Decisión nº 212-2010 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 27 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre:

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. N° 918-08

Suspensión de los Efectos

En fecha 13 de agosto de 2008, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por las ciudadanas LEVIALID J.P.G. y MARIALID C.P.G., arquitecta la primera y abogada la segunda, portadoras de las cédulas de identidad Nos. 10.447.557 y 12.805.850, respectivamente; en su carácter de Directoras de la Sociedad Mercantil “P.G. CAR SERVICE COMPAÑÍA ANÓNIMA, (P.G. CAR SERVICE)”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 09 de octubre de 2002, bajo el No. 27, Tomo 44-A, con domicilio en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, en CONTRA de la Resolución de Imposición de Sanción No. GRTI/RZU/DF/3953/2008-02378 de fecha 26 de marzo de 2008, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S..

El 19 de septiembre de 2008 la representación de la recurrente dejó constancia de la cancelación de los emolumentos necesarios para la práctica de las notificaciones a que diere lugar en el presente recurso. En este sentido, en fecha 30 de septiembre de 2008 la secretaria de éste Tribunal dejó constancia de haberse librado las notificaciones respectivas dirigidas a la Procuradora General de la República, Contralor General de la República, Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con Competencia Especial Contencioso Administrativo, Tributario, Contencioso Especial Agrario y Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y al Gerente Regional de Tributos Internos del SENIAT.

EL 12 de febrero de 2009 la representación de la contribuyente solicitó se envíe por correo especial MRW con acuse de recibo la notificación dirigida a la Contraloría General de la República. En razón de lo anterior, en fecha 09 de marzo de 2009, éste Tribunal de conformidad con lo solicitado, acordó remitir la referida notificación del Contralor General de la República mediante la empresa de Envíos Mensajeros Radio Worldwide C.A. (MRW).

En fecha 27 de marzo de 2009, el Alguacil de éste Tribunal manifestó haber practicado las notificaciones de la Procuradora General de la República, Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público y Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S..

El 11 de mayo de 2009 se recibió oficio O.R.O. No. 005416 de fecha 21 de abril de 2006 emanado de la Oficina Regional Occidental de la Procuraduría General de la República, mediante el cual se plantea que la notificación de la Procuradora General de la República no fue consumada debido que no le fueron anexadas las copias contentivas de los recaudos de notificación. En este sentido, visto lo anterior en fecha 01 de junio de 2009 se libró nuevamente oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República en razón de la interposición del presente recurso anexándole los recaudos de notificación respectivos.

El 11 de junio de 2009 el Alguacil de éste Tribunal manifestó haber remitido la notificación del Contralor General de la República mediante MRW.

El 29 de junio de 2009, la representación de la contribuyente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.

El 08 de julio de 2009, el Alguacil de éste Tribunal dejó constancia de la práctica de la notificación de la procuradora General de la República. Siendo el 15 de julio de 2009 cuando se recibió el oficio No. 006416 de fecha 07 de julio de 2009 emanado de la Oficina Regional Occidental de la Procuraduría General de la República, acusando recibo de la notificación relativa a la interposición del presente recurso.

El 12 de agosto de 2009 éste Tribunal resolvió admitir el presente recurso, ordenando notificar de dicha decisión a la Procuradora General de la República y al Contralor General de la República.

En fecha 22 de septiembre de 2009 por cuanto el Dr. R.L.B., Juez Titular de éste Tribunal se encontraba disfrutando sus vacaciones legales 2008-2009, el Dr. J.R. en su carácter de Juez Suplente Temporal designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de julio de 2009 y luego de haber sido juramentado por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia el 13 de agosto de 2009, asumió la rectoría de éste Tribunal, por lo que visto que en la admisión del presente recurso se ordenó notificar de dicha decisión a la Procuradora General de la República y al Contralor General de la República ordenó librar los respectivos oficios de notificación.

El 25 de enero de 2010 el Alguacil de éste Tribunal manifestó haber practicado la notificación de la Procuradora General de la República.

El 29 de enero de 2010 se recibió oficio No. 008547 de fecha 11 de enero de 2010 emanado de la Oficina Regional Occidental de la Procuraduría General de la República acusando recibo de la notificación relativa a la admisión del presente recurso.

El 08 de febrero de 2010 la representación de la contribuyente solicitó se dejase sin efecto la notificación dirigida al Contralor General de la República; en tal sentido el 08 de febrero de 2010 éste Tribunal acordó dejar sin efecto las notificaciones ordenadas en virtud de la Ley Derogatoria de la Ley de Hacienda Pública Nacional la cual anuló la normativa que obligaba notificar al Contralor General de la República de toda decisión que afectase al Fisco Nacional, acordando librar notificación únicamente a la Procuradora General de la República.

En fecha 08 de marzo de 2010 el Alguacil de éste Tribunal manifestó haber practicado la notificación de la Procuradora General de la República.

El 05 de abril de 2010 la apoderada judicial sustituta de la Procuradora General de la República, abogada B.G. consignó el expediente administrativo certificado respectivo a la presente causa.

El 04 de mayo de 2010 la abogada O.S. en su carácter de apoderada judicial sustituta de la Procuradora General de la República solicitó se efectúe un cómputo procesal en la presente causa; lo cual fue efectuado en fecha 07 de mayo de 2010.

El 29 de junio de 2010 por cuanto el Dr. R.L.B., Juez titular de éste Tribunal se encuentra de reposo médico, la Abog. M.I.A. en su carácter de Juez Temporal designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de mayo de 2010, luego de haber sido juramentada ante la Presidencia del precitado Tribunal Supremo de Justicia asumió la rectoría de éste órgano jurisdiccional, avocándose al conocimiento de la presente causa, recibió oficio G.G.L.-C.O.R.-O.R.O. No. 000543 de fecha 04 de junio de 2010 emanado de la Oficina Regional Occidental de la Procuraduría General de la República acusando recibo de la notificación relativa a la admisión del presente recurso.

El 14 de julio de 2010 visto el avocamiento efectuado por la Dra. M.I.A., de conformidad con lo consagrado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil se le otorgó un lapso de tres (03) días de despacho a fin de que las partes interesadas ejerzan su derecho de recusación; siendo el 20 de julio de 2010 cuando se dejó constancia de la reanudación del presente recurso, transcurriendo el día décimo primero (11) del lapso establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

De la solicitud de suspensión de efectos.

1. Planteamientos de la recurrente:

   Del fumus bonis iuris.

   Señala la representación judicial de la contribuyente que P.G CAR SERVICE, C.A. impugnó el acto administrativo recurrido por incurrir en vicio de falso supuesto de derecho al aplicar erróneamente a una misma infracción cometida en varios períodos, como lo son los meses de mayo y junio de 2007, tantas multas como períodos de imposición se investigaron, es decir, afirma que la Administración Tributaria al aplicar la sanción, aplicó erróneamente tales sanciones, fijando una multa por cada uno de los períodos de imposición objeto de investigación fiscal, en lugar de aplicar una (01) sola, conforme a la regla del concurso continuado prevista en el artículo 99 del Código Penal Venezolano, debido que se trata de una sola infracción cometida, pero contenida en cada uno de los períodos investigados.

   La representación de la contribuyente manifiesta que el ilícito cometido por la Sociedad Mercantil P.G. CAR SERVICE, C.A., es el de emitir facturas con prescindencia parcial de los requisitos exigidos por las leyes tributarias, y que la Administración Tributaria impuso el máximo de la sanción establecida en el segundo aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario vigente, equivalente a ciento cincuenta (150) unidades tributarias, correspondiente a los períodos comprendidos desde mayo hasta junio de 2007, sancionando cada período mensual para hacer un total de trescientas (300) unidades tributarias, sin tomar en consideración el contenido del artículo 99 del Código Penal, aplicable supletoriamente a los juicios contenciosos tributarios y sancionando a la recurrente como si se tratara de varios ilícitos tributarios.

   Que la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa ha sido del criterio que cuando se trata de varios ilícitos en un mismo período fiscal, el procedimiento a seguir es el de calcular la sanción por tales incumplimientos como una sola infracción, por no tratarse de incumplimientos autónomos sino de una sola infracción continuada.

   Que en el presente caso se aprecia la existencia de falso supuesto por el hecho de que la Administración apreció y calificó erróneamente a una misma infracción cometida en varios períodos, como lo son los meses de mayo y junio de 2007, tantas multas como período de imposición se investigaron; elemento que evidencia la presunción del derecho reclamado.

   Del periculum in damni.

   Señala la representación de la recurrente que P.G. CAR SERVICE C.A., ha sido requerida por el órgano del Jefe de la División de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al pago total y de una vez de los derechos pendientes a favor de la República, a que se contrae el acto administrativo impugnado en el presente recurso, en fechas 25 de mayo y 15 de junio de 2009.

   Así mismo, señala la representación de la contribuyente que la Administración Tributaria al ejercer el cobro ejecutivo en sus intimaciones de pago compromete gravemente la posibilidad de la empresa en la continuación de sus actividades comerciales, esto es, de hacerse efectiva la pretensión de la Administración Tributaria de proceder a ejecutar el crédito a la que se refiere el acto administrativo impugnado, mediante Juicio Ejecutivo, debido que la misma se vería seriamente afectada en el ejercicio de sus actividades comerciales, las cuales ha venido desarrollando con fiel y estricto cumplimiento de sus obligaciones mercantiles, laborales, fiscales y demás responsabilidades contractuales y legales causándole graves perjuicios.

2. Requisitos de procedencia:

   Una vez determinados los alegatos de hecho y de derechos planteados por la representación de la recurrente P.G. CAR SERVICE, C.A., éste órgano jurisdiccional pasa a examinar si están presentes los requisitos señalados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario para que se decrete dicha suspensión:

   Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…

   Interpretando este artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008, caso: CSR COMPUTACIÓN, C.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004); M.B.d.V. (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Fuller Mantenimiento, C.A. (sentencia No. 4255 del 16 de junio de 2005); Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), (Sentencia 00185 del 01 de febrero de 2006), y Comercial Autocentro, C.A., (01244 del 12 de julio de 2007), entre otros, manifestando:

   …el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

   …(omissis)…

   En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

   Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

   Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

   En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

   Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

   …(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

   . (Destacado de la Sala).

   Este Tribunal acoge el criterio de nuestra máxima instancia judicial y en consecuencia, pasa a examinar si la solicitud de la recurrente cumple conjuntamente dichos requisitos, que la doctrina generalmente conoce como fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) y periculumn in damni (peligro de un daño específico).

   En consecuencia, es necesario constatar si los alegatos y pruebas de la recurrente, cumplen dichos requisitos.

3. Análisis:

   Como se indicó precedentemente, para la procedencia de la suspensión de efectos, es necesario determinar que estén alegados y probados todos los aspectos que requiere el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, la medida preventiva de suspensión de efectos, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifiquen, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable. Por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

   Ahora bien, de acuerdo a los razonamientos antes expuestos y del análisis de las actas procesales, este Tribunal no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por el accionante, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no acordarse la medida cautelar, sin aportar a las actas elementos de convicción que permitan a este Juzgador, verificar y valorar algún tipo de perjuicios a la integridad económica de la recurrente.

   Así, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de nuestro mas Alto Tribunal, en el sentido de que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la convicción de que al no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. En consecuencia, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual, por considerar el accionante que la Administración se basó en premisas falsas o porque se le causa un daño económico por el sólo transcurrir del tiempo o durante la tramitación de la acción que fuere ejercida, sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tales hechos, carga que no cumplió el recurrente. Por tanto, al resultar insuficientes tales argumentos, porque no constan en las actas procesales prueba alguna del daño irreparable alegado, debe forzosamente este Tribunal desechar la medida solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, es decir, el fomus boni iuris, porque ambos son concurrentes. Así se decide.

   Este Tribunal observa que si bien la recurrente explana sus argumentos para fundamentar su solicitud de nulidad, señalando los hechos que considera violatorios de sus derechos, nada prueba en cuanto al daño en concreto que se le causaría en caso de que la Administración Tributaria ejecutase de inmediato la obligación derivada del acto administrativo impugnado.

   En ese sentido, la demostración del daño temido de no producirse la suspensión de efectos, es un requisito indispensable para esta cautela, como lo establece la Sala Político Administrativa en numerosas sentencias, entre las cuales podemos citar la decisión N° 0572 publicada en fecha 02 de julio de 2004, expediente N° 2003-1372, ELECTRICIDAD TESTED OCCIDENTE C.A. contra ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA:

   ...En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente

   .

   De lo expuesto, observa el Tribunal que es indispensable que la recurrente aporte al juicio elementos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que pueda sufrir, en caso de ejecutarse de inmediato el acto administrativo impugnado, lo cual no hizo en el presente caso, pues se limitó a señalar los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se encuentra disconforme con el contenido de la Resolución impugnada.

   De tal manera, que este Tribunal no encuentra en actas pruebas que lleven al convencimiento del daño específico que en su patrimonio le causaría a la recurrente la ejecución del acto administrativo impugnado (periculum in damni), ni que este sea irreparable, por lo que este Tribunal declara inadmisible la solicitud cautelar formulada por la contribuyente PG. CAR SERVICE C.A., así se declara.

   En resguardo del derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución, el Tribunal acuerda notificar de esta decisión a las partes intervinientes en este proceso; en éste sentido, notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la República de conformidad con lo señalado en el 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a la recurrente.

   Dispositivo

   Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto con solicitud de suspensión de efectos por la Sociedad Mercantil P.G. CAR SERVICE, C.A. en contra de la Resolución de Imposición de Sanción No. GRTI/RZU/DF/3953/2008-02378 de fecha 26 de marzo de 2008, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.; en el expediente No. 918-08, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

1. Se declara SIN LUGAR la solicitud cautelar de suspensión de los efectos, interpuesta en fecha 26 de junio de 2009 por la representación de la recurrente P.G. CAR SERVICE C.A.

2. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de la naturaleza del fallo.

   Regístrese. Publíquese. Notifíquese. Déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   La Jueza Temporal,

   Dra. M.I.A.L.S.,

   Abg. Yusmila Rodríguez

   En la misma fecha se dictó y publicó este fallo, registrándose bajo el No. _______- 2010. Así mismo se libró boleta de notificación dirigida a la contribuyente y oficio No. _______-2010 dirigido a la Procuradora General de la República. La Secretaria

   Abg. Yusmila Rodríguez

   MIA/dcz