Decisión nº PJ06420100243 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 12 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, doce de julio de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: VP01-R-2009-000562.-

Demandante: J.D.J.P., colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E- 83.506.192 domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderado judicial de la parte demandante: G.M.R.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 87.894 y de este domicilio.

Demandadas: FUNDACIÓN PARA LA PROMOCIÓN DE LA S.E.E.E.Z. (FUNDASALUD), fundación civil, debidamente protocolizada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 30 de agosto del año 1994, registrado bajo el No.42, tomo 28, domiciliada en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, creada mediante Decreto No.80-B emanado de la Gobernación del Estado Zulia y SERVICIOS TEGNOLÓGICOS DE GEOLOGÍA, OBRAS E INFORMÁTICA (GEOSINTECH, C.A), sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de junio del año 2001, bajo el Nro.20, tomo 29-A.

Apoderadas judiciales de la parte demandada FUNDASALUD: M.F.K. y M.P., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 85.265, 22883 respectivamente, actuando la primera con el carácter de abogada sustituta del Ciudadano Procurador General del Estado Zulia, y la segunda en nombre de la Fundación.

Apoderado judicial de la parte demandada GEOSINTECH, C.A: A.A.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 37.821 y de este domicilio.

Motivo: Diferencia de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.-

Suben ante esta Alzada las actuaciones del expediente en el juicio seguido por el ciudadano J.D.J.P. en contra de la FUNDACIÓN PARA LA PROMOCIÓN DE LA S.E.E.E.Z. (FUNDASALUD), y SERVICIOS TEGNOLÓGICOS DE GEOLOGÍA, OBRAS E INFORMÁTICA (GEOSINTECH, C.A), en v.d.R.E.d.A., interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha dieciséis (16) de septiembre del año 2009, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue decidida en los siguientes términos: Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano J.D.J.P. en contra de la FUNDACIÓN PARA LA PROMOCIÓN DE LA S.E.E.E.Z. (FUNDASALUD), y SERVICIOS TEGNOLÓGICOS DE GEOLOGÍA, OBRAS E INFORMÁTICA (GEOSINTECH, C.A).

Ahora bien; el conocimiento de la presente causa fue asignado electrónicamente a esta Alzada; en consecuencia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE APELACIÓN

Parte demandante recurrente: La presente apelación obra en contra de la sentencia del Tribunal Sexto de Juicio de este Circuito Laboral, del 16 de septiembre del año 2009, específicamente la apelación van dirigida con respecto a los puntos de la sentencia en los cuales si bien el juez determina que efectivamente mi representado fue objeto de un despido injustificado que se consumo el día 09 de diciembre del 2007, sin embargo, verifica o condena a la demandada a pagar conceptos laborales, es decir, en el computo que se realiza de los montos demandados de los conceptos demandados, hace una discriminación en primer punto respecto a los salarios caídos quien determina que la terminación de la relación de trabajo se consumo el 09 de diciembre del 2007, sin embargo, condena a la parte demandada a pagar los salarios caídos solamente por un lapso de 44 días, no obstante de existir salarios caídos por un lapso superior de noventa (90) días, es decir, mi representado en virtud de una hernia que sufrió en el desempeño de sus labores fue objeto de una intervención quirúrgica por la cual fue objeto de suspensión o reposos médico por un lapso de noventa días, sin embargo, el juez de juicio solamente condena a pagar a la demandada 44 días de salario caídos, tomando en cuenta de que sin existir prueba alguna dentro de las probanzas evacuadas en actas que mi representado verificó en el seguro social y obviamente no se encuentra inscrito en seguro social, si bien el fue intervenido quirúrgicamente por un órgano o una dependencia del seguro social no implica que estuvo inscrito en el Seguro Social de forma alguna lo demostró y en la realidad de los hechos no se encuentra inscrito en el Seguro Social por lo cual le correspondería totalmente la cancelación de salarios caídos dejados de percibir desde la oportunidad en que cesa o se suspende esa relación de trabajo, donde por la eventualidad que sufrió en el desempeño de sus labores hasta que efectivamente terminó la relación de trabajo el 09/12/2007. Por otra parte el juez hace una compensación indebida de conceptos que le fueron cancelados con lo que condena efectivamente, es decir, presume el juez de juicio que mi representado el día 09/12/2007 un anticipo de prestaciones sociales no obstante de que se encontraba suspendido o por reposos médico en ese lapso de tiempo y que fue efectivamente en la oportunidad que se materializó el despido injustificado el 09/12/2007, que el anticipo de las prestaciones sociales y que la instrumental que consigna la parte demandada en la oportunidad de las pruebas y evacuadas en el lapso probatorio, ese instrumento fue desconocido en su contenido por mi representado por cuanto en ningún momento recibió anticipo de prestaciones sociales alguna sino fue el día 09/12/2007 por lo cual se consuma el despido injustificado alegado por mi representado. En este sentido, igualmente se puede verificar lo alegado en cuanto a que en la condenatoria involucra conceptos que no están en forma alguna determinado en la liquidación consignados por la parte demandada, el juez hace una compensación de lo recibido con lo condenado, es decir, dentro de la condena que se materializan o se a la parte demandada el juez de juicio, determina que efectivamente el despido injustificado esta obligado a cancelar las indemnizaciones del 125, sin embargo, no obstante de que este concepto de indemnizaciones por despido injustificado y los salarios caídos se encontraban previsto dentro de la liquidación que le fue cancelado como anticipo a mi representado hace una compensación de todo lo recibido con lo condenado a pagar, resultando totalmente indebido, en este sentido igualmente surge de la sentencia apelada una incongruencia por parte del juez de la recurrida al compensar una cantidad recibida por el accionante, debió descontar concepto por concepto si condena a pagar salarios caídos y las indemnizaciones del 125 que no fueron canceladas en la oportunidad de la parte demandada no puede restarlo a lo recibido, porque lo que recibió fue efectivamente por un anticipo por antigüedad cuando ni siquiera había finalizado la relación de trabajo, entonces no puede compensar lo que recibió unos conceptos con otros, eso en especifico son los puntos sobre los cuales versa la presente apelación y sea declara con lugar y condenada a la parte demandada de cancelar todos y cada uno de los conceptos esgrimidos en el escrito libelar.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Que ingresó a prestar servicios en fecha 13 de marzo del año 2007, como electricista en la obra Remodelación Hospital Materno Infantil contratado por FUNDASALUD a través de la firma mercantil GEOSINTECH, C.A, cuyo propietario es el ciudadano J.A.. Que además de las labores de Electricista también realizaba otras labores tales como; emblocado, frisado, replanteo de medición, preparación del concreto en el trompo, que implicaba el llenado de la máquina con piedra, arena y cemento con baldes devengando como último salario semanal la cantidad de Bs. 347.162,25, cumpliendo un horario de trabajo de siete de la mañana (7:00am a 12:00pm) y de una a cinco de la tarde (1:00pm a. 5:00pm) de lunes a viernes. Que en fecha 16 de septiembre del año 2007, encontrándose en el cumplimiento de sus labores le sobrevino un dolor en la parte inferior del abdomen en la parte izquierda participando de ello a la delegación de higiene y seguridad industrial, quien lo remitió al centro médico ambulatorio sabaneta a los efectos de que se le practicaran los exámenes respectivos, en el cual le determinaron una hernia inguinal izquierda, el 18 de septiembre del año 2007, siendo intervenido quirúrgicamente el día 5 de noviembre de 2007, en el hospital Dr. A.P., siendo suspendido médicamente desde dicha fecha hasta el día 9 de diciembre de 2007. Que en fecha 9 de diciembre de 2007 lo retiraron de la obra aun estando de reposo médico de forma injustificada adeudándole para la fecha los salarios dejados de percibir desde el 16 de septiembre de 2007. Que fue despedido el día 09 de diciembre del año 2007. Reclama por la prestación de sus servicios los siguientes conceptos: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD reclama la cantidad de Bs. 2.175,54. BONO DE ALIMENTACIÓN reclama la cantidad de Bs. 3.471,60. VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO reclama la cantidad de Bs. 2.117,68. SALARIOS CAIDOS desde el 16-09-2007 reclama la cantidad de Bs.4.165,92. OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE PRESTACIONES reclama la cantidad de Bs. 5.554,56. ASISTENCIA PUNTUAL reclama la cantidad de Bs. 416,59 UTILIDADES FRACCIONADAS reclama la cantidad de Bs. 2.950,86. INDEMNIZACIÓN ARTÍCULO 125 Ley Orgánica del Trabajo reclama la cantidad de Bs. 2.777,28 INDEMNIZACIÓN ARTÍCULO 574 Ley Orgánica del Trabajo reclama la cantidad de Bs. 6.895,12. INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES reclama la cantidad de Bs. 437,64. Reclama como monto total la cantidad de Bs. 40.962,78 más los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA FUNDACIÓN PARA LA PROMOCIÓN DE LA S.E.E.E.Z. (FUNDASALUD)

Admitió que el demandante ingresó el día 13-03-2007 a laborar para el SERVICIOS TEGNOLÓGICOS DE GEOLOGÍA, OBRAS E INFORMATICA (GEOSINTECH, C.A), asimismo, que fue intervenido quirúrgicamente de una hernia inguinal en el hospital Dr. A.P. cubriendo la empresa GEOSINTECH, C.A todos y cada uno de los gastos ocasionados por dicha intervención. Hechos Negados: Niega que la Fundación para la promoción de la S.e.e.E.Z. (FUNDASALUD) adeuda al trabajador por concepto de antigüedad la cantidad de Bs.2.175,54, toda vez que lo que realmente corresponde es la cantidad de Bs.2.082,96, lo cual recibió. Que niega que la Fundación para la promoción de la S.e.e.E.Z. (FUNDASALUD) adeude al trabajador por concepto de bono de alimentación la cantidad de Bs.3.471,60 todo que lo que realmente corresponde es la cantidad de Bs.263,42. Que niega que le adeude al trabajador por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs.2.117,68, toda vez que lo que le corresponde es la cantidad de Bs.1.646,00, lo cual recibió. Que niega que adeude al trabajador por concepto de salarios caídos desde 16/09/2007 hasta el 09/12/2007, la cantidad de Bs.5.165,92, cuando lo cierto es que el actor recibió la cantidad de Bs.1.296,67. Que niega que se le adeude la cantidad de Bs.5.550,56 por concepto de oportunidad para el pago de prestaciones sociales, de conformidad con la cláusula 46 la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, ya que recibió oportunamente el pago de sus prestaciones sociales en el mes de septiembre de 2007. Que niega que adeude por concepto de asistencia puntual la cantidad de Bs.416,59 toda vez que recibió la cantidad de Bs.416,59.Que niega que le adeude utilidades fraccionadas la cantidad de Bs.2.950,86, toda vez que realmente le corresponde es la cantidad de Bs.2.294,39 lo cual recibió como fue demostrado. Que niega que le adeude al trabajador por concepto de indemnización por despido la cantidad de Bs.2.777,28 toda vez que realmente le corresponde la cantidad de Bs.694,32, como fue demostrado. Que niega que se le adeude por concepto de indemnización por incapacidad parcial y temporal la cantidad de Bs.6.895,12, ya que el cargo fue de electricista, el cual no comprendía esfuerzo ni levantaba objetos. Que niega que le adeude intereses de antigüedad el virtud de haber recibido la cantidad de Bs.491,57.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA GEOSINTECH, C.A

Admitió que el demandante trabajó para la empresa SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE GEOLOGÍA, OBRAS CIVILES E INFORMATICA COMPAÑÍA ANONIMA (GEOSINTECH, C.A), desde el 13 de marzo del año 2007 y culminó el día veintiséis (26) de agosto de 2007, fecha en la cual luego de una inspección realizada a la misma, la referida obra se paralizó por orden de FUNDASALUD, organismo dependiente de la Gobernación del Estado Zulia, para el cual desarrollaba la obra. Que luego de paralizada la obra, GEOSINTECH en reunión sostenida en la sede de FUNDASALUD-ZULIA, el día 28 de septiembre del año 2007, con todo el personal que laboraba en la obra y se trato de buscar una solución. Que niega que ninguno de los trabajadores haya sido despedido. Que niega que ejerció otra labor que fuera de electricista Que Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano actor haya salido lesionado (herniado) tal y como lo pretende hacer ver, por cuanto el día señalado en la demanda como el día en el cual sintió el dolor (día 16 de septiembre) la obra se encontraba paralizada y no hubo ningún tipo de actividad en el lugar. Adujo que cumplió con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y en especial con la inscripción del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Explicó que en fecha 10 de octubre de 2007 canceló las prestaciones sociales del ciudadano actor J.D.J.P. según cheque de Gerencia signado con el número 03424207.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos en la presente causa lo siguiente:

1- Determinar cuales son los días procedentes por el concepto de salarios caídos en el presente asunto.

2- Verificar la compensación realizada por la recurrida, en cuanto a lo recibido por el accionante de autos en la liquidación y lo procedente en la presente reclamación.

3- Determinar la procedencia o no de las indemnizaciones por despido injustificado.

4- Analizar si existe incongruencia por parte del juez de la recurrida al compensar las cantidades recibidas por el accionante.

DE LA CARGA PROBATORIA

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Por otra parte; la Sala ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, lo siguiente:

Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Ahora bien; en relación a quién debe demostrar la relación de trabajo, en los casos cuando la demandada ha negado rotundamente dicho vínculo, se ha indicado en sentencia de fecha 11-05-2004, caso incoado por J.R.C.D.S. VS. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA C.A., lo siguiente:

…2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal…

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Conforme a lo antes expuesto, le corresponde a la representación judicial de la parte demandante, demostrar lo que se discute ante esta segunda etapa de cognición del juicio, es por lo que esta Superioridad entra al análisis de las probanzas correspondientes, a los fines de verificar los puntos objeto de análisis de la presente apelación. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE GEOLOGÍA, OBRAS CIVILES E INFORMATIVA COMPAÑÍA ANONIMA (GEOSINTECH, C.A)

Promovió las siguientes documentales:

Recibo de liquidación por terminación de servicio, con el membrete de la empresa Geocintech, de fecha 19/09/2007. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestran los conceptos cancelados como preaviso, artículo 146, bono de alimentación, bono de asistencia, cláusula 24 literal “b” vacaciones fraccionadas, cláusulas 25 utilidades, antigüedad cláusula 37, salarios caídos, botas, braga en razón de la terminación del servicio. Así se establece.

Copia simple del cheque de gerencia de la entidad Bancaria BOD. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra que en fecha 10/10/2007 le fue cancelado al accionante de autos la cantidad de Bs.9.542.640,99, en virtud de la liquidación por terminación del servicio. Así se establece.

Último recibo de pago del demandante. Visto que la documental en referencia en nada ayuda a dilucidar el hecho controvertido en el presente asunto, la misma es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

Acta de rescisión de contrato. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra contrato de obra celebrado entre FUNDASALUD y la empresa GEOSINTECH. Así se establece.

Recibo de cancelación. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra la cancelación como adelanto de prestaciones al accionante de autos. Así se establece.

Acta de compromiso laboral. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio a las referidas instrumentales, desprendiéndose de la misma el acuerdo de compromiso de pago que realizó las demandadas con el accionante de autos a los fines de concederles un lapso para la tramitación de los pagos a sus trabajadores. Así se establece.

Promovió las siguientes testimoniales: M.S.R. y YUBER VELASQUEZ.

De la deposición de la testimonial del ciudadano M.A.S.R., manifestó que laboró para la empresa Geosintech, como por un año y algo, que el accionante era electricista, que el personal estaba calificado ahí en la obra, cada quien trabajaba en su ocupación, que el testigo no tenia permanencia, que sólo el llegaba a verificar que material hacia falta durante todos los días, en la ejecución diaria el estaba pendiente de las funciones del accionante de autos, que para el momento de la obra habían otras obras en unos colegios. Que no tiene conocimiento de los pagos ni de la liquidación. Que el organismo paró la obra y no tiene conocimiento si los trabajadores se quedaron allí paralizada la obra. Visto que de la deposición del testigo no se desprenden hechos que ayuden a solucionar la controversia aquí planteada, el mismo es desechado del acervo probatorio de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Asimismo el testigo promovido YUBER F.V.. Manifestó tener interés en las resultas del juicio, en razón de ello el juez de la recurrida no evacuo la referida testimonial, no existiendo material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA FUNDASALUD

Promovió las siguientes documentales:

Contrato para la ejecución de obras. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra contrato de obra celebrado entre FUNDASALUD y la empresa GEOSINTECH. Así se establece.

Acta constitutiva de la empresa GEOSINTECH, C.A. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra el registro constitutivo de la empresa GEOSINTECH, C.A. Así se establece.

Contrato de fianza de fiel cumplimiento, suscrito entre la sociedad mercantil GEOSINTECH, C.A y la empresa aseguradora “Seguros los Andes”. Visto que la documental en referencia en nada ayuda a dilucidar el hecho controvertido en el presente asunto, la misma es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

Acta de compromiso laboral, suscrito entre GEOSINTECH, C.A y FUNDASALUD de fecha 28 de septiembre de 2007. Vista que la parte accionante impugnó la documental promovida por la parte demandada GEOSINTECH, C.A, sin embargo, sobre la documental en referencia ya existe pronunciamiento al respecto y la misma se tiene aquí por reproducida. Así se establece.

Acta de rescisión de mutuo acuerdo entre la FUNDASALUD y la empresa GEOSINTECH, C.A. Visto que la documental en referencia ya fue valorada, su valoración se tiene aquí por reproducida. Así se establece.

Hoja de liquidación de fecha 19 de septiembre de 2007 firmada por el demandante y la empresa GEOSINTECH, C.A. Con respecto a esta documental la parte accionante impugnó la documental promovida por la parte demandada GEOSINTECH, C.A, sin embargo, esta documental es una copia certificada de la documental consignada por la parte actora, en razón de ello su valoración se tiene aquí por reproducida. Así se establece.

Decreto 1417 de fecha 1996. Aprecia quien decide, dicha documental, no se tiene como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez, en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.

Promovió prueba de inspección judicial

Sobre las nominas de FUNDASALUD. Visto que fue desistida su evacuación, sobre la misma no existe material alguno al cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Promovió las siguientes documentales:

Original de constancia médica emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) centro médico ambulatorio sabaneta. Visto que son documentos públicos administrativos, en principio se les merece valor probatorio, sin embargo, en nada ayuda a dilucidar el hecho controvertido en el presente asunto, en razón de ello es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

Original de sobre de pago de nómina cuyo período es desde el 12 al 18 de marzo de 2007. Visto que la documental en referencia en nada ayuda a dilucidar el hecho controvertido en el presente asunto, la misma es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

Original de forma 14-02. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra que el accionante se encontraba inscrito para el 26 de marzo de 2007 en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Así se establece.

Original de constancia de fecha 15 de noviembre de 2007. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra que el ciudadano J.D.J.P. asistió al centro hospitalario Dr. A.P.d.I.V. de los Seguros Sociales (IVSS), asimismo, tal documental indica que no se entrega certificado de incapacidad. Así se establece.

Original de constancia de hospitalización emitida por el centro hospitalario Dr. A.P. de fecha 28 de febrero de 2008. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra que el ciudadano J.D.J.P. estuvo hospitalizado en el Centro Hospitalario Dr. A.P. desde el 05-11-07 hasta el 06-11-07 con diagnostico de Hernia Inguinal Izquierda cuyo médico tratante fue el ciudadano Dr. R.R.. Así se establece.

Original de informe médico de consulta emitido por el centro hospitalario Dr. A.P. de fecha 03 de diciembre de 2007. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra que al actor se le termina la suspensión médica, y asimismo, el médico tratante lo autoriza a regresar a sus labores habituales de trabajo. Así se establece.

Copia fotostática de informe médico de fecha 12 de mayo de 2007 emitida por el Dr. Campo E.P.. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior en principio se le otorgaría valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, la referida instrumental debe ser ratificada en juicio, en virtud de ser emanado de un tercero en el presente asunto, en consecuencia se desecha. Así se establece.

Original del oficio No. 1584-09-07 de fecha 27 de septiembre de 2007 emitida por el Sindicato Único de Trabajadores de la industria de la construcción del Estado Zulia (SUTICEZ) dirigida a FUNDASALUD. Visto que la documental en referencia en nada ayuda a dilucidar el hecho controvertido en el presente asunto, la misma es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

Promovió prueba de exhibición:

Recibos de pago emitidos por la empresa a nombre de su representado. Visto que las documentales solicitadas no fueron consignadas por la parte, sin embargo, al no existir información sobre el contenido de las mismas, no existe material alguno sobre el cual pronunciarse, en razón de ello la prueba de exhibición es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

Promovió las siguientes testimoniales: J.A.M., HENNRY PRIMERA, A.R., E.E.S..

De la deposición del ciudadano H.A.P., (Video a los 35 minutos), se observa que el testigo manifiesta que conoce al trabajador por el sitio donde trabajaron, manifiesta que el trabajador desempeñaba el cargo de electricista, cuando no habían cosas de electricidad que hacer, hacia otras cosas, como todero, que realizaba otras labores como las de construcción, que el testigo era ayudante de electricista, manifiesta que laboró el trabajador hasta el 05 de diciembre de allí no lo vio mas. Que las actividades se realizaron el 13 de marzo del año 2007. Que estuvo presente cuando se paralizaron las actividades. Estuvo presente cuando se levanto el acto para el compromiso de pago y estuvo de acuerdo con su liquidación. Visto que de la deposición del testigo no se desprenden hechos que ayuden a solucionar la controversia aquí planteada, el mismo es desechado del acervo probatorio de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

De las deposiciones de los ciudadanos J.A.M., A.R., E.E.S.. Observa este Tribunal de Alzada, que en virtud de no constatarse la evacuación de las referidas testimoniales en la audiencia de juicio, se tiene que los mismos no comparecieron al acto, por lo que este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandante recurrente, entra a decidir esta Superioridad, en los siguientes términos:

En el presente asunto la parte demandante recurrente argumenta el presente recurso de apelación en cuatro delaciones, a saber:

La primera de ellas, consiste en determinar cuales son los días procedentes por el concepto de salarios caídos en el presente asunto, en virtud de que la recurrida condenó a pagar los salarios caídos solamente por un lapso de 44 días, por existir -según los alegatos de la parte actora- la procedencia de los salarios caídos por un lapso superior de noventa (90) días-

Al respecto, se realizan las siguientes consideraciones, en el presente asunto la reclamación surge en virtud, de que el accionante de autos, fue suspendido por reposo médico, por haber sido intervenido quirúrgicamente de hernia inguinal izquierda, desde el día 16/09/2007 hasta el día 09/12/2007, reclamando por ello un lapso de noventa (90) días a la empresa demandada, el cual fue el transcurrido desde la suspensión médica hasta la finalización de la relación laboral.

De manera tal, que cuando exista una discapacidad temporal por causa de una enfermedad, se suspende la relación laboral sobre la base del supuesto tipificado en el literal “a” del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual señala:

Artículo 94

Serán causas de suspensión:

1. El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente.

Asimismo, establece el artículo 79 LOPCYMAT (Gaceta Oficial Nro.38.236 de fecha 26 de julio del año 2005 lo siguiente:

La discapacidad temporal es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, imposibilita al trabajador o trabajadora amparado para trabajar por un tiempo determinado. En este supuesto, se da lugar a una suspensión de la relación de trabajo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. El trabajador o trabajadora tendrá derecho a una prestación dineraria equivalente al cien por cien (100%) del monto del salario de referencia de cotización correspondiente al número de días que dure la discapacidad. Dicha prestación se contará a partir del cuarto (4°) día de la ausencia ocasionada por el accidente o la enfermedad y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación o de la declaratoria de discapacidad permanente o de la muerte.

El empleado o empleadora será el responsable de la cancelación del salario, incluyendo todos los beneficios socioeconómicos que le hubiese correspondiente como si hubiese laborado efectivamente la jornada correspondiente a los tres (3) primeros días continuos de la discapacidad temporal del trabajador o de la trabajadora. Dicha cancelación se hará sobre el cien por ciento (100%) del momento del salario de referencia de cotización pagadera de forma mensual en el territorio de la República, en moneda nacional. (Negrilla y subrayado nuestro).

En este sentido, la norma citada señala que la Tesorería de Seguridad Social (IVSS) cancela la prestación dineraria a partir del 4 día, pero el patrono cancela durante los tres (3) primeros días el equivalente al ciento por ciento (100%) del salario del trabajador, quedando entendido que el pago obligatorio que debe hacer el patrono es por los tres primeros días, en el cual se incluyen todos los beneficios económicos, igual como si el trabajador los hubieses laborado. Cumplidos los tres primeros días de reposo, cancelados por la patronal, la Tesorería de Seguridad Social (IVSS) sólo pagará una prestación dineraria equivalente al 100% del salario que se esté cotizando por el patrono al momento de efectuar el cálculo en el mes inmediatamente anterior.

Ahora bien, una vez verificado que el ciudadano J.D.J.P.S., se encontraba inscrito en el IVSS, demostrado con la probanza que riela en el presente expediente en el folio Nro.116 (Registro del Asegurado), inscrito por la empresa GEOCINTECH, así como la constancia que riela en el folio Nro.117 donde se señala al ciudadano demandante como asegurado, con numero de tarjeta, con el diagnostico de Hernia Inguinal Izquierda; se infiere que el accionante de autos se encontraba inscrito en el IVSS, en consecuencia la empresa demandada SÓLO estaba obligada a cancelar los tres primero días el 100% de su salario, comenzando el 4 día a cancelar la prestación dineraria el IVSS.

Así las cosas, se observa que el juez de la recurrida ordenó a cancelar 44 días de salario, es decir, más de lo obligado a la patronal según el cuerpo normativo que regula las suspensiones y sus prestaciones dinerarias, sin embargo, esta Superioridad debe necesariamente atender a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no puede conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso.

La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes.

El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario.

No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines.

Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

Se concluye entonces sobre el particular anterior, que la parte demandada no está obligada a la cancelación de los salarios después del cuarto 4 día de la suspensión, sin embargo, al ser condenado por la recurrida, y ser la parte demandante el único apelante, dado que la accionada se conformo al no apelar, en la cual no puede desmejorarse y siendo que conforme a los argumentos expuestos, debió ser ajustado a la normativa examinada precedentemente, el mismo se confirma y se declara sin lugar el punto apelado. Así se decide.

Continuando con la segunda de las delaciones alegadas ante esta Segunda Etapa de Cognición, referida a verificar la compensación realizada por la recurrida, en cuanto a lo recibido por el accionante de autos en la liquidación y lo procedente en la presente reclamación; considera este Tribunal Superior que lo correcto es verificar los montos peticionados en el escrito libelar y verificar las cantidades o montos cancelados por la demandada, descontar concepto por concepto para lograr obtener las cantidades que resulten procedentes por cada concepto en particular, para luego realizar la sumatoria total y obtener la condena general de la presente demanda, en razón de ello resulta procedente la denuncia realizada por la representación judicial de la parte demandante, modificando en este sentido el fallo dictaminado por la recurrida. Así se decide.

Con respecto a la tercera de las denuncias objeto de la presente apelación, se refiere a verificar si en el fallo de la recurrida existe incongruencia al compensar las cantidades recibidas por el accionante.

Respecto a lo anterior, el artículo 159 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que la sentencia debe ser redactada en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de transcripciones de actas ni documentos que consten en el expediente, pero sí con la debida identificación de las partes y sus apoderados; los motivos de hecho y de derecho que fundamenten la decisión, y la determinación del objeto o cosa sobre la cual recaiga la misma.

El artículo 160 eiusdem prevé que la sentencia será nula por faltar las determinaciones contenidas en el artículo 159; por haber absuelto la instancia, por resultar de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y, cuando sea condicional o contenga ultrapetita.

Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de agosto de 2003, con Ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, (CASO: A.V.Z.P.V.. M.A.E.R.), dejó sentado que conforme a nuestro ordenamiento Jurídico Procesal, el Juez en la sentencia tiene tres (3) facetas diferentes:

a.) En la NARRATIVA se comporta como un historiador del proceso indicando los diversos planteamientos hechos por las partes para dejar constancia en forma clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia;

b.) En la MOTIVA actúa como un catedrático del derecho al hacer un conjunto ordenado y metódico de razonamientos que se traducen en prueba de la legitimidad de la sentencia y que no son otra cosa sino la explicación del por qué se llegó a una determinada conclusión y, por último;

c.) En el DISPOSITIVO se comporta como el verdadero órgano del Estado que resuelve el conflicto sometido a su consideración.

Además, la sentencia debe ser congruente, lo cual quiere decir que debe guardar relación con los pedimentos del libelo y términos en que el demandado dio contestación. Ese requisito de la congruencia tiene por finalidad el cumplimiento del principio dispositivo que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos. Por ello, el juez debe resolver sólo lo pedido y sobre todo lo pedido, de lo contrario, incurriría en el vicio de la incongruencia, en este sentido, el fallo recurrido es congruente con las alegaciones expuestas por el demandante y por el demandado, cumpliendo con el requisito de forma y no incurriendo en el vicio de incongruencia, en razón de ello esta denuncia de la parte actora resulta improcedente. Así se decide.

Se concluye entonces con respecto al segundo y al tercer punto denunciado, que la sentencia de la recurrida no incurre en el vicio de la incongruencia del fallo, sin embargo, con relación a que se debió descontar concepto por concepto de lo procedente y lo recibido en la liquidación, el mismo resulta procedente, realizando esta Alzada la modificación respectiva. Así se establece.

Pasando de seguidas a verificar los conceptos condenados por la recurrida realizándoles las deducciones respectivas canceladas en la oportunidad de la liquidación, en consecuencia tenemos:

Régimen Aplicable: Convención Colectiva de Trabajadores de la Industria de la Construcción Similares y Conexas.

Tiempo de servicio: 8 meses y 25 días.

Fecha de inicio: 13 de marzo 2007.

Fecha de terminación: 9 de diciembre de 2007.

Prestación de Antigüedad: Al accionante de autos le corresponde la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajadores de la Industria de la Construcción Similares y Conexas la cual señala: “…A. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente…”

PERÍODO DÍAS SALARIO SEMANAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 44 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 85 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

13-03-07

13-04-07 5 289664,9 41380,7 5057,64 9770,44 56208,78 281043,92

13-04-07

13-05-07 5 289664,9 41380,7 5057,64 9770,44 56208,78 281043,92

13-05-07

13-06-07 5 289664,9 41380,7 5057,64 9770,44 56208,78 281043,92

13-06-07

13-07-07 5 289664,9 41380,7 5057,64 9770,44 56208,78 281043,92

13-07-07

13-08-07 5 289664,9 41380,7 5057,64 9770,44 56208,78 281043,92

13-08-07

13-09-07 5 324016,91 46288,13 5657,44 10929,14 62874,71 314373,55

13-09-07

13-10-07 5 324016,91 46288,13 5657,44 10929,14 62874,71 314373,55

13-10-07

13-11-07 5 324016,91 46288,13 5657,44 10929,14 62874,71 314373,55

13-11-07

13-12-07 5 324016,91 46288,13 5657,44 10929,14 62874,71 314373,55

TOTAL 45 Bs.

2.662,71

En razón de ello, le corresponde la cantidad de Bs. 2.662.71 debiendo restarle lo cancelado por concepto de antigüedad cláusula 37 como se señala en la liquidación, de Bs.2.082.96 por este concepto, obteniendo como total la cantidad de Bs. 579,75 por antigüedad. Así se decide.

ALIMENTACIÓN Le corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Convención Colectiva de Trabajadores de la Industria de la Construcción Similares y Conexas lo siguiente: “El Empleador que esté obligado a cumplir la Ley de Alimentación para los Trabajadores otorgará a sus Trabajadores, en cumplimiento de dicha Ley, una (1) comida balanceada y gratuita en cada jornada diaria efectivamente trabajada. Cuando no se suministre la comida, el Trabajador recibirá cupones, tickets o cargas a una tarjeta electrónica de alimentación, en la forma y modo previstos en la propia Ley de Alimentación para los Trabajadores. En estos casos, el valor de cada cupón, ticket o carga a la tarjeta electrónica de alimentación será equivalente, como mínimo, al cero coma treinta y cinco (0,35) de una (1) Unidad Tributaria, por jornada trabajada, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención.” Por lo que le corresponde por día al trabajador el 0,35 el cual se multiplica por la unidad tributaria actual equivalente a 55,00, tal operación arroja la cantidad de Bs. 19,25 el cual se debe multiplicar por los 75 días reclamados y que fueron procedentes hace la cantidad de Bs. 1.386 debiendo descontarse lo cancelado en la liquidación la cantidad de Bs.263.420, totalizando Bs. 1.122,58. Así se decide.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Le corresponde de conformidad con la cláusula 42.B de la Convención Colectiva de Trabajadores de la Industria de la Construcción Similares y Conexas lo siguiente “ B. Vacaciones fraccionadas: Se Pagaran al concluirla relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula…”

En virtud de que la relación laboral duró 8 meses completos, y 25 días, se debe multiplicar los 9 meses por los 61 días de salario resultado la cantidad de Bs.549,00, sin embargo, se observa que en la liquidación la parte demandada canceló por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs.1.646,00, por lo cual resulta sin lugar diferencia alguna peticionada por este concepto. Así se decide.

SALARIOS CAÍDOS Con respecto a este concepto el mismo fue estudiado de manera exhaustiva en la parte ut supra de la presente motiva, quedando el mismo firme como lo calculó el Tribunal A quo, en virtud del principio de la reformateo in peius desde el 19-09-2007 hasta el 09-12-2007, para un total de 44 días, arrojando un total de Bs. 2.036,67, sin embargo, le fue cancelado la cantidad de Bs.1.296,06 por este concepto en la liquidación, por lo cual totaliza Bs. 740,61. Así se decide.

CLÁUSULA 46 de la Convención Colectiva de Trabajadores de la Industria de la Construcción Similares y Conexas, la cual señala Oportunidad para el pago de las prestaciones. El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le correspondan al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes; 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado. En los casos de terminación de la relación de trabajo, el empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación.

Así las cosas la misma resulta sin lugar en virtud de haber recibido el pago de sus prestaciones sociales. Así se decide.

ASISTENCIA PUNTUAL De conformidad con cláusula 36 de la Convención Colectiva de Trabajadores de la Industria de la Construcción Similares y Conexas. Le corresponde al actor Bs. 416,59 cantidad que se obtiene de multiplicar su salario diario de Bs. 46.288,13 por los 9 días, sin embargo le fue cancelado la cantidad de Bs.416,59 es decir, que fue cancelado la totalidad de lo peticionado, en razón de ello, resulta sin lugar. Así se establece.

UTILIDADES FRACCIONADAS: El trabajador laboró 8 meses y 25 días por lo cual le corresponden 9 meses completos ya que se recuerda que la norma jurídica dispone que si en el mes de extinción de la relación de trabajo labora mas de 14 días le corresponde el mes completo, de tal manera que es preciso calcular la fracción del concepto de utilidades en base a los 9 meses.

Se debe dividir los 85 días entre 12 = 7,08 resultando que debe multiplicarse por los meses trabajados 9= 63,75 y a dicha suma se debe multiplicar por el salario diario de Bs. 46.288,13 = Bs. 2.950,87, debiendo descontarse lo cancelado en la liquidación la cantidad de Bs.2.294, 03, totalizado la cantidad de Bs.656, 84. Así se decide.

Como cuarto y ultimo punto denunciado se refiere a determinar la procedencia o no de las indemnizaciones por despido injustificado, en lo que respecta a ello, la denuncia formulada no tiene fundamento, en virtud de haber sido condenado por la recurrida, por lo que le corresponde al actor 60 días discriminados de la siguiente manera: 30 días por indemnización por despido y 30 días por preaviso. Por lo que para obtener en definitiva el resultado de este concepto es preciso multiplicar los 60 días procedentes por el último salario integral de Bs. 62.874,71, totalizando la cantidad de Bs. 3.772,48. Así se decide.

INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD PARCIAL Y TEMPORAL. Visto que dicho concepto no fue objeto de apelación, el mismo es confirmado en todos sus términos y declarado sin lugar. Así se establece.

De todos los anteriores conceptos discriminados, totalizan la cantidad de Bs. 6.872,26 que le adeudan las codemandadas SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE GEOLOGÍA, OBRAS CIVILES E INFORMÁTICA COMPAÑÍA ANÓNIMA (GEOCINTECH, C.A) y la FUNDACIÓN PARA LA PROMOCIÓN DE LA S.E.E.E.Z. (FUNDASALUD al accionante J.D.J.P.S.) como diferencia de prestaciones sociales, los cuales se ordenan cancelar. Así se decide.

Por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el término de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden público social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

En lo que respecta al período a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos vacaciones, utilidades, derivados de la relación laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha dieciséis (16) de septiembre del año 2009, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoado por el ciudadano J.D.J.P.S. en contra de FUNDASALUD y GEOSINTECH. TERCERO: SE MODIFICA EL FALLO APELADO. CUARTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandante, en virtud de la parcialidad del mismo. QUINTO: Se ordena notificar del presente fallo al ciudadano Procurador del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y OFICIESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los doce (12) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

ABOG .T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

B.L.V.

LA SECRETARIA

Siendo las dos y cuarenta minutos de la tarde (2:40 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ06420100243.-

B.L.V.

LA SECRETARIA

Asunto: VP01- R-2009-000562.-