Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 18 de Abril de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 18 de Abril de 2007.

196° y 148°

JUEZ PONENTE: DR. J.G.R. TORRES

CAUSA N°1892

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, en fecha 30 de Marzo de 2007, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado F.E.N.C., en su carácter de Fiscal Centésimo Vigésimo Quinto (125°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Derechos Fundamentales, (folios 48 al 60; y folios 72 al 81), en contra de las decisiones dictadas en fechas 15 de Marzo de 2007 y 16 de Marzo de 2007, por los JUZGADOS CUADRAGESIMO QUINTO y CUADRAGESIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, respectivamente, (previa acumulación de las causas, mediante auto de fecha 22-3-2007, folio 18), en las que se DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los imputados A.Ñ. y TORREALBA FUENTES R.J., de conformidad con lo establecido en el artículo 256 en sus ordinales 3°, 4°, 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión de los delitos de: ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, para el primero de los nombrados; y VIOLACION, VIOLENCIA PRIVADA y LESIONES GENERICAS, previstos y sancionados en los artículos 375 165 y 413, todos del Código Penal, al segundo de los nombrados.-

Presentado el recurso de apelación la Juez Cuadragésima Quinta de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de Marzo de 2007; emplazó a las Abogadas C.S.G., Defensora Pública Penal Octava de la Unidad de Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano R.T.F.; y a la Abogada MILETZI BUENO R., en su carácter de Defensora Pública Septuagésima Séptima de la Unidad de Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, quienes en fechas 26 y 29 de Marzo de 2007, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto; y una vez transcurrido el lapso legal, envió las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a esta Sala Uno el conocimiento de la misma.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia Oral celebrada en fecha 15 de Marzo de 2007, decidió en los siguientes términos:

“En día de hoy, JUEVES 15 DE MARZO DE 2007, siendo la fecha y hora acordados por este Despacho para que tenga lugar la Audiencia Oral a que refiere el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al procedimiento para la presentación del aprehendido1 se constituyó a los fines consiguientes el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuya sede se encuentra en la Mezzanina del edificio Palacio de Justicia, ubicado en esquina de C.V.. En tal sentido, encontrándose presente la ciudadana Juez, DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ, procedió éste de conformidad con lO establecido en el ordinal 3° del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal a consultar al imputado de autos en relación a si tienen o no Abogado de Confianza para que la asista en el presente acto, respondiendo el ciudadano A.Ñ., no tener Abogado de confianza por lo que procede a designar corno Defensora a la Abogada DRA. MILETZI BUENO, quien en este acto acepta el cargo y jura cumplir bien y fielmente a los deberes inherentes al cargo. Así mismo, aún cuando no es la oportunidad procesal para acogerse a ello, les fue informado al imputado y a las partes, lo relativo al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, así corno de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, éstas referidas al Principio de Oportunidad, al Acuerdo Reparatorio y a la Suspensión Condicional del Proceso, previstos respectivamente en los artículos 376, 37. 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente1 en cumplimiento a la atribución conferida en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, comparece por ante este Tribunal en representación de la Vindicta Pública. DRA. M.S., Fiscal 47° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Verificada en consecuencia la presencia de las partes por el secretario, ABG. C.J.M.B.S. dio inicio al presente acto en voz del ciudadano Juez del Tribunal, quien cedió la palabra a la Representante del Ministerio Público a fin de que alegue lo que a bien crea conveniente en relación a la presentación del imputado. Seguidamente tomó la palabra el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, exponiendo a viva voz de forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano A.N., las cuales coinciden con las descritas en el acta policial suscrita por los funcionarios policiales aprehensores, y que en definitiva fundamentan su presentación por ante éste Juzgado de Control al constituir ello un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal a seguir no se encuentra evidentemente prescrita. Precalificó provisionalmente los hechos que imputa como delito de ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal y SOLICITO se le decrete medida cautelar sustitutiva de libertad conforme el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal;. Asimismo solicitó de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga la presente causa por la- vía Ordinaria por cuanto aún faltan diligencias por practicar a tos fines de esclarecer la verdad de los hechos. A continuación de conformidad con lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal) el ciudadano Juez impuso al imputado A.N., del Derecho que los asiste en que les sea recibida su correspondiente declaración si así lo consideran conveniente, de igual forma se le impuso del Precepto Constitucional contenido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime en confesarse culpable o declarar contra sí mismo-, su cónyuge concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; se les comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Se le instruyó también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recae, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Lo impuso igualmente el ciudadano Juez del contenido del articulo 130 y siguientes del Código Orgánico Procesal Pena1 que faculta de declarar durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público, siendo que en el presente caso lo hará por ante el Juez de Control por cuanto ha sido aprehendido por la autoridad competente bajo las circunstancias antes señaladas, de igual forma que lo hace dentro de las doce horas contadas desde su aprehensión, plazo que pudiere prorrogarse por otro tanto, si así lo solicitaren para nombrar defensor. Se le explicó que en todo caso, su declaración será nula si no la hace en presencia de su defensor Seguidamente de conformidad con lo establecido en los artículos 126 y 127 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a identificar a los imputados consultándosele sobre sus datos personales y señas particulares; se les impuso del deber en que se encuentra de indicar su domicilio o residencia y de mantener actualizados dichos datos. Se les interrogó, asimismo, sobre su lugar de trabajo y la forma más expedita para comunicarse con ellos, previniéndoseles en que si se abstienen de proporcionar tales datos: o lo hace falsamente, se les identificará por testigos o por otros medios útiles y que en todo caso de duda sobre los datos obtenidos no se alterará el curso del proceso pues los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad. En este estado se le concede la palabra a los imputados quienes expusieron: «Mi nombre es A.N., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de edad: 24 años, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 11-07-87, de profesión u oficio funcionario policial, residenciado en C.G., sector la Cubana, casa N 3, teléfono 0416-829-83-74, hijo de M.F. (y) y Á.Ñ. (y) y titular de la cédula de identidad N° 14.95-3.168, y en relación a los hechos que me imputan deseo manifestar lo siguiente: Le cedo la palabra a mi defensor ES TODO” Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa DRA. MILETZI BUENO, quien esgrimió sus alegatos de defensa señalando: Revisadas las actas que conforman la presente causa y oída la exposición del Ministerio Público, se observa que corre inserta en el folio cuatro de las actas entrevista realizada a la presunta victima que de manera clara y especifica que el funcionario que realizo la conducta que hoy pretende el ministerio público imputarle a mi representado fue presuntamente desplegada por un ciudadano que lo describe como el “catire», característica esta que difiere mi hoy representado por cuanto la característica física es completamente distinta a la descripción aportada por el ciudadano A.J.L.L., es por que a criterio de la defensa no se encuentra llenos los extremos legales para acordar la medida cautelar sustitutiva de libertad solícita por la vindicta pública, es por lo que muy respetuosamente solicito se acuerde la libertad sin ningún loo de restricciones a mi hoy representado, igualmente solicito copias simples de las actas que conforman la causa así como de la presente acta. ES TODO» A CONTINUACION toma la palabra la ciudadana Juez Dra. MARILDA RIOS HERNANDEZ quien expone: “Una vez cumplidas como han sido las formalidades de Ley en el presente acto, cual tuviere razón en la presentación que hiciere la Representación Fiscal por ante éste Despacho del ciudadano A.N. de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, éste Juzgado Cuadragésimo Quinto (45) de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud del Ministerio Público que el presente caso se siga por la vía del procedimiento ordinario se acuerda el procedimiento establecido en el 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto requiere de diligencias por realizar. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, considera este Tribunal que los hechos descritos se corresponden con el delito de ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, dado que la misma puede variar a lo largo de la investigación, esto de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: En cuanto a la libertad del ciudadano A.N., se aplica medida cautelar sustitutiva de libertad de la prevista en los numerales 3° Y 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándole claro que debe presentarse ante este Tribunal, CADA 30 DIAS sin ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal sin previa autorización. CUARTO: Se acuerda en su oportunidad remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de que se presente el acto conclusivo a que haya lugar. Se declara concluido el acto siendo las 5:3-0 p.m. horas de la tarde. Con la lectura y firma de la presente acta, quedan notificadas las partes intervinientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal”.

El Tribunal A quo, fundamentó dichos pronunciamientos en los siguientes términos:

“Visto el contenido del Acta de Audiencia Oral a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano A.Ñ., de conformidad con lo establecido en el articulo de conformidad con lo establecido en los artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y a los fines de fundamentar dicha medida, este Tribunal observa previamente las siguientes consideraciones: PRIMERO De lo dispuesto en autos, observa este Juzgador que, es procedente el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a tenor de la dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece que la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad será impuesta en atención a la proporcionalidad habida entre la magnitud del daño causado, la entidad del delito cometido y la conducta predelictual del imputado. Por estos razonamientos, considera este Juzgador que los supuestos que motivan la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir, que a pesar que contra del imputado A.Ñ., existe un hecho punible, perseguible de oficio que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra A.Ñ., de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, dejando claro que el ciudadano en mención debe de presentarse por ante este Tribunal cada treinta (30) días. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE. DISPOSITIVA Por los fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Cuadragésimo Quinto en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano A.Ñ., de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numerales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, dejando claro que el ciudadano en mención debe de presentarse por ante este Tribunal cada treinta (30) días.

El Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia Oral celebrada en fecha 16 de Marzo de 2007, decidió en los siguientes términos:

“En el día de hoy, viernes dieciséis (16) de marzo de año Dos Mil Siete (2007), siendo las 03:35 horas de la tarde, día y hora fijados por este Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de efectuarse la AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, en la causa signada bajo el N°10360-07 nomenclatura de este Tribunal en virtud de la solicitud interpuesta por la ciudadana Fiscal 27 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, DRA. LISETHLOTE MORENO, quien presentó al ciudadano TORREALBA FUENTES R.J., el cual manifestó no tener abogado de su confianza y Solicitó se le designara un defensor público por lo que este Juzgado realizó llamada telefónica a la Coordinación de defensa pública, siendo designada: la DRA. C.S., Defensor Público Penal N° 8° del Área Metropolitana de Caracas, quien estando presente juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes a dicho cargo, juramento realizado de conformidad con lo previsto en el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido, estando presente la ciudadana Juez DRA. L.P.S., quien solicitó a la ciudadana Secretaria JOHANNA ATIENZA, proceda a verificar 1a presencia de las partes dejándose constancia de 1a presencia de la ciudadana Fiscal 27° del Área Metropolitana de Caracas, DRA. LISETHLOTE MORENO, la víctima LOVERA LLAMOZA MARIBEL, el imputado TORREALBA FUENTES R.J., estando debidamente asistido por la Defensa Pública 8° del Área Metropolitana de Caracas. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Representación Fiscal, quien expone; “Esta Representación Fiscal presenta en este acto al ciudadano TORREALBA FUENTES R.J., quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F. deM. de la Policía Metropolitana, en fecha 15-03-07, en virtud de que el día 14 de Marzo de 2007, siendo las 12:00 horas de le medio día, el ciudadano aquí presente en conjunto con otros dos funcionarios policiales sometieron al ciudadano LANDAEZ LOVERA A.J. a consentir atropello a su libertad sexual e individual presento y consigno en este acto informe psicopedagógico, donde se deja constancia de que la víctima sufre de retrazo mental, consta en el acta policial de aprehensión, que en fecha 15-03-07 se presentó la ciudadana M.L.D.V., titular del Cédula de Identidad N° 12.088.188 en compañía de su hijo de nombre A.J.L.L., titular de la Cédula de identidad N° 19209479, quienes señalaron al agente de la Policía Metropolitana 0721 TORREALBA FUENTES R.J., titula de la Cédula de Identidad N° 17720.661 como el que en compañía del agente de la Policía Metropolitana 1290 ÑAÑEZ ALBERT, titula del Cédula de Identidad N° 14.953.162 agredieron físicamente y verbalmente a su hijo en horas de la noche del día ayer atendiendo el señalamiento y denuncia el Inspector Jefe de la Policía Metropolitana O.O.J. de 1a Dirección de Asuntos interno de este Cuerpo Policial, igualmente cursa acta de entrevista tomada al ciudadano A.J.L.L., donde manifestó entre otras cosas que iba a donde su abuela como a las doce del medio día del día 14 de marzo de 2007 paso el muro y el policía lo iba a dejar salir pero lo agarró el catire con otro policía mas y le dieron golpes y le dijeron que tomara agua de la poceta, que si no lo hacia lo mataban y le colocaron la pistola en la cabeza y el catire que tenía la pistola en la mano le dijo que si no lo agarraba lo mataba, igualmente le dijo que lo iba a mandar a Yare, le dieron una patada y le dieron un poco de golpes y el catire se sacó el pene y se lo puso en la boca mientras le ponía la pistola en la cabeza, es de destacar que el día de ayer fue presentado el otro ciudadano ante el Tribunal 45 de control, precalifico los hechos dentro de lo previsto en el artículo 374 numeral 1 en relación con el artículo 375 ambos del Código Penal que establece el delito de VIOLACION, alego la reforma, consideramos que hubo penetración de forma oral la situación mental de la víctima lo que hace encuadrar los hechos en este tipo, este hecho se cometió tres personas, se le imputa también a este funcionario policial de la Policía Metropolitana el delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 165 del Código Penal y LESIONES GENERICAS, prevista en el artículo 413 del Código Penal, por el hecho de beber el agua de la poceta a la víctima y en virtud de la colocación del collarín y los múltiples golpes ocasionados al ciudadano A.J.L.L., habida cuenta que no contamos con un reconocimiento legal, solicito que la presente investigación se siga por la vía ordinaria, de conformidad con el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal y solicito que la presente imponga al mencionado ciudadano Medida Judicial Privativa de Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del C6digo Orgánico Procesal Penal, ya que estamos antes varios hechos punibles como son los imputados en esta audiencia por esta Representación Fiscal encontrándonos ante un concurso de delitos, delitos estos que merecen pena privativa libertad. Igualmente hay fundados elementos de convicción para presumir que este funcionario policial es autor de los hechos, igualmente por el peligro fuga debido a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 se presume el peligro de fuga en los casos de delitos cuya pena en su termino máximo exceda de diez años, nos encontramos ante delitos cometidos por un funcionario policial cuyo deber es proteger y resguardar la vida e integridad de las personas y que la victima no tiene las condiciones normarles por tener un retrazo mental, igualmente por lo establecido en el artículo 252 referido al peligro de obstaculización debido a que se trata de un funcionario adscrito de un órgano del estado y tiene el monopolio de la fuerza para imponer el una norma y lo ha usado con fines distintos, y podría influir negativamente para que la victima testigos y compañeros de trabajo se comporten de manera reticente, por otra parte la aprehensión no se realiza el 14-03-07, lo cual nos hace pensar de que podría ser objeto de nulidad la aprehensión de este ciudadano y como se ha fundamentado los elementos de convicción con que cuenta el Ministerio Público, es importante traer a colación el contenido de los artículos 23 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 7 del Pacto de San J. deC.R., y como fue de-tenido por una investigación penal lo cual faculta la detención y que se lleve al aprendido a un órgano competente como en este caso lo es el Juez de Control que preside este Tribunal, es en razón de los argumentos de hecho y derecho que solicito se le decrete al referido ciudadano Medida Judicial Privativa de Libertad comprometiéndose el Ministerio- Público a que en el lapso de 30 días presentara el acto conclusivo que corresponde y por último solicito el derecho de palabra de 1a ciudadana LOVERA LLAMOZA MARIBEL, representante legal y madre del ciudadano A.J.L.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Pena ES TODO. Acto seguido se le otorga la palabra a la representante de la víctima LOVERA LLAMOZA MARIBEL, titular de la Cédula de identidad N° 12.968.188, quien expuso: “Yo vine de trabajar a la seis de la tarde cuando me senté y le estaba dando pecho a mi otro bebe mi hijo me dice que se siente mal, le dije Argenis no comiences, yo le dije que me sentía mal, que si estaba peleando con su primo, el me dijo no mami yo estaba en camino a casa de mi abuela y pasé un puesto de la Policía Metropolitana unos policías me cayeron a golpes, me hicieron tomar agua de poceta y cloro uno de ellos me puso el pipi en la boca, me dijo mami me duele todo el cuello, como a las ocho, salgo del baño su abuela me dice que suba que Argenis lo agarraron detenido y yo le pregunté al efectivo donde estaba el mayor que le manda usted, me dijo que lo habían detenido y que el les dijo que lo soltaran y ellos no lo soltaron, lo agarro tres funcionarios, el le dijo que iba a pagar la rabia con el, el otro le desvió la cervical, el tercero que soltaron cuidaba la puerta para ver si alguien venía, el tapón de la poceta del baño se la pusieron en la boca, el efectivo se sorprende y dijo que él le dio orden de que lo soltaran, el otro efectivo que soltaron ayer dice que no le hicieron eso dice que no lo tocaron pero porque el niño tiene esos golpes, el tiene retardo pero el ve y habla, el otro efectivo me dijo que el vio que tenia retardo mental y por eso le dio la orden de que lo soltaran y ellos tres lo metieron en el baño de la U.E.P.A, estaba este señor de espalda y mi hijo lo reconoció y los policías le preguntaron y el te señalo y tu tienes que decir donde esta el otro que el no lo pudo ver, ellos están para cuidar a las personas no para maltratar a la gente, por una equivocación de que me desvié del muro ellos me van a violar y me van a matar, yo quiero ir para donde esta el otro que soltaron por que lo soltaron eso no es de gente normal. Acto seguido el ciudadano Juez procede a imponer al imputado TORREALBA FUENTES R.J., precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , el cual lo exime de declarar en causa propia o de sus familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, asó como se le realiza la Advertencia Preliminar prevista en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone igualmente de las Medidas Alternativas de Prosecución del Proceso a saber Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento especial por Admisión de los hechos, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente. Acto seguido de conformidad con o previsto en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal se procede a retirar de la sala al imputado manifestando el mismo ser y llamarse como queda escrito: TORREALBA FUENTES R.J., Titular de la Cédula de Identidad N° V-17.720.661, de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 24-02-1985, estado civil soltero, profesión u oficio Funcionario de la Policía Metropolitana, con el rango de agente, número de credencial 5825, grado de instrucción bachiller, hijo de M.F. (v) y padre desconocido, Residenciado: Propatria, Callejón Los Compadres, casa Número 25, Catia, teléfono 0416.836.88.62 propio. Seguidamente se le pregunta si desea rendir declaración en relación a los hechos que se le imputan manifestando que SI, y expone: “Ayer antes del medio día como a las once y treinta pasaron funcionarios indicando como llegar al modulo cubano ya que habían tres personas consumiendo droga, a la media hora apareció el señor Argenis y salta el muro, el cabo segundo Juan nos pregunta que hace ese muchacho saltando el muro reténganlo, lo retuvo el compañero, lo estaban llamando a capítulo y el muchacho se empieza a reír lo pasaron a prevención, lo sentaron allí y empezó a amonestarlo verbalmente, yo no lo agredí físicamente, verbalmente si le dije que no podía saltar el muro, eso de que se le dio agua de pocita o cloro y lo del pene en ningún momento se le puso hacer eso, el cabo nos dijo que lo dejáramos ir y nos dimos cuenta de que tenía retardo y dijo que el le dolía la cabeza, el me dijo que vive en Bellas Artes me dijo que su papá está muerto, me dijo que su mamá vivía cerca, el dijo que los muchachos del teléfono saben donde, le pregunté por el número de teléfono de su mamá y dijo que no sabía, fuimos donde la muchacha del teléfono, le preguntamos si lo conocía dijo que si y le pedimos un teléfono para comunicarnos con ella, bajó un señor y dijo que era el tío de el, a el se lo entregaron sin maltratos, es todo”. A preguntas formuladas por el Ministerio Público el imputado contestó: ¿Puede señalar el nombre del curso suyo? Respondió A.Ñ. ¿Cómo se llama el otro funcionarios que estaba presente? Respondió cabo segundo JUAN no recuerdo el apellido. ¿Aparte de A.Ñ. había otro? Respondió había otro curso pero no se el nombre porque no estudió conmigo. ¿Fuentes Adans tiene vinculación con usted? Respondió si es mi hermano. ¿Estaba presente cuando ocurrieron los hechos? Respondió no estaba presente en el hecho. A preguntas formuladas por la defensa contestó: ¿Cuándo el saltó el muro habían otras personas que observaron que el saltó? Respondió estaban los obreros que estaban almorzando, estaba también el cabo segundo y yo. ¿Esos obreros estaban en las instalaciones cuando esta persona permaneció en el lugar? Respondió que si ¿Puede ser ubicado por superiores? Respondió si, hay una persona que vio cuando saltó el muro, esa persona se retiró en el momento su rango es CABO SEGUNDO ¿Quién lo detuvo a él? Respondió el compañero NAÑEZ ALBERT ¿la persona que retiene la victima es el que presentaron ayer? Respondió que si, ¿hay algún funcionario con el nombre de Catire? Respondió otro compañero pero no se el nombre porque no estudió conmigo y estaba de paso. ES TODO”. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Defensa Pública 8° del Área Metropolitana de Caracas, quien expone: “Vista la exposición del representante Ministerio Público, en cuanto precalificación específicamente en cuanto al delito de VIOLACION, prevista y sancionada en el 374 numeral 1 con la agravante del artículo 375 y así como el delito de VIOLENCIA PRIVADA, prevista en el artículo 165 con agravante de ser un el que (sic) funcionario incurrió en este delito y lesiones genéricas, esta precalificación pondrá a dudar a esta juzgadora, estamos escuchando el testimonio de la madre de la victima y una amplia y extensa precalificación dada por el Ministerio Público, sin tomar en consideración que hay dos personas mas involucradas, es necesaria la practica de exámenes psicológicos para saber si la victima está diciendo la verdad solo un examen psicológico podrá determinar si hay tendencia a mentir, hay unas lesiones genéricas, lesiones por las cuales se precalificó el día de ayer, en cuanto violación hay otra persona involucrada y cuando se localice considera esta defensa que se debe realizar un reconocimiento de individuos, para determinar el grado de participación de cada personas en los hechos, mi defendido manifestó que no lo llaman catire, con todo la deficiencia mental del joven, debe realizarse una evaluación psicológica de estas personas, ya que mi defendido no reconoce los hechos y vistas los múltiples delitos precalificados invoco la jurisprudencia de la Sala Constitucional, con ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchan donde define el contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , la ciudadana fiscal expresó que en caso de solicitar la defensa la nulidad ella considera que están llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 y pone al margen lo que debe entenderse por flagrancia, inclusive invocó los principios y pactos, se hace en esta jurisprudencia de la sala constitucional un análisis, el texto íntegro dice que en caso como estos el Ministerio Público debe adelantar investigación debe presentarla ante un tribunal y solicitar una orden de aprehensión por lo que no debe aplicarse medida privativa de libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , el problema se presenta es con los fundados elementos de convicción, se hizo una exposición amparada en declaración de la representante de la victima, no se si se entrevistó con el joven está dando por cierto el Ministerio Público lo manifestado por estas personas, aun cuando no ha tenido la oportunidad para entrevistarse con la victima, en cuanto al numeral 3 del artículo 250 esto no puede utilizarse como elemento único del hecho, de decretarse una medida cautelar, se debe tomar en consideración que ayer se presentó a otro ciudadano por estos hechos faltando una tercera persona para realizar un reconocimiento para saber su participación ya que el manifestó que el solo le llamó la atención verbalmente, el Ministerio Público se está excediendo, entiendo que amerita atención una actuación llevando con buena vía esta precalificación, por lo que solicito la libertad de mi defendido máximo cuando el autor fue dado en libertad y en caso contrario tendríamos sentencias contradictorias, lo cual sería objeto de apelación en la corte de apelaciones correspondiente, es todo”. Seguidamente toma la palabra el ciudadano Juez quien expone: “Oída como han sido las partes este Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley pasa de seguidas a realizar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO Vista la solicitud del Ministerio Público a la cual se adhirió la Defensa en el sentido de continuar la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar, a los fines de esclarecer los hechos, este Tribunal ASI LO ACUERDA, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. De otra parte, se recuerda a la Representante del Ministerio Público que a tenor de lo previsto en el artículo 125 ordinal 5°, en relación con el artículo 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado y quienes tengan participación en el proceso están facultados para solicitar la práctica de diligencias. Asimismo conforme lo previsto en el artículo 281 de la Ley Adjetiva Penal, el Ministerio Público deberá traer a la investigación aquellos elementos que no sólo inculpen al ciudadano escuchado en este acto, sino también aquellos elementos que lo exculpen, en consecuencia se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía 27° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su debida oportunidad. SEGUNDO: Se acoge parcialmente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, la cual encuadró en la presunta comisión del delito VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 en relación con el artículo 375 del Código Penal , VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 165 del Código Penal y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, haciendo la advertencia que se trata de una precalificación que puede variar con el curso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la libertad del ciudadano R.T.F., este Tribunal considera que si bien es cierto, que la detención del referido ciudadano no fue bajo los parámetros establecidos en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , no es menos cierto, que los vicios cometidos por el órgano aprehensor no puede trasladarse al órgano jurisdiccional cesando toda violación una vez que el imputado es puesto ante el Juez de Control quien le garantiza sus derechos constitucionales, ello en base a la Jurisprudencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Angulo Fontiveros, en tal sentido este tribunal considera que lo procedente y ajustado a derechos es imponerle al ciudadano R.T.F., una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en los ordinales 3°, 4° 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación cada ocho días, prohibición de salida del Área Metropolitana de Caracas, prohibición de acercarse a la victima del presente caso, ello previa presentación de dos fiadores de reconocida solvencia moral, que devenguen la cantidad igual o superior a (80) unidades tributarias cada fiador, debiendo presentar, carta de trabajo, carta de buena conducta, carta de residencia, fotocopia de la cédula de identidad y última declaración de impuesto, en virtud que se desprende de la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público en los delitos imputados, los cuales podrían acarrear una medida privativa de libertad, no es menos cierto, que faltan múltiples diligencias que realizar por parte del Ministerio Público a los fines de esclarecer los mismos, que podrían desvirtuar o ratificar dicha precalificación, igualmente considera quien aquí decide, que con la imposición de esta medida es suficiente para garantizar las resultas del proceso. CUARTO: Se insta al Ministerio Público a que solicite ante la Inspectoría Interna de la Policía Metropolitana se abra una averiguación disciplinaria al ciudadano que hoy presenta, debido a que el mismo es funcionario activo del referido cuerpo policial. QUINTO Se insta al Ministerio Público a ordenar la práctica de reconocimientos médicos legales a la victima A.J.L.L., igualmente examen médico psicológico tanto a este ciudadano como a su representante legal. SEXTO: Este Tribunal en virtud de que el Juzgado 45° de Control de este Circuito Judicial el día 15-03-07 realizó audiencia de presentación del ciudadano ÑAÑEZ ALBERT, quien es otra de las personas involucradas en estos mismos hechos, asignándosele a las actuaciones seguida a este ciudadano el número 9599-07, acuerda DECLINAR el conocimiento de la presente causa en el referido Juzgado en Funciones de Control, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 72, 73 y 77 todos del Código Orgánico Procesal Penal , a los fines de mantener la unidad del proceso…”

PLANTEAMIENTOS DE LA APELACIÓN

El abogado F.E.N.C., en su carácter de Fiscal Centésimo Vigésimo Quinto (125°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Derechos Fundamentales, interpuso recurso de apelación contra las decisiones dictadas por los Juzgados Cuadragésimo Quinto y Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyas causas fueron acumuladas mediante auto de fecha 22-3-2007, (folio 18), en los siguientes términos:

En el primero recurso de apelación expuso:

Yo, F.E.N.C., en mi carácter de Fiscal Centésimo Vigésimo Quinto (125°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Derechos Fundamentales; actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, 34 ordinal 14° y 11 ordinal 13° de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, y estando dentro del lapso legal a que se contrae el artículo 448 eiusdem (viernes 16, lunes 19, martes 20, miércoles 21 y jueves 22 de los corrientes) en relación con el artículo 172 Ibidem, procedo según lo dispuesto en el articulo 447 y siguientes eiusdem, a interponer RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de marzo del 2007, en la causa N.-9599-07, nomenclatura del referido Órgano Jurisdiccional, en la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el Artículo 256, ordinales 30 y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas ante ese Órgano Jurisdiccional, cada 30 días, sin ausentarse de la jurisdicción del Tribunal sin previa autorización, a favor del Imputado A.Ñ., quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de estado civil soltero, de 24 años de edad, profesión u oficio funcionario policial, residenciado en Catia, Gramoven, Sector La Cubana, Casa N.-3, teléfono 0416-829-83-66, hijo de Á.Ñ. (V) y M.F. y titular de la Cédula de Identidad N.-V.-14.953.168; teniendo como Defensor Público a la Dra. MILETZI BUENO, quien fue aprehendido por Acta Policial de Aprehensión de fecha 15 de marzo de 2007, a quien la abogado M.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, imputó y precalificó provisionalmente los hechos solamente por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, siendo solicitada igualmente de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y que se siguiera la presente causa por el procedimiento de la vía ordinaria de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código orgánico Procesal Penal, y tal pedimento lo hago en los siguientes términos: En este sentido ciudadanos Magistrados es menester indicar que luego de precalificar los hechos por los delitos ya señalados, el Juzgado Cuadragésimo Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acordó lo siguiente: PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud del Ministerio Público que el presente caso se siga por la vía del procedimiento ordinario, se acuerda el procedimiento establecido en el 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto requiere de diligencias por realizar. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, considera este Tribunal que lo hechos descritos se corresponden con el de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 DEL Código Penal, dado que la misma puede variar a lo largo de la investigación, esto de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: En cuanto a la libertad del ciudadano A.Ñ., se aplica medida cautelar sustitutiva de libertad de la prevista en los numerales 3° y 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose claro que debe presentarse ante ese Tribunal, CADA 30 DÍAS, sin ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal sin previa autorización. CUARTO: Se acuerda en su oportunidad remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de que se presente el acto conclusivo a que haya lugar. Se declara concluido el acto siendo las 5:30 pm, horas de la tarde. Con la lectura y firma de la presente acta, quedan notificadas las partes intervinientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, una vez verificada el Acta Policial de Aprehensión, de fecha 15 de marzo de 2007, suscrita por el ciudadano INSPECTOR (PM) REQUENA WILMAN, adscrito a la Dirección de Orden Público, Supervisor de la 1° Compañía de la Policía Metropolitana, se puede evidenciar que el mismo dejó constancia de lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche del día 14 de marzo de 2007, en compañía del Sargento Segundo (PM) caniche L.J., de 40 años de edad, C.I.-7.998.240, DISTINGUIDO (PM) 20589 F.V.J. de 23 años de edad, C.I.-13.613.071, en servicio de supervisión en la Unidad 0815, Aproximadamente a la hora antes indicada recibimos un llamado radiofónico de la Unidad Especial de Perros Amaestrados, indicando que nos presentáramos en dicho departamento ubicado en la calle real de Cotiza al lado del Comando Montado de la Guardia Nacional, ya que en el lugar se encontraba la ciudadana M.L.D.V., de 38 años de edad, C.I.-12.068.188, en compañía de su hijo A.J.L.L., de 22 años de edad, CL-19.209.479, la misma informaba que su hijo fue objeto de agresiones verbales y físicas por parte de funcionario de esa Sede, que tres funcionarios señalando solo a uno que es el Agente (PM) 1290 ÑAÑEZ ALBERT, escuchada la información y el señalamiento se le realizó la Inspección Corporal artificial según lo establecido en el artículo 205 del C.O.P.P, al que no se le incautó nada de interés criminalístico, quedando identificado como Agente (PM) ÑAÑEZ ALBERT, de 24 años de edad, C.I.14.953.168 ¿el mismo manifiesta que el ciudadano al que retuvo preventivamente al ciudadano J.D. MULATOS CI.-2.134.331, TIC DE LA PRESUNTA VÍCTIMA, Dijo residir en la calle Sector Gramoven, Calle La Cubana Casa N.-13, Municipio Libertador, vestía uniforme de campaña de color azul, botas de color negro, sus características tez morena estatura aproximada de 1.70 metros, contextura delgada, cabello color negro, dijo ser hijo de A.E.Ñ. (y) y e M.L.F. (y). Vista la situación se procedió a practicarle la aprehensión y se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 490 ordinal 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1250 derechos del imputado. Los cuales se anexan a la presente acta. Una vez canalizado el procedimiento le notificamos a la Fiscal de guardia 44 A.M.S., teléfono 04141149286 procedimos a trasladar al ciudadano al Hospital Vargas siendo atendido por el grupo de cirugía número 1 doctor J.M., clave 62715, diagnosticándole usar collarín por 21 días aproximadamente, luego nos trasladamos a la Comisaría Generalísimo F. deM., a entregar el procedimiento donde recibió la información para la elaboración del acta el AGENTE (PM)P.F.. SE TOMO LA RESPECTIVA ACTA DE ENTREVISTA A LOS CIUDADANOS AGRAVIADOS. Por otro lado cursa acta de entrevista rendida por el ciudadano A.J.L.L., de 22 años de edad, C.I.-19.209.479, en compañía de su representante M.L.D.V., de 38 años de edad, C.I.-12.068.188, de profesión comerciante, quien de conformidad con lo establecido en el artículo 222 del Código Orgánico Procesal penal, quien deja constancia mediante la presente acta de la siguiente entrevista: “Yo iba a donde mi abuela como a las doce del mediodía del día 14-03-2007, paseé el muro y el policía me iba a dejar ir, pero me agarró el catire con otro policía más y me dieron un poco de coñazo me dijeron que tomara agua de la poceta, que si no lo hacía me mataban y me ponían la pistola en la cabeza y el catire tenía una pistola en la mano y me dijo que si no la agarraba me mataba y que me iban a mandar para yare con esa pistola y me dieron una patada por las bolas y me dieron un poco de coñazos en la nuca, y el catire se sacó el pene y me lo puso en la boca mientras me ponía la pistola en la cabeza y también me dijo que si hablaba me mataba, luego me soltaron en la tarde y le conté a mi mamá cuando ella llegó del trabajo, después mi mamá me llevó para la U.E.P.A y cuando llegamos allá le habían dicho que me soltaran y que no me hubieran hecho todo eso, luego llegaron otros funcionarios y me pidieron la colaboración de colocar la denuncia en donde me encuentro y luego me trajeron a esta comisaría es todo.” Ahora bien ciudadanos magistrados, una vez analizadas las actas anteriormente transcritas, se puede evidenciar que la Representante Fiscal, obvió analizar y detallar tanto el acta policial de aprehensión, como el acta de entrevista mencionadas, a fin de realizar una efectiva precalificación jurídica a los hechos puesto en su conocimiento y de esta forma en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, requerir del Tribunal de Control correspondiente, decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de estar satisfechos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto que en el debido proceso el Juez debe controlar y resguardar las Garantías y Principios consagrados en la constitución y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que este debe velar porque las normas jurídicas se apliquen de la manera correcta, y no otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas en los casos donde no proceden, en razón a que de conformidad con lo establecido en el artículo 253 de la Ley Adjetiva Penal, se verifica lo siguiente “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.” Con lo que se colige que si la Fiscal hubiera precalificado los hechos de acuerdo a los folios antes referidos no fuese - vulnerados en la presente causa el ejercicio de la Acción Penal, con estas personas con Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en razón a la concurrencia de delitos en el presente caso y en especial cuando los imputados son funcionarios policiales y la víctima una persona enferma que puede ser fácilmente vulnerada en sus derechos. CAPITULO II PROCEDENCIA DEL RECURSO El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal establece los autos que son recurribles en apelación ante la Corte de Apelaciones y señala, entre otros, en su ordinal 4°: “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. De la anterior transcripción se evidencia claramente, que contra la decisión del Juzgado de Control que decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, procede recurso de apelación. CAPITULO III LEGITIMACION PARA RECURRIR: El Ministerio Público se encuentra legitimado para impugnar dicha decisión, a tenor de lo concebido en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO IV IMPUGNACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA SOLICITADA Y ACORDADA Una vez analizadas las actas que conforman el presente expediente, se puede evidenciar claramente, que los hechos investigados conforman una flagrante violación de Derechos Constitucionales y Fundamentales, consagrados en los artículos 19, 25, 29, 43, 44 numeral 1, 46, 60 y 271, a decir: Artículo 19. El Estado garantiza a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía es obligatorio para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen. Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y las leyes es nulo, y los funcionarios y empleados públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores. Artículo 29. El Estado venezolano está obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de esa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. Artículo 43. El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte ni autoridad alguna aplicarla. El Estado es especialmente responsable de la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma. Artículo 46. Todos tienen el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, y en consecuencia: 1. Ninguna persona podrá ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación. 2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley. 4. Todo funcionario público que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado de acuerdo con la ley. Artículo 60. Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos. El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil. CAPITULO V DE LA SOLICITUD DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA L.E.R.F. fundamenta la presente solicitud en el resultado de la investigación, desarrollada que arrojó los elementos de convicción mencionados en el Capítulo segundo del presente escrito, encontramos que se encuentran llenos los extremos legales consagrados en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la referida orden de aprehensión. En lo que respecta al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, trascrito anteriormente, encontramos que los requisitos exigidos para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados que hoy presentamos ante su jurisdicción, están referidos a lo siguiente: Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; En el caso de marras, de acuerdo a la precalificación jurídica que pudiera dársele por el Ministerio Público a los presentes hechos, tenemos que los tipos Penales allí establecidos versan sobre los delitos de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376, VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 todos del Código Penal, evidenciándose igualmente el ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, cuya pena que pudiera llegar a imponérsele excedería los diez años, en ese sentido seria improcedente otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo relativo al particular segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, encontramos que: 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; Sobre este particular bien vale señalar que tal y como ha quedado ampliamente explanado, nos llevan a señalar que efectivamente dicho ciudadano funcionario público adscritos a la Policía Metropolitana, conjuntamente con el ciudadano TORREALBA FUENTES R.J., fueron los principales protagonistas de todos y cada uno de los hechos ilícitos objeto de la presente investigación. En lo relativo al particular tercero tenemos que la referida norma estipula lo siguiente: Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Para apreciar las circunstancias relativas al PELIGRO DE FUGA, necesariamente tenemos que remitirnos al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez señala la existencia obligatoria de ciertos requisitos de modo que el Juzgador pueda presumir fundamente su existencia. Con base a esto, señala el propio artículo lo siguiente: 1. - Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. Sobre este particular tenemos que es evidente la inminente posibilidad que tienen dichos ciudadanos de abandonar definitivamente el País, o permanecer ocultos, en virtud que siendo funcionarios policiales les sería fácil evadir la justicia y tomar algún medio de transporte privado y abandonar definitivamente el País, lo que permitiría muy fácilmente evadir los controles establecidos por el Estado Venezolano y salir del país o permanecer oculto, con lo cual se vería frustrada la acción de la justicia o retardada injustamente. Satisfaciendo igualmente los supuestos exigidos en el artículo 251, tenemos que el numeral segundo señala lo siguiente: 2.- La pena que podría llegar a imponerse en el caso. En el caso de marras, de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los presentes hechos, tenemos que los tipos Penales allí establecidos versan sobre los delitos de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376, VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 todos del Código Penal, evidenciándose igualmente el ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, cuya acción Penal por tratarse de hechos ocurridos en el País durante reciente data, no se encuentran evidentemente Prescritos. Los hechos narrados y ya precalificados por el Ministerio Público, junto a los elementos recabados coinciden expresamente con lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, muy especialmente lo previsto en la norma mencionada en su parágrafo primero, donde se señala lo siguiente: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazando la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cincos días si’uientes a su publicación. En lo relativo al tercer y cuarto numeral o requisito de exigibilidad para la procedencia de la apreciación del peligro de Fuga, tenemos lo siguiente: 3.- La magnitud del daño causado. A criterio del Ministerio Público, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño como lo es la violación de derechos fundamentales, teniendo en especial consideración que la víctima A.J.L.L., en el presente caso es enfermo, y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 81 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 4.-El comportamiento de/imputado en e/proceso (...). Igualmente, es de destacar que el ciudadano sobre el cual se solicita la presente Privación Judicial Preventiva de la Libertad contra el imputado A.Ñ., en virtud a que en coloquio sostenido con la víctima, este ha sido conteste en afirmar que fue objeto de amenazas por parte de los funcionarios policiales involucrados, luego de haberse cometido estos hechos. En consecuencia es obvio que la conducta ilícita desplegada por los mismos fue grave, dado que estos comportamientos criminosos contribuyen al desequilibrio de nuestra sociedad, en virtud, que dichos investigados son funcionarios públicos, pertenecientes a una Institución del Estado en el caso concreto la Policía Metropolitana, quienes están en la obligación de velar por la seguridad jurídica, que se refleja en la protección de derechos fundamentales y con esta dimensión se pretende seguridad frente a opresión, seguridad frente a la arbitrariedad. Igualmente, a los fines de poder comprobar las circunstancias establecidas en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal penal relativa al peligro de OBSTACULIZACION DE LA JUSTICIA, tenemos lo siguiente: En atención a lo anterior, en cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en los ciudadanos (victimas y testigos), por cuanto el mismo labora cerca de la dirección de la abuela de la víctima, en consecuencia de alguna manera pueden intimidar a estas personas lo que obstaculizaría la búsqueda de la verdad. Es preciso indicar y reflexionar, que la función policial nace, vinculada estrechamente a esta necesidad de seguridad, pues su garantía, como indica la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, residirá en la existencia de un Fuerza Pública justificada y orientada a su realización efectiva, no debe entenderse como la manifestación del poder ante el ciudadano, sino el poder del ciudadano, y por ello su identidad institucional como su particular inserción en la sociedad a que pertenecen y la realización práctica de tareas y funciones, son definidas por las instancias propias del Estado Democrático de derecho a que pertenece y están al servicio de la creación de la seguridad jurídica exigida por los esfuerzos del Desarrollo Humano, que debiera coronar la actividad del conjunto de la sociedad. Por otro lado invoco la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09-11-2005 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que indica que para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, queda prohibido el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a que hace mención el Capítulo IV del Título VIII del Libro primero del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consigno en este acto. En ese orden de ideas, en el presente caso es público y notorio que en reiteradas oportunidades la actuación arbitraria de muchos funcionarios policiales inquietan a la ciudadanía, los cuales son constantemente afectados en sus derechos fundamentales; por lo que es evidente que el daño causado es grave para la víctima y consecuencialmente para la sociedad, comportamientos que pueden evitarse al dictar una PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, contra el imputado ÑAÑEZ ALBERT, conforme a los razonamientos antes expuestos. CAPÍTULO VI PETITORIO. En consideración a todo lo antes expuesto, solicito a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que REVOQUE la decisión dictada el 15-03-2007, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del ciudadana ÑAÑEZ ALBERT, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la presentación cada treinta días, prohibición de salida del Área Metropolitana de Caracas sin la autorización del Tribunal y en su lugar se DECRETE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DELIBERTAD”.

En el segundo recurso de apelación expuso:

Yo, F.E.N.C., en mi carácter de Fiscal Centésimo Vigésimo Quinto (125°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Derechos Fundamentales; actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, 34 ordinal 14° y 11 ordinal 13° de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, y estando dentro del lapso legal a que se contrae el artículo 448 eiusdem (lunes 19, martes 20, miércoles 21, jueves 22 y viernes 23 de los corrientes) en relación con el artículo 172 Ibidem, procedo según lo dispuesto en el articulo 447 y siguientes eiusdem, a interponer RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de marzo del 2007, en la causa N.-10360-07, nomenclatura del referido Órgano Jurisdiccional, en la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el Artículo 256, ordinales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas ante ese Órgano Jurisdiccional, cada 30 días, sin ausentarse de la jurisdicción del Tribunal sin previa autorización, a favor del Imputado TORREALBA FUENTES R.J., quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas de estado civil soltero, de 22 años de edad, profesión u oficio funcionario policial, residenciado en Propatria, Callejón Los Compadres, Casa N.25, Catia, Caracas, teléfono 0416-836-88-62, hijo de M.F. (V) y padre desconocido y titular de la Cédula de Identidad N.-V.-17.720.661; tiene como Defensor Público Penal N.-8 DRA.-C.S., quien fue aprehendido por Acta Policial de Aprehensión de fecha 15 de marzo de 2007, a quien la Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, imputó y precalificó provisionalmente los hechos por la comisión de los delitos de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 10 en relación con el artículo 375, VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 todos .del Código Penal, siendo solicitada igualmente la Privación Judicial Preventiva Libertad, al encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y que se siguiera la presente causa por el procedimiento de la vía ordinaria de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y tal pedimento lo hago en los siguientes términos: En este sentido ciudadanos Magistrados es menester indicar que luego de precalificar los hechos por los delitos ya señalados, el Juzgado Cuadragésimo Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acordó lo siguiente: PRIMERO: Vista la solicitud del Ministerio Público a la cual se adhirió la Defensa en el sentido de continuar la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar, a los fines de esclarecer los hechos, este Tribunal ASÍ LO ACUERDA, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge parcialmente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, la cual encuadró en la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1° en relación con el artículo 375, VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 todos del Código Penal, haciendo la advertencia que se trata de una precalificación que puede variar con el curso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la libertad del ciudadano R.T.F., este tribunal considera que si bien es cierto, que la detención del referido ciudadano no fue bajo los parámetros establecidos en el artículo 44 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto, que los vicios cometidos por el órgano aprehensor no pueden trasladarse al órgano jurisdiccional cesando toda violación una vez que el imputado es puesto ante el Juez de Control quien le garantiza sus derechos constitucionales, ello en base a la Jurisprudencia emitida por la Sala penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Angulo Fontiveros, en tal sentido este tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es imponerle al ciudadano R.T.F., una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, contenidas en los ordinales 30, 4°, 6° y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación cada ocho días, prohibición de salida del Área Metropolitana de Caracas, prohibición de acercarse a la víctima del presente caso, ello previa presentación de dos fiadores de reconocida solvencia moral, que devenguen la cantidad igual o superior a (80) unidades tributarias, debiendo presentar, carta de trabajo, carta de buena conducta, carta de residencia, fotocopia de la Cédula de identidad y última declaración de impuesto, en virtud que se desprende de la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público en los delitos imputados, los cuales podrían acarrear u8na medida privativa de libertad, no es menos cierto, que faltan múltiples diligencias que realizar por parte del Ministerio Público a los fines de esclarecer los mismos, que podrían desvirtuar o ratificar dicha precalificación, igualmente considera quien aquí decide que con la imposición de esta medida es suficiente para garantizar las resultas del proceso. CUARTO: Se insta al Ministerio Público a que solicite ante la Inspectoría Interna de la Policía Metropolitana se abra una averiguación disciplinaria al ciudadano que hoy se presenta, debido a que el mismo es funcionario activo del referido cuerpo policial. QUINTO: Se insta al Ministerio Público a ordenar la práctica de reconocimiento médico legal a la víctima A.J.L.L., igualmente examen médico psicológico tanto a este ciudadano como a su representante legal. SEXTO: Este tribunal en virtud de que el Juzgado 45° de Control de este Circuito Judicial el día 15-03-07, realizó audiencia de presentación del ciudadano ÑAÑEZ ALBERT, quien es otra de las personas involucradas en estos mismos hechos, asignándosele a las actuaciones seguidas a este ciudadano el número 9599-07, acuerda DECLINAR el conocimiento de la presente causa en el referido Juzgado en Funciones de Control, ello de conformidad con lo establecido en lo artículos 72, 73 y 77 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de mantener la unidad del proceso. Ahora bien ciudadanos magistrados, como se evidencia de la decisión transcrita anteriormente, el Tribunal A quo, en cuanto a la solicitud de la medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Representante del Ministerio Público, este Tribunal no acoge la misma y en su lugar decreta a favor del ciudadano TORREALBA FUENTES R.J., MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con el Artículo 256, Ordinales 3°, 40, 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la presentación cada ocho días, prohibición de salida del Área Metropolitana de Caracas, prohibición de acercarse a la víctima del presente caso, ello previa presentación de dos fiadores de reconocida solvencia moral, que devenguen la cantidad igual o superior a (80) unidades tributarias. Efectivamente en el debido proceso el Juez debe controlar y resguardar las Garantías y Principios consagrados en la constitución y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal, es así, como estos derechos se ven vulnerados en la presente causa, toda vez que el espíritu propósito y razón del legislador en éste punto es mantener incólume el ejercicio de la Acción Penal, para que el Estado proceda a ejercerla a través de sus Representantes Fiscales. CAPITULO II PROCEDENCIA DEL RECURSO El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal establece los autos que son recurribles en apelación ante la Corte de Apelaciones y señala, entre otros, en su ordinal 40: “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. De la anterior transcripción se evidencia claramente, que contra la decisión del Juzgado de Control que decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, procede recurso de apelación. CAPITULO III LEGITIMACION PARA RECURRIR: El Ministerio Público se encuentra legitimado para impugnar dicha decisión, a tenor de lo concebido en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal.- CAPITULO IV IMPUGNACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA ACORDADA Una vez analizadas las actas que conforman el presente expediente, se puede evidenciar claramente, que los hechos investigados conforman una flagrante violación de Derechos Constitucionales y Fundamentales, consagrados en los artículos 19, 25, 29, 43, 44 numeral 1, 46, 60 y 271, a decir: Artículo 19. El Estado garantiza a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía es obligatorio para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen. Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y las leyes es nulo, y los funcionarios y empleados públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores. Artículo 29. El Estado venezolano está obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. Artículo 43. El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte ni autoridad alguna aplicarla. El Estado es especialmente responsable de la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma. Artículo 46. Todos tienen el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, y en consecuencia: 1. Ninguna persona podrá ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación. 2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley. 4. Todo funcionario público que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado de acuerdo con la ley. Artículo 60. Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley limitará €1 uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos. El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil. CAPITULO V DE LA SOLICITUD DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA L.E.R.F. fundamentan la presente solicitud en el resultado de la investigación, desarrollada que arrojó los elementos de convicción mencionados en el Capítulo segundo del presente escrito, encontramos que se encuentran llenos los extremos legales consagrados en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la referida orden de aprehensión. En lo que respecta al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, trascrito anteriormente, encontramos que los requisitos exigidos para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados que hoy presentamos ante su jurisdicción, están referidos a lo siguiente: Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; En el caso de marras, de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los presentes hechos, tenemos que los tipos Penales allí establecidos versan sobre los delitos de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 10 en relación con el artículo 375, VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 todos del Código Penal, evidenciándose igualmente el ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, cuya pena que pudiera llegar a imponérsele excedería los diez años, en ese sentido seria improcedente otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo relativo al particular segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, encontramos que: 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que e/imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; Sobre este particular bien vale señalar que tal y como ha quedado ampliamente explanado, nos llevan a señalar que efectivamente dicho ciudadano funcionarios público adscritos a la Policía Metropolitana, conjuntamente con el ciudadano A.Ñ., fueron los principales protagonistas de todos y cada uno de los hechos ilícitos objeto de la presente investigación. En lo relativo al particular tercero tenemos que la referida norma estipula lo siguiente: Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.. Para apreciar las circunstancias relativas al PELIGRO DE FUGA, necesariamente tenemos que remitirnos al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez señala la existencia obligatoria de ciertos requisitos de modo que el Juzgador pueda presumir fundamente su existencia. Con base a esto, señala el propio artículo lo siguiente: 1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. Sobre este particular tenemos que es evidente la inminente posibilidad que tienen dichos ciudadanos de abandonar definitivamente el País, o permanecer ocultos, en virtud que siendo funcionarios policiales les sería fácil evadir la justicia y tomar algún medio de transporte privado y abandonar definitivamente el País, lo que permitiría muy fácilmente evadir los controles establecidos por el Estado Venezolano y salir del país o permanecer oculto, con lo cual se vería frustrada la acción de la justicia o retardada injustamente. Satisfaciendo igualmente los supuestos exigidos en el artículo 251, tenemos que el numeral segundo señala lo siguiente: 2.- La pena que podría llegar a imponerse en el caso. En el caso de marras, de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los presentes hechos, tenemos que los tipos Penales allí establecidos versan sobre los delitos de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1° en relación con el artículo 375, VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 todos del Código Penal, evidenciándose igualmente el ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, cuya acción Penal por tratarse de hechos ocurridos en el País durante reciente data, no se encuentran evidentemente Prescritos. Los hechos narrados y ya precalificados por el Ministerio Público, junto a los elementos recabados coinciden expresamente con lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, muy especialmente lo previsto en la norma mencionada en su parágrafo primero, donde se señala lo siguiente: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el fiscal del Ministerio público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazando la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cincos días siguientes a su publicación. En lo relativo al tercer y cuarto numeral o requisito de exigibilidad para la procedencia de la apreciación del peligro de Fuga, tenemos lo siguiente: 3.- La magnitud del daño causado. A criterio del Ministerio Público, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño como lo es la violación de un derecho fundamental, teniendo en especial consideración que la víctima A.J.L.L., en el presente caso es enfermo, y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 81 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 4.-El comportamiento del imputado en e/proceso (...). Igualmente, es de destacar que el ciudadano sobre el cual se solicita la presente Privación Judicial Preventiva de la Libertad contra el imputado TORREALBA FUENTES R.J., en virtud a que en coloquio sostenido con la víctima, este ha sido conteste en afirmar que fue objeto de amenazas por parte de los funcionarios policiales involucrados, luego de haberse cometido estos hechos. En consecuencia es obvio que la conducta ilícita desplegada por los mismos fue grave, dado que estos comportamientos criminosos contribuyen al desequilibrio de nuestra sociedad, en virtud, que dichos investigados son funcionarios públicos, pertenecientes a una Institución del Estado en el caso concreto la Policía Metropolitana, quienes están en la obligación de velar por la seguridad jurídica, que se refleja en la protección de derechos fundamentales y con esta dimensión se pretende seguridad frente a opresión, seguridad frente a la arbitrariedad. Igualmente, a los fines de poder comprobar las circunstancias establecidas en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal penal relativa al peligro de OBSTACULIZACION DE LA JUSTICIA, tenemos lo siguiente: En atención a lo anterior, en cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en los ciudadanos (victimas y testigos), por cuanto el mismo labora cerca de la dirección de la abuela de la víctima, en consecuencia de alguna manera pueden intimidar a estas personas lo que obstaculizaría la búsqueda de la verdad. Es preciso indicar y reflexionar, que la función policial nace, vinculada estrechamente a esta necesidad de seguridad, pues su garantía, como indica la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, residirá en la existencia de un Fuerza Pública justificada y orientada a su realización efectiva, no debe entenderse como la manifestación del poder ante el ciudadano, sino el poder del ciudadano, y por ello su identidad institucional como su particular inserción en la sociedad a que pertenecen y la realización práctica de tareas y funciones, son definidas por las instancias propias del Estado Democrático de derecho a que pertenece y están al servicio de la creación de la seguridad jurídica exigida por los esfuerzos del Desarrollo Humano, que debiera coronar la actividad del conjunto de la sociedad. Por otro lado invoco la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09-11-2005 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que indica que para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, queda prohibido el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a que hace mención el Capítulo IV del Título VIII del Libro primero del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consigno en este acto.

En ese orden de ideas, en el presente caso es público y notorio que en reiteradas oportunidades la actuación arbitraria de muchos funcionarios policiales inquietan a la ciudadanía, los cuales son constantemente afectados en sus derechos fundamentales; por lo que es evidente que el daño causado es grave para la víctima y consecuencialmente para la sociedad, comportamientos que pueden evitarse al dictar una PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, contra el imputado TORREALBA FUENTES R.J., conforme a los razonamientos antes expuestos. De todo lo anteriormente expuesto, en acatamiento a lo dispuesto en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, SOLICITO AL TRIBUNAL ADQUO LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA DECISIÓN HASTA TANTO EL TRIBUNAL DE ALZADA SE PRONUNCIE EN TORNO A LA PRESENTE APELACIÓN. CAPÍTULO VI PETITORIO. En consideración a todo lo antes expuesto, solicito a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que REVOQUE la decisión dictada el 16-03-2007, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del ciudadano TORREALBA FUENTES R.J., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 30, 40, 60 y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la presentación cada ocho días, prohibición de salida del Área Metropolitana de Caracas, prohibición de acercarse a la víctima del presente caso, previa presentación de dos fiadores de reconocida solvencia moral, que devenguen la cantidad igual o superior a (80) unidades tributarias y en su lugar se DECRETE la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

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DE LA CONSTESTACION AL RECURSO DE APELACION

En fecha 26 de Marzo de 2007, la Abogada C.S.G., Defensora Pública Penal Octava de la Unidad de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano R.T.F., da contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.E.N.C., en su carácter de Fiscal Centésimo Vigésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Derechos Fundamentales, en los siguientes términos:

“Quien suscribe, C.S.G., Defensora Pública Penal Octava del Área Metropolitana de Caracas, actuando en mi carácter de defensora del ciudadano R.T.F., titular de la cédula de identidad N° V-17.720.661. estando dentro del lapso para contestar el recurso de apelación interpuesto por el Dr. F.E.N.C., Fiscal Centésimo Vigésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Derechos Fundamentales, pasa a realizar las siguientes consideraciones: El Fiscal del Ministerio Público en su escrito de Apelación, señala fundamentalmente que en el caso que nos ocupa, la decisión dictada el 16-3-07 por el Tribunal 48° de Control infringe el contenido de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en su criterio: “...Esta representante Fiscal fundamenta la presente solicitud en el resultado de la investigación, desarrollada que arrojó los elementos de convicción mencionados en el Capítulo segundo del presente escrito, encontramos que se encuentran llenos los extremos consagrados en los artículos 250. 251 y 252 todos del Código orgánico Procesal penal, para la procedencia de la referida orden de aprehensión. En el caso de marras, de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los presentes hechos, tenemos que los tipos Penales allí establecidos versan sobre los delitos de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 10 en relación con el artículo 375. VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 todos del Código Penal, evidenciándose igualmente ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, cuya pena que pudiera llegar a imponérsele excedería de diez años, en este sentido sería improcedente otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico procesal Penal... En lo relativo al particular segundo del artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal, encontramos que:…Sobre este particular bien vale señalar que tal y como ha quedado ampliamente explanado. nos llevan a señalar que efectivamente dicho ciudadano funcionario público adscrito a la Policía Metropolitana, conjuntamente con el ciudadano A.Ñ., fueron los principales protagonistas de todos y cada uno de los hechos ¡lícitos objeto de la presente investigación. En lo relativo al particular tercero tenemos que la referida norma estipula lo siguiente:…1.- Arraigo en el país…Sobre este particular tenemos que es evidente la inminente posibilidad que tienen dichos ciudadanos de abandonar definitivamente el País, o permanecer ocultos, en virtud que siendo funcionarios policiales les sería fácil evadir la justicia y tomar algún medio de trasporte privado y abandonar definitivamente el País. lo que permitiría muy fácilmente evadir los controles establecidos por el Estado Venezolano y salir del país o permanecer oculto, con lo cual vería frustrada la acción de la justicia o retardada injustamente… 2.- La pena que podría llegar a imponerse en el caso…En lo relativo al tercer y cuarto numeral o requisito de exigibilidad para la procedencia de la apreciación del peligro de Fuga, tenemos lo siguiente: 3.- La magnitud del daño causado. A criterio del Ministerio Público, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente que se ha causado un gran daño como lo es la violación de un derecho fundamental, teniendo en especial consideración que la víctima A.J.L.L., en el presente caso es enfermo, y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 81 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 4.- El comportamiento del imputado en el proceso…Igualmente, es de destacar que el ciudadano sobre el cual se solicita la presente Privación Judicial Preventiva de la Libertad contra el imputado TORREALBA FUENTES R.J., en virtud a que en coloquio sostenido con la víctima, este ha sido conteste en afirmar que fue objeto de amenazas por parte de los funcionarios policiales involucrados, lego de haberse cometido estos hechos. En consecuencia es obvio que la conducta ilícita desplegada por los mismos fue grave, dado que estos comportamientos criminosos contribuyen al desequilibrio de nuestra sociedad, en virtud, que dichos investigados son funcionarios públicos, pertenecientes a una Institución del Estado en el caso concreto la Policía Metropolitana, quienes están en la obligación de velar por la seguridad jurídica, que se refleja en la protección de derechos fundamentales y con esta dimensión se pretende seguridad frente a opresión, seguridad frente a la arbitrariedad…en cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el Imputado en libertad puede influir en los ciudadanos (victimas y testigos), por cuanto el mismo labora cerca de la dirección de la abuela de la víctima, en consecuencia de alguna manera pueden intimidar a estas personas lo que obstaculizaría la búsqueda de la verdad…Por otra lado invoco la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09-11-2005 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que indica que para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, queda prohibido el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas…De todo lo anteriormente expuesto, en acatamiento a lo dispuesto en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, SOLICITO AL TRIBUNAL ADQUO LA SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA DECISION HASTA TANTO EL TRIBUNAL DE ALZADA SE PRONUNCIE EN TORNO A LA PRESENTE APELACION… Tal y como se evidencia de la revisión de las actuaciones en audiencia para oír al imputado, el Tribunal luego de escuchar los argumentos esgrimidos por las partes, acordó imponer medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en las presentaciones periódicas cada ocho días, la prohibición de acercarse a la víctima o sus familiares y la constitución de dos fiadores que devenguen un salario igual o superior a OCHENTA (80) unidades tributarias. De la revisión de las actas del expediente, se puede colegir que en el presente caso la decisión dictada por el Tribunal 48° de Control se encuentra ajustada a derecho, y en modo alguno infringe los parámetros contenidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que mi asistido cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos exigidos en la Ley, para optar (como en efecto le fue acordada) a la medida cautelar sustitutiva de libertad, pues fueron analizados uno a uno por el Tribunal de Control los lineamientos al momento de decidir la medida cautelar. En efecto, de la lectura del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se puede evidenciar, que este regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, que solo debe imponerse en el proceso penal, excepcionalmente, debiendo prescindirse de ella si otra medida menos gravosa puede garantizar los intereses de la justicia cuando hay elementos que permiten estimar que una persona es responsable penalmente, lo que se determina en un juicio oral y público. Ciertamente, no basta la solidez de las evidencias que involucren al imputado ni mucho menos la gravedad de los delitos imputados para justificar una medida privativa de libertad. La Ley adjetiva penal en su artículo 250, exige presupuestos relativos al fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero de ellos se centra en el fumus delicti, que es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, “efectivamente realizado y atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez”, tal y como es reconocido por la doctrina, es decir, el Juzgador debe llegar a la conclusión que el imputado, probablemente es responsable de los hechos que se califican provisionalmente o pesan sobre él elementos indiciarios razonables. En cuanto a los hechos estos deben ser precisos y concretos, es decir, debe constar el aspecto objetivo. En el caso particular de mi defendido tal y como lo puede apreciar la Corte de Apelaciones, al momento de realizarse o efectuarse la audiencia para oír al imputado, existen acta policial de aprehensión y acta de entrevista rendida por la víctima, de las que el Ministerio Público extrae la presunta comisión de unos hechos punibles, como son los de VIOLACION AGRAVADA. VIOLENCIA PRIVADA y LESIONES GENERICAS. Al respecto observa la Defensa, que el imputado señaló en la audiencia las circunstancias que rodearon los hechos, indicando al respecto entre otros que la víctima en modo alguno fue objeto de severo maltrato físico por los funcionarios, y menos aún del delito de violación por parte de su persona; lo que motivo que se requiriera evaluación médico forense, en particular examen psicológico a la víctima, pues si bien es cierto, que no se desconoce que se esta en presencia de una persona con deficiencia mental, se hace necesario determinar si en el caso de A.J.L.L., se está en presencia de una persona que es proclive o no a mentir. De manera tal, que hasta el momento de realizarse la audiencia oral para oír al imputado, solo existía el dicho de la víctima, debiendo resaltarse que su progenitora solo es un testimonio referencial de los hechos. En este mismo orden de ideas, debe señalarse que el artículo 250 en su numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, exige la existencia de fundados elementos para considerar que el imputado es autor o participe en el hecho que se investiga, y en este sentido se insiste que en el presente caso solo existe el dicho de la victima, siendo del criterio de quien aquí suscribe que la misma en modo alguno no constituye “Fundados elementos de convicción”. Ciertamente, la declaración de la victima, no puede ser desechada a los fines de determinar la existencia del delito, por la ausencia de los testigos que lo corroboren, sin embargo, no debe ser considerada suficiente para decretar la detención judicial a una persona, siendo esta el único elemento de convicción acerca de la identidad de quien cometió el delito. En base a las consideraciones que anteceden, es por lo que la defensa estima que en el decreto de privación de libertad solicitado por el Ministerio Público en contra del imputado de autos, se viola el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que hasta la presente no existen en modo alguno fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido se encuentra incurso en la comisión de los delitos calificados provisionalmente, pues reitero una vez más que solo existe la declaración de la víctima, que se contrapone con el dicho de mi asistido, a quien lo ampara durante todo el proceso principios fundamentales del sistema acusatorio como lo son la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, contenidos en los artículos 8, 9 y 243 del código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al periculum in mora, que es el segundo presupuesto para que pueda dictarse una medida judicial privativa de libertad, que no es otra cosa que la posible fuga del imputado o la de obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, se trata de presunciones iuris tantum y por lo tanto admiten prueba en contrario, por lo que se hace posible que se pueda demostrar que en el caso en concreto, no existe el riesgo procesal presumido. En efecto, argumenta el Ministerio Público que en el caso de mi defendido existe el peligro de fuga pues en su criterio errado, éste puede abandonar el país, por el simple hecho de ser funcionario policial. Esto no se compagina con la realidad, pues el imputado es una persona de pocos recursos económicos y carente de toda posibilidad para marcharse del país; aunado que esta circunstancia fue prevista por el legislador, cuando en el propio artículo 256 numeral 4 se contempla la posibilidad de imponer prohibición de salir sin autorización del país. En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, en este sentido ha sido criterio sostenido y reiterado por parte del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, que ello “...constituyen desde la óptica constitucional, una indudable vulneración del derecho a la libertad personal y del principio de presunción de inocencia...”, y que en armonía a esto los Tribunales tienen la posibilidad de imponer medidas cautelares sustitutivas, como en efecto ocurrió en el caso que nos ocupa. Debiendo aunarse como argumento en favor de mi patrocinado que señala el recurrente, “... que de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los presentes hechos… “, se tiene como tipo penal el del delito de ABUSO DE AUTORIDAD, el cual no fue imputado en las audiencias celebradas ya sea en el Tribunal 450 de Control o en el Tribunal 48° de Control. Invocando a su vez el Fiscal recurrente, que la víctima le manifestó que fue objeto de amenaza por parte de los funcionarios involucrados en el hecho. Al respecto se debe resaltar que asistió a la audiencia de presentación de mi defendido, la progenitora de la víctima, quien no advirtió al Tribunal ni a las partes presentes esta supuesta actividad de amenaza por parte de mi patrocinado en contra de la víctima, ante ello surge la pregunta ¿Cuándo fue amenazado por mi defendido?, siendo un hecho notorio que desde esa fecha 16-3-07 hasta la presente, aún permanece detenido. En el supuesto negado, que existió o exista esta amenaza, no puede ser fundamento para su detención, pues de conformidad con el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le compete al Estado a través de sus organismos policiales la protección de sus nacionales y de cada una de las personas que habitan el territorio. En base a lo antes expuesto, solicitó respetuosamente se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y se Confirme la decisión dictada por el Juzgado 48° de Control de este Circuito Judicial Penal el 16-3-07, durante la audiencia para oír al imputado, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano R.J.T.F., de conformidad con el artículo 256 numerales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien lo ampara durante todo el proceso principios fundamentales del sistema acusatorio como lo son la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, contenidos en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal”

En fecha 29 de Marzo de 2007, la Abogada MILETZI BUENO R., Defensora Pública Penal Septuagésima Séptima de la Unidad de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano A.Ñ. FERNANDEZ, da contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.E.N.C., en su carácter de Fiscal Centésimo Vigésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Derechos Fundamentales, en los siguientes términos:

Yo, ABG. MILETZI BUENO R, en mi carácter de Defensora Pública Septuagésima Séptima de este Circuito Judicial Penal, del ciudadano: ÑAÑEZ FERNANDEZ, ALBERT, en la causa N° 45C-9599-07, reconociendo su jerarquía y ante su competente autoridad, ocurro a fin de fundamentar la oposición al recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal , en consecuencia se hace en los términos de hecho y de derecho que a continuación se exponen: CAPITULO I DE LOS HECHOS En fecha 15 de marzo de presente año, la ciudadana M.S., en su carácter de Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público, en la audiencia para escuchar al aprendido en la causa N° 9599-07, ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, solicité textualmente lo siguiente:… expuso a vivas voz de forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano A.Ñ., las cuales coinciden con las descritas en el acta policial suscrita por los funcionarios policiales aprehensores y que en definitiva fundamentan su presentación por ante éste Juzgado de Control a constituir ello un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Precalifico provisionalmente los hechos que imputa como delito de ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal y solicito se le decrete medida cautelar sustitutiva de libertad conforme el articulo 256 ordinal 30 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo solicité de conformidad con lo establecido en el último aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga la presente causa por la vía Ordinaria por cuanto aún faltan diligencias por practicar a fin de esclarecer la verdad de los hechos....

.5 La defensa solicité en ese mismo acto, la libertad sin restricciones de su representado, porque no existían suficientes elementos de convicción que demostraran la participación o responsabilidad del mismo en el delito de Actos Lascivos imputado por el representante de la vindicta pública. El Juzgado de Control, acuerda también ante la solicitud del Ministerio Público y procede a decretar la imposición de las medidas cautelares sustitutivas tercera y sexta del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al hoy imputado y ordena que el procedimiento continúe por la vía ordinaria. En fecha jueves 22-03-07, el ciudadano representante de la Vindicta Pública, ABG. F.E.N.C., Fiscal Centésimo Vigésimo Quinto del Ministerio Público, por ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, interpuso formalmente recurso de apelación, conforme a lo previsto en el numeral 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la decisión de fecha 15-03-2007, en la que se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la establecida en el Artículo 256 ordinales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas por ante el Tribunal, cada 30 días, sin ausentarse de la jurisdicción del Tribunal, sin previa autorización al imputado ÑAÑEZ FERNANDEZ, ALBERT. Es importante considerar la argumentación del Ministerio Público, quien por norma constitucional y procesal, es garante de la legalidad y titular de la acción penal el cual disiente de la determinación del Juzgado de Control Circunscripcional y argumenta la respetable representante del Ministerio Público, en su escrito lo siguiente: Primero: El representante del Ministerio Público manifiesta en su escrito de Apelación, lo siguiente: a quien la abogada M.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Séptima del Publico del Área Metropolitana de Caracas, imputó y precalificó provisionalmente los hechos solamente por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, siendo solicitada igualmente de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y que se siguiera la presente causa por el procedimiento de la vía ordinaria de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal… una vez analizadas las actas anteriormente transcritas, se puede: evidenciar que la representante Fiscal obvió analizar y detallar tanto el acta policial de aprehensión, como el acta de entrevista mencionadas, a fin de realizar una efectiva precalificación jurídica a los hechos puesto en su conocimiento y de esta forma en la Audiencia Oral pasa oír al imputado, requerir del Tribunal de Control correspondiente, decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad en virtud de estar satisfechos los extremos establecidos en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal...” «.. Si bien es cierto que en el debido proceso el Juez debe controlar y resguardar las garantías y Principios consagrados en la constitución y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que ese debe velar porque las normas jurídicas se apliquen de manera correcta, y no otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas en los casos que no proceden... » Continúa señalado el representante de la Vindicta Pública, que ‘4... analizadas las actas que conforman el presente expediente, se puede evidenciar claramente, que los hechos investigados conforman una flagrante violación de Derechos Constitucionales y Fundamentales, consagrados en los artículos 19,2.5,29,46,44 numeral 1,46,60.y 271... «. Esto Representante Fiscal fundamenta la presente solicitud en el resultado de la investigación, desarrollada, que arrojó los elementos de convicción mencionados en el Capitulo segundo del presente escrito, encontramos que se encuentran llenos los extremos legales consagrados en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la referida aprehensión. “Segundo: DE LA DECISION RECURRIDA El tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud del Ministerio Público que el presente caso se siga por la vía del procedimiento ordinario se acuerda el procedimiento establecido en el 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto requiere de diligencias por realizar. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, considera este Tribunal que los hechos descritos corresponden con el delito de ACTOS LASCIVOS Previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que la misma puede variar a lo largo de la investigación, esto de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: En cuanto a la libertad del ciudadano A.Ñ., se aplica Medida Cautelar Sustitutiva de libertad de la prevista en los numerales 3° 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando claro que debe presentarse ante este Tribunal, CADA 30 DIAS, sin ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal sin previa autorización …“ De todo lo anterior se evidencia, que lo solicitado por la vindicta pública, en la audiencia de presentación del aprehendido, por ante el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, quien luego de analizadas las actas que conformaban la causa, acordó conforme a derecho todo lo solicitado por aquel, pronunciamiento que fue mas allá, por cuanto en el punto Tercero de la recurrida le fue acordado a mi representado, la Medida Cautelar Sustitutiva establecida en el numeral 6, la cual no fue solicitada por la vindicta pública; caso contrario sucedió con 1o alegado por la defensa quien solicitó la Libertad sin restricciones al ciudadano A.Ñ. FERNANDEZ, por considerar que no se encontraban llenos los extremos legales para acordar la medida de coerción solicitada por la vindicta pública, por cuanto de las actas que conformaban para el momento del desarrollo de la audiencia, no existía elemento alguno de convicción, ya que del acta de entrevista realizada a la presunta victima LANDAEZ LOVERA ARGENIS, el mismo manifiesta que la persona que realiza la conducta por el cual imputaron a mi representado es de características ‘catire”, características ésta de la cual difiere el ciudadano ÑAÑEZ F.A.. La representante del Ministerio Público MARIELA SALA, fue determinante en su solicitud el día 15-03-2007, cuando ante el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, precalifica el hecho como ACTOS LASCIVOS, subsumiendo el tipo penal en los artículo 376 del Código Penal; El Ministerio Público no describió con precisión la conducta de mi representado en el tipo penal, no indica el Ministerio Público, los elementos de convicción que demuestran la participación o responsabilidad del imputado en el hecho, no indica porque se encontraban llenos los extremos del articulo 250 y mucho menos si era evidente y comprobable el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación. En virtud de la solicitud del Ministerio Público y la indicación de las normas el Tribunal decide imponer las medidas cautelares sustitutivas, porque el articulo 376 establece una pena de prisión de seis a treinta meses en su encabezado, pero el Ministerio Público no argumenta legalmente su solicitud como para que proceda una medida más gravosa como lo es la privación de la libertad. Ahora bien NO LE ES PERMITIDO al Ministerio Público pretender hacer una nueva imputación en su escrito de apelación cuando indica que los tipos rena1es son ACTOS LASCIVOS, VIOLENCIA PRIVADA, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD. LESIONES GENÉRICAS y ABUSO DE AUTORIDAD, los cuales se encuentran establecidos en los artículos 376, 175, 176 y 413 de1 Código Penal respectivamente así como en el artículo 67 de Ley Contra la Corrupción. La oportunidad procesal del Ministerio Público era la audiencia celebrada el 15-O3-2OO7, no puede pretender utilizar un recurso como lo es la apelación para enmendar los requerimientos que no se hicieron oportunamente, esta actuación coloca en estado de indefensión al imputado e induce a decisiones contradictorias al tratar de que la Corte de Apelaciones admita que los hechos imputados se subsumen en los tipos penales previstos en los artículos indicados en el escrito de apelaci5ri y no los requeridos el tantas veces citado día ante el juzgado de control. Peor aún resulta la intención del Ministerio Público, de pretender incurrir en error a la Corte de Apelación que conozca del presente, cuando señala que los delitos que pretende imputar en el escrito de apelación, se encuentran dentro del tipo penal considerado por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia en su sala Constitucional, como uno de los considera como de LESA HUMANIDAD y a tal efecto consiga invoca y en consecuencia anexa sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09-11-2006. Al respecto se permite muy respetuosamente indica quien suscribe, que no comparte la interpretación gramática o jurídica dada por la vindicta pública, para aseverar que los delitos que el señalada y pretende imputar son considerados de LESA HUMANIDAD, invocando una decisión que en ninguna de sus partes señala lo invocado por el representante de la Vindicta Pública. CAPITULO II DEL DERECHO Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: “... El Juez de control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”

El Juez de Control en la celebración de la audiencia para escuchar al imputado, en virtud de la exposición y consecuente solicitud de las partes debe considerar todas y cada una de las circunstancias alegadas, a los fines de garantizar el debido proceso de los intervinientes, respetando los principios constitucionales y procesales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal. De acuerdo al principio de legalidad, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la libertad exige causas precisas, de manera tal que para que alguien sea impuesto de ellas en forma lícita es necesario que haya ejecutado un hecho previamente tipificado en una norma jurídica, que justifique tal imposición y que se cumplan además ciertos requisitos adicionales que son taxativos. En otras palabras, sólo por causas previamente establecidas en la ley, y en cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales, puede imponerse preventivamente de dichas medidas a una persona durante un proceso para lo cual se debe cumplir: I-E1 principio de legalidad del delito y de la pena, que se concreta en que sólo cabe la privación de la libertad o una medida menos gravosa cuando la conducta de la persona en cuestión esté previamente recogida en una ley como causa de esa atención y señala a ésta como pena. 2.-El principio de legalidad procesal (recogido expresamente en nuestro Código Orgánico Procesal Penal) según el cual la imposición de medidas cautelares sustitutivas a libertad sólo es constitucional y legalmente admisible si se sigue para cumplir y proteger los objetivos del proceso, y sólo en los casos en que, según lo estipula nuestro ordenamiento jurídico en 105 artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Señala la más autorizada doctrina que para que proceda la restricción de la libertad deban darse dos órdenes de supuestos En primer lugar, no se puede aplicar la prisión preventiva si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en el éste es un limite sustancial y absoluto: si no existe siquiera una sospecha racional y fundada acerca de que una persona puede ser autor de un hecho punible de ninguna manera es admisible una prisión preventiva, máxima que es aplicable en el caso de las medidas cautelares sustitutivas. Solamente se puede sostener la imposición de medida cautelar sustitutiva en nuestro diseño constitucional cuando esté fundada en estas razones, lo cual, en este caso (según consta a los autos) no ha sido probado por la Representación Fiscal. Por ello, esta defensa considera que la Medida Judicial Preventiva de Libertad solicitada no tiene razón de ser y es inconstitucional e ilegal, porque vulnera el principio de estricta legalidad de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 8, 9,12, 19 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 44 ordinal 1 y 49 ordinales 1° y 6° de la Constitución de la República. Asimismo establece el artículo 436 del Código Orgánico Procesal lo siguiente: Artículo 436. Agravio Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables. El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o Legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto cíe! Recurso. Por lo que la solicitud del Ministerio Público, es ejercida en contra de la declaratoria de todo lo solicitado por la vindicta pública en la audiencia para escuchar al aprendido, emitida por el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 15-03-2007, decisión esta que, en ningún momento le fue desfavorable, por el contrario se le acordó todo lo solicitado por éste; y de conformidad con el articulo antes señalado en concordancia con el artículo 437 letra ‘c” del Código Orgánico Procesal Penal NO procede Recurso de Apelación alguno. Por lo que mal podría los Magistrados de la Corte de Apelaciones que le correspondiere conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Vindicta Pública, admitir el mismo en virtud que aquel es en contra de la decisión que siempre le fue favorable y en ningún momento fue contrario a 1o solicitado por la Vindicta Pública, no generando situación desfavorable, lo que no le generó agravio alguno, por parte del Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control. Peor aún pretender el Ministerio Público imputar delitos sin observar en ordenamiento jurídico constitucional, legal y procesal al señalarle a mi representado delitos distintos a los conocidos o señalados en la audiencia para escuchar a las partes CAPITULO III PETITORIO Por los razonamientos anteriormente expuestos es por lo que respetuosamente solicito a la Honorable- Sala de la Corte de Apelaciones que le correspondiere conocer del presente Recurso, se agregue y se ADMITA el presente escrito; Asimismo solicito NO se admita el escrito del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano representante de la Vindicta Pública ABG. F.E.N.C., Fiscal Centésimo Vigésimo Quinto del Ministerio Público por ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, con relación a la decisión de fecha 15-03-2007, en la que se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por el representante de la Vindicta Pública, todo de conformidad y en atención a lo consagrado en los artículos 436 y 437 letra “c” ambos del Código Orgánico Procesal Penal”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

El presente recurso de apelación fue interpuesto por el abogado F.E.N.C., en su carácter de Fiscal Centésimo Vigésimo Quinto (125°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Derechos Fundamentales.

La apelación en referencia se plantea contra dos pronunciamientos derivados de un mismo hecho denunciado, de cuyos procesos, iniciados separadamente, se produjo acumulación judicial. De allí que el recurso de apelación se concreta en un mismo escrito contra dos decisiones dictadas ambas por tribunales diferentes, de donde consta: 1º) que se apela en contra de decisión dictada en fecha 15 de Marzo de 2007 y, 2º) de la dictada el 16 de Marzo de 2007, por los Juzgados Cuadragésimo Quinto y Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en las que se decretó medida cautelar sustitutiva de medida preventiva privativa de libertad a los imputados A.Ñ. y TORREALBA FUENTES R.J., de conformidad con lo establecido en el artículo 256 en sus ordinales 3°, 4°, 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Los hechos que sirven de referencia al Ministerio Público para iniciar actuación fueron precalificados, en el primer caso, desde un comienzo, como los delitos de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, presuntamente cometido por el ciudadano A.Ñ.; y en el segundo caso como delitos de VIOLACION, VIOLENCIA PRIVADA y LESIONES GENERICAS, previstos y sancionados en los artículos 375 165 y 413, todos del Código Penal, presuntamente cometido por el ciudadano TORREALBA FUENTES R.J..

A los fines de situar la causa en una adecuada perspectiva, de acuerdo a los hechos extraídos de las Actas que contienen las presentes actuaciones, tenemos: Se inicia el caso que nos ocupa mediante denuncia planteada por el ciudadano A.J.L.L., quien se presentó a la Comisaría Generalísimo “F. deM.” Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, acompañado de su madre, la ciudadana M.L.D.V., donde expuso: “Yo iba a donde mi abuela como a las once del mediodía del día 14/03/2007, pasé el muro y el policía me iba dejar salir pero me agarró el catire con otro policía más y me dieron un poco de coñazo y me dijeron que tomara agua de la poceta, que si no lo hacía me mataban y me ponían la pistola en la cabeza y el catire tenía una pistola en la mano y me dijo que si no la agarraba me mataba y que me iba a mandar para Yare con esa pistola y me dieron una patada por las bolas y me dieron un poco de coñazos en la nuca, y el catire se sacó el pene y me lo puso en la boca mientras me ponía la pistola en la cabeza y también me dijo que si hablaba me mataba, luego me soltaron en la tarde y le conté a mi mamá cuando ella llegó del trabajo…”.

A los Folios 9 al 11 de las actuaciones, cursa Acta de Audiencia Oral efectuada de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para realizar la presentación por el Ministerio Público ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, del imputado A.Ñ.. En esa Audiencia la Representación Fiscal precalificó provisionalmente los hechos como configurativos del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, y solicitó que a dicho ciudadano se le decretara medida cautelar sustitutiva de medida preventiva privativa de libertad “conforme al artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal…”. Posteriormente, se efectuó la intervención de la defensa en la audiencia, quien se opuso a la medida cautelar sustitutiva solicitada por el Ministerio Público. Pasado lo anterior, el Juez de Control emitió de seguidas pronunciamiento mediante el cual decretó la medida cautelar que había sido solicitada por el Representante de Ministerio Público.

Destaca la Sala que el Ministerio Público se limitó a pedir en la Audiencia que refiere el párrafo anterior, que se acordara con relación al ciudadano A.Ñ. medida cautelar sustitutiva de medida preventiva privativa de libertad, concretamente la prevista en el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir, no estuvo de acuerdo la Representación Fiscal con que se decretara contra la aludida persona medida cautelar de privación de libertad y su pedimento fue satisfecho por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control en cuya Sede se desarrollo la Audiencia.

A los Folios 30 al 39, cursa Acta donde consta la realización de la Audiencia de Presentación del imputado TORREALBA FUENTES R.J., ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo en función de Control de este Circuito Judicial Penal. En esa Audiencia el Ministerio Público precalificó los hechos como constitutivos de concurso real de los delitos de VIOLACIÓN, VIOLENCIA PRIVADA y LESIONES GENÉRICAS, previstos y sancionados en los artículos 374 numeral 1 en relación con el artículo 375, en el 165 y 413, respectivamente, todos del Código Penal vigente. El Juzgado de Control acogió la precalificación planteada por el Ministerio Público. Ahora bien, en lo que respecta a la medida preventiva de privación de la libertad solicitada por el Ministerio Fiscal, el Juez de Control no acogió dicha petición, y en su lugar consideró que “lo procedente y ajustado a derecho es imponerle al ciudadano R.T.F., una medida cautelar sustitutiva de libertad, contenida en los ordinales 3º, 4º, 6º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En atención al escrito contentivo del recurso de apelación que refiere en conjunto las apelaciones contra las dos decisiones antes expresadas, la Sala considera conveniente dividirla para hacer de ellas examen aparte. Es así que, en el primer caso, es decir, en cuanto a la impugnación de la primera decisión, mediante la cual el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Control decide decretar medida cautelar sustitutiva de medida preventiva privativa de libertad al ciudadano A.Ñ., la Sala constata que el Juzgado de Control concedió al Ministerio Público cuanto pidió acerca del sometimiento a juicio del imputado de marras, pues efectivamente el Representante del Ministerio Fiscal expresamente solicitó en la oportunidad de celebrarse la Audiencia de Presentación que a dicho ciudadano se le decretara medida cautelar sustitutiva de medida preventiva privativa de libertad “conforme al artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal…”. Más allá, más bien en perjuicio del imputado, el Tribunal excedió el pedimento del Ministerio Público, y en lugar de imponer sólo la medida prevista en el ordinal 3º del artículo 256 eiusdem, que fue lo pedido por la Representación Fiscal, adicionó a esta la prevista en el ordinal 6º de dicho artículo. Contra decisión que decretó la medida cautelar sustitutiva contra el ciudadano A.Ñ., se constata de las Actas, quien manifestó rechazo fue su defensora, la abogada MILETZI BUENO, sin que tal desacuerdo fuera planteado posteriormente en forma de recurso impugnatorio.

De lo precedente se infiere, que en el presente caso no hay agravio para la posición del Ministerio Público, pues, como ser observa, el Juez autor de la decisión recurrida acordó lo pedido por el titular de la acción penal, y en especial acordó lo relativo a la medida cautelar sustitutiva de medida preventiva privativa de libertad, que paradójicamente es el concreto motivo por el cual se impugna la decisión, por lo que se advierte como el núcleo del presente recurso.

Pero es que a todo evento, el delito de ACTOS LASCIVOS es un delito que amerita una pena que oscila entre los dos a seis meses de prisión, y en casos como el que nos ocupa, donde media la denuncia del abuso de autoridad contra el imputado, la pena se agrava a prisión entre uno y cinco años. Visto es, que siendo este delito de los considerados de menor entidad entre los delitos Contra las Buenas Costumbres y Buen Orden de las Familias, es procedente que llegue acordarse en contra del imputado, cuando existan suficientes elementos de convicción en su contra, en lugar de la medida restrictiva de libertad más grave, que lo prive de su libertad corporal, una que sustituya a esta, a la vez que también restrinja su libertad, que es el caso de autos. En atención a ello, la medida cautelar sustitutiva de medida preventiva privativa de libertad decretada no resulta en el caso que nos ocupa una aplicación incorrecta del derecho como lo denuncia el Ministerio Público recurrente.

Es por lo anterior, que a juicio de quienes integramos esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión que decreta la medida cautelar sustitutiva de medida preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano A.Ñ., debe rechazarse, en virtud de lo cual, en ese caso, se declara Sin Lugar el presente recurso. Así se decide.

En cuanto a la impugnación de la segunda decisión, por parte del Ministerio Público, observa la Sala, que la situación es radicalmente diferente. En la Audiencia de Presentación del imputado TORREALBA FUENTES R.J., el Fiscal del Ministerio Público actuante precalificó los hechos como constitutivos de concurso real de los delitos de VIOLACIÓN, VIOLENCIA PRIVADA y LESIONES GENÉRICAS, previstos y sancionados en los artículos 374 numeral 1 en relación con el artículo 375, en el 165 y 413, respectivamente, todos del Código Penal vigente. En la Audiencia el Juez de Control acogió la precalificación planteada; pero no corrió la misma suerte la medida de privación de libertad solicitada, al ser rechazada por dicho Juez, y al respecto decidió que “lo procedente y ajustado a derecho es imponerle al ciudadano R.T.F., una medida cautelar sustitutiva de libertad, contenida en los ordinales 3º, 4º, 6º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Contra esa especifica decisión que rechazó la solicitud del Ministerio Público tendiente a decretar en contra del ciudadano R.T.F., medida de privación de libertad, el Ministerio Público planteó formal recurso de apelación. Uno de los argumentos centrales del recurso es que uno de los delitos por los cuales se precalificó la conducta asumida por el imputado es el delito de VIOLACIÓN, cuya pena de prisión está prevista en el Código Penal entre los diez (10) y quince (15) años, siendo que, de conformidad con lo pautado en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo límite máximo sea igual o superior a los diez (10) años.

Y es que el peligro de fuga es, por disponerlo la ley adjetiva penal (Art. 250.3), uno de los requisitos que necesariamente deben concurrir para que la excepcionalidad de la detención durante el desarrollo del proceso se imponga sobre la regla de la libertad durante el juzgamiento, derivación natural y lógica del principio que contiene a la presunción de inocencia, garantía procesal que se patentiza manteniendo el estadio de libertad del sujeto señalado como presunto autor del hecho punible que se investiga.

Precisamente, fuera de la presunción legal de fuga, que es palmaria revelación de las Actas, por tratarse la imputación de un delito que merece pena de prisión que en su límite menor es de 10 años, alega además el Ministerio Público impugnante, que la decisión recurrida desatendió además evidentes manifestaciones en el caso acerca del peligro de fuga. Así, expresa el Ministerio Público “1.- La inminente posibilidad que tienen dichos ciudadanos de abandonar definitivamente el País, o permanecer ocultos, en virtud que siendo funcionarios policiales les sería fácil evadir la justicia y tomar algún medio de transporte privado y abandonar definitivamente el País, lo que permitiría muy fácilmente evadir los controles establecidos por el Estado Venezolano… 2.- La pena que podría llegar a imponerse en el caso. 3.- La magnitud del daño causado… por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño como lo es la violación de derechos fundamentales, teniendo en especial consideración que la víctima A.J.L.L., en el presente caso es enfermo, y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 81 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Complementa el Ministerio Público lo referente al peligro de fuga antes referido, con la consideración de que en el presente caso, estando en situación de libertad física el imputado, se corre peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto a actos de la investigación. En este sentido, expresa el Ministerio Fiscal, que es “sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en los ciudadanos (victimas y testigos), por cuanto el mismo labora cerca de la dirección de la abuela de la víctima, en consecuencia de alguna manera pueden intimidar a estas personas lo que obstaculizaría la búsqueda de la verdad”.

Empero, no obstante las alegaciones anteriores, lo que fundamentalmente mueve a esta Sala a formarse criterio en el caso que nos ocupa, es la clara manifestación de no haberse efectuado examen convincente por parte del Juez que dictó la decisión recurrida en lo que respecta a la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de medida preventiva de privación de la libertad al ciudadano TORREALBA FUENTES R.J.. Y es que ese análisis debía hacerse, efectuada como fuera, la relación necesaria de los hechos punibles utilizados para imputarlo, observadas sus penas y con vista a la previsión contenida en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se presume la fuga del imputado en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo límite máximo sea igual o superior a los diez (10) años.

Ahora bien, en el presente caso al ciudadano TORREALBA FUENTES R.J. le fueron imputados por el Ministerio Público los delitos de VIOLACION, VIOLENCIA PRIVADA y LESIONES GENERICAS, previstos y sancionados en los artículos 375,165 (sic) y 413, todos del Código Penal, mereciendo el primero de ellos una pena que oscila entre los 10 y 15 años, que excede en su quantum la pena establecida como límite para que se considere la presunción legal de fuga, de conformidad con lo pautado en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención a ello, es criterio de esta Alzada, que no ha debido la Primera Instancia acordar, como lo hizo, las medidas cautelares sustitutivas de medida preventiva privativa de libertad, toda vez que la presunción de fuga del justiciable agente del delito niega tal posibilidad. Aunado a ello, trátase el caso de delitos cometidos en contra de un joven enfermo, abusando de autoridad su autor, mediante el uso de la violencia que le facilita haber estado investido de la función policial en servicio activo para ese momento en que ocurrieron los hechos. En ese sentido, quienes integramos esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, somos del criterio, que la decisión recurrida debe revocarse en lo que respecta al otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas de medida cautelar preventiva privativa de libertad al ciudadano TORREALBA FUENTES R.J., en virtud de lo cual, en cuanto a ese caso, se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado F.E.N.C., en su carácter de Fiscal Centésimo Vigésimo Quinto (125°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Derechos Fundamentales, en contra del pronunciamiento emitido por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó medida cautelar sustitutiva de medida preventiva privativa de libertad al imputado TORREALBA FUENTES R.J., de conformidad con lo establecido en el artículo 256 en sus ordinales 3°, 4°, 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar se decreta por esta sala, en contra dicho ciudadano, medida cautelar preventiva privativa de libertad. Se ordena al respetivo Juzgado de Control librar la correspondiente Boleta de Encarcelación. Así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado F.E.N.C., en su carácter de Fiscal Centésimo Vigésimo Quinto (125°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Derechos Fundamentales, en contra de la decisión que decretó la medida cautelar sustitutiva de medida preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano A.Ñ., dictada en fecha 15 de Marzo de 2007 por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En virtud de ello dicha decisión queda Confirmada.

Segundo

Declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado F.E.N.C., en su carácter de Fiscal Centésimo Vigésimo Quinto (125°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Derechos Fundamentales, en contra del pronunciamiento emitido por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se decretó medida cautelar sustitutiva de medida preventiva privativa de libertad al imputado TORREALBA FUENTES R.J., de conformidad con lo establecido en el artículo 256 en sus ordinales 3°, 4°, 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión de los delitos de VIOLACION, VIOLENCIA PRIVADA y LESIONES GENERICAS, previstos y sancionados en los artículos 375, 165 (sic) y 413, todos del Código Penal. En su lugar, decide la Sala decretar medida cautelar preventiva privativa de libertad al mencionado imputado y se ordena al respetivo Juzgado de Control librar la correspondiente Boleta de Encarcelación.

Se Declara Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

Regístrese la presente decisión

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ PONENTE

DR. J.G.R. TORRES

EL JUEZ

DR. J.G. QUIJADA CAMPOS

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE

MAPR/JGRT/JGQC/ICV/Ag.-

CAUSA Nº 1892