación corresponde con la opinión fundada plasmada en la consulta, no hay choque de intereses, no hay lesión a los derechos subjetivos, y por ende no existe controversia, ni habrá contención. Coinciden en la interpretación de las normas tributarias. A menos que los funcionarios subordinados no cumplan con lo interpretado y generen actos administrativos de contenido tributario adversos, susceptibles de impugnación a través de los recursos administrativos y jurisdiccionales, que culminarán en la nulidad del acto y en el restablecimiento de los derechos subjetivos del consultante.

Caso distinto se plantea -de acuerdo con esta clasificación informal- con las respuestas adversas a la opinión fundada del consultante, toda vez que no lo faculta para exigir un determinado “facere” a la Administración Tributaria, sino como es vinculante para los subordinados jerárquicos o para el nivel operativo de la Administración Tributaria, comenzarán a generarse una serie de actos individuales de contenido tributario, que de acuerdo a la interpretación del consultante, son contrarios a la interpretación de la norma y por ende dañan sus derechos subjetivos.

Lo anterior se traduce en que las interpretaciones de la Administración Tributaria, en materia consultiva, no tienen carácter vinculante para los administrados sino para los funcionarios que aplican esos criterios y que en cualquier momento podría el afectado en sus derechos acudir a la jurisdicción para que sus derechos sean tutelados por una instancia imparcial al afectar su esfera jurídica.

Por otra parte se incluye dentro del texto del Código Orgánico Tributario de 2001, el Artículo 235, que establece:

Artículo 235: No procederá recurso alguno contra las opiniones emitidas por la Administración Tributaria en la interpretación de normas tributarias.

La interpretación que le hemos dado a este Artículo es la misma que proviene de un fallo de fecha 23 de octubre de 2002, de este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas caso: Plaza´s Cadena Corporativa, C.A. mediante el cual se señalo:

“Tal y como señaló la recurrente en su escrito de observaciones a los informes, no es motivo de controversia la recurribilidad o no de la respuesta a la consulta formulada a la Administración Tributaria, sin embargo, es importante aclarar con miras a sentar criterio que en primer lugar hay fallos que pretenden limitar el acceso a la justicia en el caso de las respuestas a las consultas efectuadas a la Administración y que estos se apartan de los mecanismos de control de la legalidad y de la constitucionalidad a la cual está obligado el juez contencioso administrativo y dentro de estos el contencioso tributario, y en segundo lugar existen fallos y posiciones doctrinales que aportan al presente caso aspectos positivos y relevantes que apuntan hacia el control absoluto de los actos por parte del Poder Judicial y por citar algunos se puede verificar los fallos de la Sala Político Administrativa de fecha 11-05-81, y 1-8-93, o aquellos que señalan que todo acto de la Administración Pública está sujeto a revisión de fecha 5-4-84, 29-9-81, y 10-11-80, que se adecuan a las tendencias modernas del Contencioso Administrativo.

Este criterio de universalidad del control es compartido por Brewer-Carias, Farías Mata, Moles y P.L., quienes señalan que:

…ante la amplitud del principio de revisibilidad por el constituyente, es inadmisible justificar cualquier teoría de los supuestos actos excluidos del control contencioso-administrativo; es mas no podría el legislador infringir el orden jurídico constitucional al establecer expresa o tácitamente una derogatoria a los principios que informan nuestro sistema de derecho, que somete la actividad de todas las ramas del poder público al control de regularidad o legalidad por parte de los órganos de la jurisdicción administrativa.

Con base a lo anterior este Tribunal considera que las opiniones de la administración son objeto de control por parte del órgano jurisdiccional correspondiente, no obstante, se debe aclarar que el acto que se impugna fue emitido y recurrido bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, y que el nuevo Código Orgánico Tributario en su Artículo 235 dispone que: “No procederá recurso alguno contra las opiniones emitidas por la Administrativo Tributaria e la interpretación de normas tributarias” por lo tanto, por ser una norma relativa a los procedimientos debe con base al Artículo 8 del Código Orgánico Tributario aplicarse “…desde la entrada en vigencia de la Ley, aun en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.”

Planteada esta situación este Tribunal estima que los recursos a que hace referencia el Artículo citado, el cual regula el presente caso se refiere únicamente a aquellos recursos de naturaleza administrativa y no a aquellos que correspondan a los Tribunales por el ejercicio de la jurisdicción, toda vez que en primer lugar constitucionalmente no hay acto del Poder Público que escape del control judicial. En efecto, el Artículo 26 de nuestro máximo instrumento jurídico establece:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Subrayado y resaltado de este Tribunal)

Adicionalmente la Constitución señala:

Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.

(Subrayado y resaltado de este Tribunal)

Posteriormente señala:

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

(Subrayado y resaltado de este Tribunal)

De los artículos transcritos deriva el derecho al acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva y la competencia del juez contencioso administrativo para el conocimiento de todo acto administrativo de efectos particulares o generales, de modo que, debe entenderse que las limitaciones que establece el Código Orgánico Tributario se refiere a los recursos administrativos o en sede administrativa, toda vez que adicionalmente resulta ilógico establecer que si la máxima autoridad de la Administración Tributaria es a quien le compete la decisión de las consultas formuladas no debería volver a decidir sobre la interpretación de normas tributarias, por haberse adoptado opinión al respecto.

Además resultaría violatorio al principio de non bis in idem el hecho de que la actividad administrativa que resolvió la consulta tenga que pronunciarse nuevamente sobre el alcance de lo solicitado y por ello las limitaciones administrativas, por ello cualquier Juez podría de conformidad con el Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplicar el Artículo 235 del Código Orgánico Tributario por considerarlo contrario a los principios de tutela judicial efectiva y acceso a la justicia plasmados en el máximo instrumento político venezolano, sin embargo, este sentenciador considera que no hay colisión por tratarse exclusivamente esa limitación a los recursos administrativos y no a los judiciales.

De esta manera al no existir colisión del Artículo 235 del Código Orgánico Tributario con la Constitución o norma alguna que limite el ejercicio de las facultades jurisdiccionales de conformidad con los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal procede a conocer el fondo de la presente causa.” (Subrayado y resaltado de este Tribunal).

En razón de lo anterior es difícil entender como de una manera muy ligera se afirma que las consultas evacuadas por la Administración Tributaria, son irrecurribles y de este modo pretender excluir del control de la legalidad. Por ello ratificamos el hecho de que son recurribles las interpretaciones que haga la Administración Tributaria.

En este mismo sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1318, de fecha 02 de agosto de 2001, se deja clara esta universalidad del control cuando en el fallo se expresa:

Finalmente, considera esta Sala Constitucional un deber advertir a los jueces que ningún acto de la Administración Pública puede estar excluido del control jurisdiccional, por tanto no resulta posible declarar la falta de jurisdicción frente a situaciones que, de no proveerse la actuación judicial correspondiente, constituiría una denegación de justicia, quedando una parte de la actividad administrativa al margen de la revisión judicial implícita en toda actividad del Poder Público.

Como se observa son múltiples las opiniones sobre la universalidad del control, pero más importante es el recordar, que por más que el legislador haya excluido la posibilidad del ejercicio de recurso alguno contra las opiniones emitidas por la Administración Tributaria en la interpretación de normas tributarias, se debe observar que no hay acto que escape del control jurisdiccional, no porque lo señale la doctrina más calificada, no porque lo señale nuestro m.T., sino porque se debe respetar la supremacía constitucional, considerando aplicable al caso de las consultas tanto los artículos 26 y 27 como el Artículo 259 de nuestra Carta Magna.

En razón de lo anterior, corresponde al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, el conocimiento de los recursos de nulidad contra actos de la Administración Tributaria de naturaleza interpretativa de efectos particulares, así como, de los amparos que se produzcan en razón de la violación de derechos constitucionales por la interpretación de normas tributarias o de aquellos que afecten los derechos subjetivos de los particulares.

En consecuencia, este Tribunal considera que la prohibición sobre la recurribilidad de las opiniones de la Administración Tributaria sobre normas tributarias, prevista en el Artículo 235 del Código Orgánico Tributario, responde a un proceso lógico de jerarquía, toda vez que corresponde al Superintendente Tributario evacuar tales consultas y que se las delega al Gerente General de los Servicios Jurídicos. Este último a su vez también por delegación del Superintendente, resuelve los recursos jerárquicos y mal pudiera admitirse un recurso jerárquico contra la misma autoridad jerárquica que los dicta, porque se diluye la autotutela administrativa o porque pudiera ser considerado un recurso de reconsideración, el cual se encuentra erradicado del Derecho Administrativo Formal en sede administrativa.

Resultaría ilógico interponer un recurso jerárquico ante el propio Gerente Jurídico Tributario, porque quien lo decide ya decidió al respecto y, por supuesto debe considerarse que se ha agotado la vía administrativa, por lo que podemos concluir que la prohibición es para el ejercicio de cualquier recurso administrativo y no contencioso tributario.

De lo anterior se puede concluir, que la interpretación de normas tributarias son recurribles en razón de la Constitución y de la amplitud del texto del Código Orgánico Tributario, que permite impugnar actos que afecten en cualquier forma a los administrados.

Que la recurribilidad sobre estas interpretaciones sobre normas tributarias no depende de la naturaleza del acto, sino de la afectación de la esfera jurídica del administrado, igualmente serán recurribles las interpretaciones que prohiban la ejecución de algún deber formal u obligación tributaria y que las interpretaciones motivadas por una consulta tributaria pueden producir efectos modificatorios de una situación jurídica individual y por lo tanto lesionar la esfera jurídica del consultante, siendo la consulta impugnada recurrible.

Así en el presente caso se puede apreciar que por razones de jerarquía y de que las opiniones del nivel normativo son de obligatorio cumplimiento para los subordinados jerárquicos, no queda duda de que el contenido de la consulta evacuada por la Administración Tributaria, establecerá la exclusión al derecho a una eventual exención y como quiera que se encuentra de por medio el Principio de Legalidad del Tributo y un tratamiento especial sobre la condición de un sujeto excluido del ámbito de aplicación de la Ley, que además es objeto de controversia, es forzoso concluir que el alcance de la norma según el sujeto activo de la obligación tributaria trae como consecuencia que se le cobre un impuesto a los sujetos pasivos sin que estos están obligados a pagarlo, lo cual vulnera el Principio de Legalidad Tributaria y por supuesto se causa una lesión a la esfera jurídico subjetiva de los particulares se debe concluir que las consultas son perfectamente recurribles. Así se declara.

En casos similares al de autos, identidad que se aprecia en la expresión contenida en el Código Orgánico Tributario sobre actos irrecurribles, como lo son las prórrogas y demás facilidades de pago, las intimaciones administrativas y las opiniones de la Administración Tributaria, la Sala Políticoadministrativa se ha pronunciado en diferentes ocasiones, una de ellas contenida en la sentencia 0310 de fecha 15 de febrero de 2006, -señalada por la fundación recurrente- la cual señala:

De acuerdo a los argumentos reseñados, la presente controversia se contrae a verificar en segunda instancia, si la declaratoria de admisibilidad dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana respecto del presente recurso contencioso tributario, se ajusta a las normas procesales que rigen la materia.

En tal sentido, vale destacar que la admisión de la causa constituye desde el punto de vista procesal, el análisis previo mediante el cual, el operador de justicia examina lo relativo a la juridicidad de la pretensión y su adecuación al orden público, a la moral y a las buenas costumbres, prescindiendo al efecto del examen de mérito necesario para decidir la controversia sometida a sus poderes jurisdiccionales, por cuanto para esta fase procesal no se ha conformado aún el contradictorio.

Ello así, la interposición de la acción y su posterior admisión, constituyen el punto de partida del proceso, y es de acuerdo al derecho al libre acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva (artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que la tendencia legislativa está dirigida a limitar a causales taxativas, los motivos por los cuales puede el Juzgador desechar una determinada acción judicial.

En ese orden de ideas, circunscritos a la materia fiscal, las causales de inadmisibilidad de los recursos contencioso tributarios están previstas en el artículo 266 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes:

Artículo 266: Son causales de inadmisibilidad del recurso:

1. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

2. La falta de cualidad o interés del recurrente.

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no está otorgado en forma legal o sea insuficiente.

Estas causales así enumeradas en la norma reproducida anteriormente, exigen en su aplicación un alcance netamente restrictivo, entendiéndose por ende, que la inadmisibilidad del recurso contencioso tributario queda confinada a los específicos supuestos descritos en la norma, por cuanto la regla general en materia de admisión de acciones judiciales, impone a quien juzga, obviar en mayor medida aquellos defectos que por su entidad, no logren comprometer los presupuestos básicos del proceso.

No obstante la especialidad de la materia debatida, existen otros supuestos que le son consustanciales a la generalidad de las acciones judiciales, que van más allá del orden procesal, y cuya producción en la práctica, compelen al operador de justicia a rechazar las pretensiones deducidas en juicio.

Los supuestos referidos en el párrafo anterior, se encuentran regulados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, y aluden, además de la contrariedad al derecho, a la transgresión del orden público y a las buenas costumbres.

En observancia a este precepto, se observa del examen de las actas que la representación judicial del ente municipal fundamenta, en primer lugar, la apelación ejercida contra el auto de admisión dictado en el caso de autos por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en la pretendida imposibilidad de incorporar al recurso contencioso tributario causales de nulidad no alegadas en el recurso jerárquico interpuesto en sede administrativa.

Ante tal afirmación, estima oportuno la Sala resaltar, que además de no constituir este elemento un supuesto de inadmisibilidad de los expresados anteriormente, no puede limitarse al accionante y obligarle a proponer las acciones judiciales en idénticos términos en los que ha ejercido los recursos en sede administrativa; por el contrario, el ejercicio de los medios de impugnación judicial requiere de las más amplias libertades de argumentación de los actores del proceso, en razón de la diversidad de situaciones que pudieran derivarse de la actividad administrativa.

Visto desde otra perspectiva, cualquier restricción -ajena a las descritas- que al respecto se imponga a quien interpone un recurso contencioso, implica prima facie condicionar su derecho de libre acceso a la justicia, preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como eje fundamental de la labor jurisdiccional.

En efecto, el mecanismo de admisión de las acciones judiciales representa el límite legítimo del derecho fundamental al libre acceso a la justicia, en el entendido de que se ha delegado a la Ley la función de establecer los extremos básicos que apuntalan la viabilidad del proceso. Por tanto, declarar inadmisible una determinada pretensión conforme a supuestos no previstos en la normativa aplicable, distorsiona el instituto procesal en examen, convirtiéndose en óbice para el ejercicio del fundamental derecho de los particulares de instar la resolución jurisdiccional de sus conflictos.

En conclusión, de acuerdo a los argumentos que preceden, se impone a esta M.I. desestimar el alegato anterior en los términos expuestos. Así se decide.

Adicionalmente, como fundamento del recurso de apelación que nos ocupa, la representación judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia insistió en la inadmisibilidad del recurso contencioso tributario interpuesto, en razón del supuesto carácter de agente de retención o percepción de la empresa recurrente respecto del impuesto generado por el espectáculo público descrito anteriormente. De este modo, ante la indeterminación del apelante en la calificación del vicio denunciado, interpreta la Sala de acuerdo a los términos descritos anteriormente, que la representación judicial del ente municipal pretendía con tales afirmaciones, invocar como causal de inadmisibilidad la supuesta falta de interés legítimo de la recurrente para intentar la acción contenida en autos.

En apoyo a lo anterior, reprodujo en su escrito de fundamentación de la apelación, el contenido del artículo 54 de la Ordenanza de Espectáculos Públicos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, conforme al cual el impuesto generado por este concepto deberá ser soportado por los adquirentes de las respectivas entradas o boletos, y no por el productor del evento, quien quedará constituido como agente de retención o percepción del mencionado tributo.

No obstante, haciendo abstracción del carácter que ocupa la empresa recurrente respecto de la obligación tributaria derivada del presupuesto descrito en la norma supra mencionada, es preciso destacar, sin que esto implique calificar en esta etapa del proceso a la accionante en el rol que ocupa dentro la relación jurídica que la vincula a la Administración Tributaria Municipal, que aun partiendo de la premisa de que la sociedad mercantil en referencia no es más que un agente de retención del impuesto impugnado, es incuestionable el interés legítimo con el cual actúa, habida cuenta que es el sujeto pasivo del reparo fiscal formulado por el ente municipal, de lo cual resulta evidente que el acto recurrido incide en la esfera jurídica de sus intereses.

Asimismo, como consecuencia de la falta de interés legítimo alegada en los términos expuestos, la representación judicial del ente municipal adujo que el a quo incurrió en falso supuesto por errónea interpretación del derecho, al aplicar a los efectos de admitir el recurso, las normas contenidas en los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario, siendo en su criterio, aplicable en el caso de autos lo previsto en el numeral 3 del parágrafo único del artículo 242 y en el numeral 3 del parágrafo segundo del artículo 259 ambos del Código Orgánico Tributario vigente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 46 eiusdem.

En atención a lo anterior, las normas señaladas en el párrafo precedente, son todas del siguiente tenor:

Artículo 242: Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo.

Parágrafo Único: No procederá el recurso previsto en este artículo: (...)

(...) 3. En los demás casos señalados expresamente en este Código o en las leyes.

Artículo 259: El recurso contencioso tributario procederá:

1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso.

2. Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 de este Código.

3. Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares. (...)

(...) Parágrafo Segundo: No procederá el recurso previsto en este artículo: (...)

(...) 3. En los demás casos señalados expresamente en este Código o en las leyes.

Artículo 46: Las prórrogas y demás facilidades para el pago de obligaciones no vencidas podrán ser acordadas con carácter excepcional en casos particulares. (...)

(...) La decisión denegatoria no admitirá recurso alguno. (...) (Resaltado de la Sala).

De acuerdo al análisis sistemático de las normas supra citadas, infiere la Sala que el falso supuesto de derecho invocado por el Municipio apelante respecto de la sentencia dictada por el tribunal de instancia, se traduce propiamente, en la falsa aplicación y la falta de aplicación de una norma jurídica vigente y la consiguiente inobservancia por parte del órgano productor del fallo, de una prohibición de ley de admitir la acción propuesta.

Ciertamente, la norma consagrada en el artículo 46 del vigente Código Orgánico Tributario, prohíbe la impugnación de aquellos actos mediante los cuales la Administración declare denegadas las solicitudes formuladas por los sujetos pasivos de la obligación tributaria, en procura de la obtención de rebajas y demás facilidades en el pago de sus deudas no vencidas.

De acuerdo a lo anterior, pudiera afirmarse que el régimen aplicable a tales supuestos consagra la “no recurribilidad” de esta categoría de actos, suponiéndose al respecto que la ratio legis de tan excepcional figura descansa en las amplias potestades discrecionales que le sirven de sustento a este tipo de decisiones administrativas.

No obstante, tal discrecionalidad no produce de suyo la “irrecurribilidad” del acto, por cuanto si bien se ha delegado en la Administración la potestad de apreciar la oportunidad de la medida, es presupuesto esencial para la actividad administrativa en todo momento, su apego a la legalidad (artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y en tal virtud, todo acto derivado de la misma tiene y debe necesariamente ser controlado en sede jurisdiccional.

En efecto, estas amplias potestades de la Administración de apreciar la oportunidad y conveniencia de sus decisiones en determinados supuestos, están delimitadas por ciertos parámetros que deben ser considerados inexorablemente a los fines de evitar la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública. De este modo, la irrevisabilidad del acto discrecional sólo alcanza el mérito de la decisión, en tanto ésta no sea desproporcionada, no constituya abuso o desviación de poder o carezca de causa legítima.

Por lo demás, todos los presupuestos del acto, tales como la competencia del órgano del cual emana, los requisitos de forma consagrados en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en especial la legalidad de la propia potestad discrecional, deben ser revisados por el sistema de justicia nacional.

Siguiendo este orden de ideas, el artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. ...omissis...

El precepto anterior proclama el denominado derecho de libre acceso a la justicia, el cual más que un presupuesto lógico del derecho a la tutela judicial efectiva, entraña también una doble perspectiva, de un lado un derecho fundamental, que abarca además el derecho a los recursos judiciales, y del otro, una garantía constitucional.

Ahora bien, partiendo de esa perspectiva garantista, podemos puntualizar al menos tres presupuestos condicionantes, a saber: i) la competencia del órgano jurisdiccional; ii) la gratuidad de la justicia; y iii) la admisión de toda clase de pretensión.

Este último aspecto, consiste, como se decía anteriormente, en que las causales de inadmisibilidad de las acciones judiciales deben estar previstas taxativamente en las normas adjetivas y su interpretación y alcance deben ser considerados con especial carácter restrictivo. De ello se desprende, que ante cualquier supuesto que no se encuentre previsto en la norma, la obligación del órgano es favorecer el acceso a la justicia y con ello la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, aun esas prohibiciones de ley de admitir determinadas pretensiones judiciales, no pueden ser establecidas por el Legislador de manera arbitraria; por el contrario, justifican su existencia en la sanidad de los procesos judiciales y no como mecanismo de evasión del control jurisdiccional del resto de los poderes públicos. Así, pese a restringir los derechos fundamentales al libre acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, la armonización e interpretación de esta clase de normas, en contraste con los principios propugnados en la Carta Magna, incide de manera directa en la efectividad de estos derechos, y en tal virtud no basta la simple vigencia de la norma, cuando sea antagónica al ordenamiento constitucional.

Bajo tales premisas, advierte la Sala que admitir la irrevisabilidad absoluta de los actos similares al recurrido en autos, en los términos en que fue consagrado efectivamente por el Legislador de 2001 en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario vigente, sería a todas luces violatorio de los derechos fundamentales de libre acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva, en el mismo modo en que ha sido reseñado precedentemente. Por tanto, no podía el a quo más que admitir el presente recurso a través del ejercicio del control difuso de la constitucionalidad previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y no como en efecto lo hizo, obviando el derecho aplicable al supuesto de autos.

En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala desaplicar por control difuso de la constitucionalidad la expresa prohibición de recurribilidad de los actos de la Administración Tributaria mediante los cuales se negaron las solicitudes de rebajas o demás facilidades en el pago de deudas no vencidas, dispuesta en el prenombrado artículo 46 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se decide.

A partir del pronunciamiento que antecede, debe esta Alzada declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia contra la decisión dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en fecha 16 de abril de 2004 y, por ende, confirmar la declaratoria de admisibilidad pronunciada por el a quo respecto al recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente Tres y Medio Eventos, C.A.. Así se declara.

Ahora bien, vista la declaratoria anterior, en atención a lo previsto en el numeral 22 y aparte cuarto, del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala acuerda informar a la Sala Constitucional de este M.T. de la presente decisión, a cuyo efecto se ordena librar el oficio respectivo y remitir los recaudos pertinentes. Así se decide.”

También la honorable Sala Políticoadministrativa, se ha pronunciado sobre el tema de la recurribilidad de las respuestas generadas por la consulta, en las decisiones –también citadas por la Fundación recurrente- 0259 de fecha 28 de febrero de 2008 y 0877 de fecha 17 de junio de 2009, las cuales son verdaderamente pedagógicas e ilustrativas sobre el punto en cuestión, y cuyos criterios el Tribunal comparte.

También debe observar quien aquí decide, que corresponderá a la decisión de fondo, apreciar si el acto recurrido violenta o no derechos subjetivos, sin embargo, no se aprecia que el acto recurrido sea fruto de una consulta efectuada a la Administración Tributaria, sino de un acto que tuvo origen en una solicitud de exención de Impuesto sobre la Renta y por ser una solicitud, es distinta su naturaleza, es decir, no es fruto de la actividad consultiva, razones suficientes para establecer que la inconstitucional prohibición de recurrir las consultas no es aplicable al presente caso, por tratarse de un acto que no evacuó consulta alguna, sino que negó una exención. Se declara.

En razón de los razonamientos antes expuestos, estando las partes a derecho y siendo la oportunidad procesal correspondiente para admitir el presente Recurso Contencioso Tributario, el Tribunal observa que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el Código Orgánico Tributario en sus Artículos 259, 260, 261, 262 y 266, a saber: se trata de un acto administrativo recurrible en la vía jurisdiccional, impugnado por ante la autoridad competente, dentro del lapso legal, mediante escrito en el cual se funda y consta la cualidad y el interés de la recurrente; así como también queda demostrada la legitimidad de las personas que se presentan como representantes de la recurrente; este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara IMPROCEDENTE, la oposición de la República y ADMITE el Recurso Contencioso Tributario, en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Procédase a su tramitación y sustanciación, de conformidad con los Artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1er.) día de despacho siguiente al de la culminación del plazo previsto en la parte in fine del primer aparte del artículo 267 del Código Orgánico Tributario, al emitirse la presente decisión en el segundo de los tres previstos en la norma. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los cuatro (04) días del mes de noviembre de dos mil once (2011).

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2011-000288