Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Miranda, de 6 de Marzo de 2012

Se inicia la presente causa en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano G.A.M., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad numero V- 6.999.058, en contra de la sociedad mercantil INSERVEN, C.A., por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, presentada en fecha veinte (20) de enero de dos mil doce (2012), correspondiendo el conocimiento de la misma a este Tribunal, siendo admitida por auto de fecha veinte (20) de enero de 2012, ordenándose la notificación mediante cartel a la parte demandada conforme lo establece el articulo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 02 de febrero de 2012, fue consignado por el ciudadano alguacil cartel de notificación dirigido a la parte demandante, el cual fue recibido por el ciudadano J.C., titular de la cédula de identidad numero V- 9.985.606, quien se identificó como representante de la empresa demandada, sin embargo se negó a firmar el mencionado cartel, siendo fijado en ese acto una copia del mismo en la puerta que da acceso a la mencionada empresa; el secretario dejó expresa constancia de la actuación del Alguacil en cuanto a la notificación de la parte demandada, el día 6 del mes de febrero de 2012, a los fines que comenzara a computarse a partir de dicha fecha exclusive, el termino de diez (10) días hábiles, para la celebración de la Audiencia Preliminar, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), hora señalada en el auto de admisión.

Ahora bien, En la oportunidad de la apertura de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha veintidós (22) de febrero de 2012, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), en el acta levantada, se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano G.A.M., antes identificado, representado por los abogados N.D.D.U. y M.G.R.H., inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 150.903 y 150.904, quienes consignaron escrito de promoción de pruebas constante de dos (2) folios útiles sin anexos. La parte demandada que se encontraba válida y legalmente notificada y por tanto a derecho, no compareció en forma alguna, por lo que el Tribunal en aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declaró la presunción de la admisión de los hechos, al no ser desvirtuados por la representación judicial del demandado, los hechos alegados por la parte actora, todo como consecuencia jurídica de su incomparecencia a la apertura de la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, encontrándonos dentro del lapso fijado en el auto de fecha veintinueve (29) de febrero de 2012, para la publicación del texto íntegro de la sentencia, en aplicación analógica del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de conformidad al criterio reiterado y sustentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 6 de diciembre de 2005, en el expediente N° 05-1037 con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, y conteste a lo señalado en el acta de apertura de la Audiencia Preliminar, este Juzgado pasa a decidir en los términos que a continuación se expresan:

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA

Alegó el demandante ciudadano G.A.M., en el cuerpo libelar, que en fecha quince (15) de noviembre de 2010, comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa INSERVEN, C. A., desempeñándose como chofer de 3ra, en una jornada de trabajo de siete de la mañana (7:00 a.m.) a doce del mediodía (12:00 m.) y de una de la tarde (1:00 p.m.) a cinco de la tarde (5:00 p.m.) de lunes a jueves y de siete de la mañana (7:00 a.m.) a doce y treinta de la tarde (12:30 p.m.) los días viernes y sábados, devengando como ultimo salario básico diario, la cantidad de ochenta y seis bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 86.69), como último salario promedio diario la cantidad de ciento cuarenta y siete bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 147,56) y como ultimo salario integral diario la cantidad de doscientos cuatro bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 204,76), culminando la relación laboral por despido injustificado en fecha seis (06) de enero de 2012.

Señaló el accionante que recibió el pago de prestaciones sociales de forma incompleta al terminar la relación de trabajo y demanda el pago de los siguientes conceptos: Indemnización Sustitutiva del Preaviso e indemnización por despido injustificado establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Prestación de Antigüedad mas Intereses y Prestación de Antigüedad adicional correspondiente a dos días de salario por año, Vacaciones y Bono Vacacional, Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado, Utilidades, Bonificación de fin de año fraccionado, Bono de asistencia puntual y perfecta, Bono de asistencia fraccionado y Dotación. Siendo la cuantía de la demanda, la cantidad de cincuenta y un mil novecientos diez bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 51.910,39), en virtud que el accionante afirma haber recibido prestaciones sociales de forma incompleta por la cantidad de dieciocho mil quinientos sesenta y seis bolívares sesenta y un céntimos (Bs. 18.566,61) discriminados de la siguiente manera:

Indemnización Sustitutiva del Preaviso Bs. 3.901,05

Indemnización por Despido Injustificado Bs. 6142,80

Antigüedad mas Intereses y Prestación de Antigüedad adicional correspondiente a dos días de salario por año Bs. 19.042,48

Vacaciones y Bono Vacacional

Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado Bs. 6.935.20

Utilidades Bs. 14.756,00

Bonificación de fin de año fraccionado Bs. 2.459,83

Bono de asistencia puntual y p.B.. 6.241,68

Bono de asistencia fraccionado Bs. 1.040,28

Dotación Bs. 1.000,00

Sub total demandado: Bs. 70.477,00

Deducción por anticipo de prestaciones sociales: Bs. 18.566,61

TOTAL DEMANDADO: Bs. 51.910,39

Así las cosas, le corresponde a quien aquí decide formarse convicción con relación a la legalidad de la acción, la cual supone que la misma esté tutelada por el ordenamiento jurídico, y no se encuentre prohibida por la Ley, y de pronunciarse consecuencialmente sobre la pertinencia jurídica, o en contrario sobre la contrariedad de la pretensión con el derecho, todo en el marco de la presunción de la admisión de los hechos acaecidos como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la apertura de la Audiencia Preliminar. Así se deja establecido.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La admisión de los hechos en esta etapa del proceso solo procede cuando aunado al hecho de la incomparecencia del demandado a la instalación de la Audiencia Preliminar, se conjugan los requisitos de no ser contraria a derecho la petición del accionante y que no existan en los autos elementos probatorios susceptibles de enervar su petición.

De lo anteriormente planteado, siguiendo los lineamientos del artículo 131 de la Ley Adjetiva Laboral, así como de la reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos, y constatado por esta Juzgadora que la parte actora aporto a los autos, escrito de promoción de pruebas. En este sentido advierte esta Juzgadora que la falta de pruebas por parte de la demandada imposibilita desvirtuar los alegatos de la demandante, y revisadas como han sido tanto las actas que conforman el presente expediente como los conceptos y montos reclamados, pasa de seguidas a constatar si en este caso estamos en presencia de pedimentos contrarios a derecho y en tal sentido observa que quedó demostrado, y deben tenerse como admitidos los siguientes alegatos: la existencia de la relación de trabajo; su fecha de inicio el quince (15) de noviembre de 2010; su fecha de culminación el seis (06) de enero de 2012; el cargo desempeñado como chofer de 3ra.; la duración de la relación laboral por un tiempo de un (01) año, un (01) mes y veintidós (22) días; la ultima remuneración diaria del demandante de ochenta y seis bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 86.69), cómo ultimo salario básico, de ciento cuarenta y siete bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 147,56), como último salario promedio y de doscientos cuatro bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 204,76), como ultimo salario integral, así como la procedencia en derecho de los conceptos reclamados, que no fueron pagados en la oportunidad que le nació el derecho al trabajador, hoy demandante, para el cobro de los mismos, siendo dichos conceptos reclamados con base a las cláusulas establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2.010-2.012, en virtud que quedó admitido el cargo desempeñado por el demandante mientras duró la relación de trabajo con la empresa demandada, el cual de acuerdo a su naturaleza y por la labor de la empresa demandada, debe regirse por dicha Convención Colectiva. Así se establece.-

Pasa de seguidas el Tribunal a determinar conforme a derecho los montos que corresponden al demandante con ocasión a cada concepto reclamado, por efecto de la admisión de hechos en que incurrió el accionado.

INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ART. 125 LOT:

Corresponde verificar la procedencia del pago de la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo así como la indemnización sustitutiva de preaviso prevista en el mismo artículo, que fueron reclamadas por la parte accionante.

En este orden de ideas, es menester señalar que la parte accionante arguye que la terminación de la relación laboral se produjo en fecha 06 de febrero de 2012, en razón del despido injustificado del cual fue objeto, asimismo no se evidencia del escrito libelar que durante la relación de trabajo el accionante se haya desempeñado como trabajador de confianza o dirección ni que fuera un trabajador temporero, ocasional o eventual; en consecuencia gozaba de inamovilidad laboral especial por encontrarse dentro de los parámetros de aplicación del Decreto número 8.732 publicado en Gaceta Oficial N° 39.828, de fecha 24 de diciembre de 2011, en el cual se establece la Inamovilidad Laboral Especial para trabajadores del sector publico y privado regidos por la Ley Orgánica del trabajo, conforme a los parámetros allí establecidos .

Por tanto, no encontrándose el ex trabajador en ninguno de los supuestos de excepción de aplicación del mencionado decreto y habiéndose realizado el despido invocado, gozando éste de la inamovilidad laboral especial antes descrita, debió realizar los trámites pertinentes ante el Órgano Administrativo correspondiente, con el objeto de que el Inspector del Trabajo de la jurisdicción calificara su despido, ordenando el reenganche al puesto de trabajo y consecuente pago de los salarios dejados de percibir durante el procedimiento, por lo que al acudir ante este órgano jurisdiccional a reclamar el pago de sus prestaciones sociales y no a la Inspectoría del Trabajo, a los fines de la calificación del despido, renunció así a la posibilidad de ser reenganchado al puesto de trabajo que ocupaban antes del ilegal despido.

Ahora bien, a los fines de abundar un poco más sobre la inamovilidad, es menester señalar que ha sido abundante y reiterada la Jurisprudencia por parte de nuestro más alto Tribunal, en las cuales se ha tratado lo atinente a la inamovilidad, de la cual es importante destacar que constituye una protección que otorga el Estado al trabajador, cuando está investido de un fuero especial, bien sea (entre otros) por estar amparado por un Decreto del Ejecutivo Nacional, relativo a la inamovilidad laboral especial, que tiene su génesis, específicamente en el caso de marras, que el trabajador devenga menos de tres salarios mínimos, en este supuesto lo que se protege es el puesto de trabajo para aquel trabajador que devengue menos de tres salarios mínimos, que le garantice tanto su manutención como su núcleo familiar, lo que redunda en beneficio del colectivo, de la sociedad. si fuere un trabajador que goza de fuero sindical, tal protección será para el derecho a la libertad sindical, a la negociación colectiva y si por ejemplo se tratare de una mujer embarazada, el bien tutelado sería el nasciturus y una vez nacido el niño el objeto de la tutela será garantizarle el puesto de trabajo a la madre, hasta después de un (1) año de nacido el niño, para que la misma pueda brindarle la manutención a su hijo y que no se vea impedida de brindar tal manutención, en virtud de un despido del cual pueda ser objeto por parte de su empleador; es menester señalar que en estos casos nos encontramos ante una inamovilidad absoluta y nunca puede soslayarse la protección que brinda el Estado a estas personas (entre otras) que gozan de la misma, es decir el trabajador debe hacerla valer a través de los mecanismos que contempla el ordenamiento jurídico. Es así, que si un trabajador es despedido gozando de la mencionada estabilidad absoluta debe acudir ante la Inspectoría del Trabajo, Órgano Administrativo pertinente para solicitar el Reenganche y Pago de Salarios Caídos y en el caso de que el trabajador incurriere en alguna causal de despido gozando de esta inamovilidad absoluta, el patrono no podrá despedirlo sin haber obtenido una decisión de calificación de falta de haber incurrido el trabajador en alguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Es así que si se despide a un trabajador que goza de estabilidad absoluta, sin haberse agotado el procedimiento pertinente, tal despido, se considerará irrito y se ordenará el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, y en ningún momento el patrono puede persistir en el despido, porque no le es dable tal situación como si lo puede hacer en la estabilidad relativa, así como no le es dable al trabajador renunciar a ese fuero por inamovilidad de la cual goza y en el caso de renunciar a ese derecho, no podrá reclamar indemnización alguna, porque contravendría el eminente carácter de normas de orden público previstas en la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASI SE ESTABLECE.

Habida cuenta, que el accionante, se encontraba amparado por una estabilidad absoluta, vale decir, la inamovilidad laboral especial, en razón del Decreto Presidencial supra señalado, y como quiera que tal inamovilidad es materia de orden público, que no puede ser relajada por convenio de los particulares, ya que el espíritu y propósito del Legislador, es el de protección al hecho social trabajo, en consecuencia tal protección está destinada tanto al trabajador, como a su grupo familiar y a la sociedad de la cual forma parte dicho trabajador; en el entendido que la protección para el trabajador estriba en mantenerlo en su puesto de trabajo, en total conformidad con el postulado constitucional previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal forma, que siendo la INAMOVILIDAD ABSOLUTA materia de ORDEN PUBLICO, no es susceptible de ser relajada por las partes, ni por convenio entre los particulares, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es así que nunca puede ser reclamada por el despido del trabajador amparado por la inamovilidad absoluta, una indemnización de carácter pecuniario y en modo alguno puede ser acordado por el Juzgador resarcimiento pecuniario a manera de indemnización, prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que se atentaría contra el estricto orden público en comento; en consecuencia se NO PROCEDE lo peticionado. ASI SE DECIDE

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD E INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

Establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que el trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicios tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario por cada mes, y después del primer año de servicio tendrá derecho a 2 días adicionales de salario por cada año o fracción superior a 6 meses; sin embargo, en concordancia con dicha norma debe aplicarse la clausula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2.010-2.012, que en mejora de los beneficios de los trabajadores acaparadas por ella, establece el pago del concepto antigüedad con base al equivalente de 6 días computados desde el primer mes ininterrumpido de servicio, en consecuencia, siendo que el ingreso del demandante se produjo en fecha quince (15) de noviembre de 2010, hasta el seis (06) de enero de 2011, se trata de una relación de trabajo de un (1) año, un (01) mes y veintidós (22) días, el accionante tiene derecho de conformidad con la cláusula en comento al pago de setenta y ocho (78) días de salario integral por este concepto.

El salario integral está conformado por el salario diario normal, más las incidencias de alícuota de Utilidades y alícuota de Bono Vacacional. Se evidencia del escrito libelar en el capitulo relativo a los hechos que la parte accionante alega haber devengado un salario integral diario de doscientos cuatro bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 204,76), y el mismo ha quedado plenamente demostrado mediante documental marcada “B” que riela al folio once (11) del expediente, por tanto debe ser éste el aplicable a los días a computar por cada mes completo de servicio por concepto de antigüedad. ASI SE ESTABLECE

En consecuencia de acuerdo a los cálculos obtenidos por este Tribunal, del computo de los días efectivos de servicio prestados por el demandante a la empresa demandada y los intereses sobre prestación de antigüedad generados desde el primer mes de servicio hasta la culminación de la relación de trabajo, le corresponde al demandante, el pago de los montos arrojados por las siguiente operaciones aritméticas:

Periodo salario integral diario días por mes a cancelar prestación acumulada (5 días por mes) Tasa Anual Tasa Mensual Intereses

Dic. 2010 204,76 6 1.228,56 16,45 1,37 16,84

Ene. 2011 204,76 6 2.457,12 16,29 1,36 33,36

Mar. 2011 204,76 6 3.685,68 16 1,33 49,14

Abr. 2011 204,76 6 4.914,24 16,37 1,36 67,04

May. 2011 204,76 6 6.142,80 16,04 1,34 82,11

Jun. 2011 204,76 6 7.371,36 16,09 1,34 98,84

Jul. 2011 204,76 6 8.599,92 16,52 1,38 118,39

Ago. 2011 204,76 6 9.828,48 15,94 1,33 130,55

Sep. 2011 204,76 6 11.057,04 16,00 1,33 147,43

Oct. 2011 204,76 6 12.285,60 16,39 1,37 167,80

Nov. 2011 204,76 6 13.514,16 15,43 1,29 173,77

Dic. 2011 204,76 6 14.742,72 15,03 1,25 184,65

Ene. 2012 204,76 6 15.971,28 15,70 1,31 208,96

15.971,28 1.478,88

En este sentido se ordena el pago de la cantidad de quince mil novecientos setenta y un bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 15.971,28), por concepto de antigüedad y la cantidad de mil cuatrocientos setenta y ocho bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 1.478,88), por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad. ASI SE ESTABLECE

VACACIONES Y BONO VACACIONAL CORRESPONDIENTE AL PERIODO 2010-2012 Y FRACCIONADO CORRESPONDIENTE AL PERIODO 2011-2012

Establece el artículo 219 de Ley Orgánica del Trabajo, que cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles, igualmente el articulo 225 eiusdem, señala que si la relación de trabajo termina antes de cumplirse el año de servicio el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a la remuneración que se hubiere causado en relación a las vacaciones anuales, en proporción a los meses completos de servicios durante ese año como pago fraccionado de las vacaciones que le correspondería.

Asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador por el primer año de servicio 7 días de bono vacacional más un 1 día adicional por cada año laborado, hasta un total de 21 días de salario, y el articulo 225 eiusdem, señala el pago fraccionado de este bono vacacional en los termino expuestos anteriormente.

En el caso que nos ocupa el actor reclama el concepto de Vacaciones y Bono Vacacional, los cuales se encuentran legalmente establecida en la norma sustantiva laboral, sin embargo, de acuerdo a la naturaleza del cargo desempeñado por el demandante en la empresa demandada y la labor de esta ultima, debe tomarse en cuenta el derecho pactado en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2.010-2.012, en relación al concepto vacaciones, siendo que en la cláusula 43 de dicha convención se establece un monto superior de días que corresponde al accionante por concepto de vacaciones y bono vacacional que fueron reclamados en la demanda, en consecuencia conforme a la cláusula en comento corresponde a los trabajadores amparada por la Convención Colectiva señalada, el pago de setenta y cinco (75) días de salario básico por concepto de vacaciones y bono vacacional para el primer año de vigencia, y de ochenta (80) días de salario básico por este concepto para el segundo año de vigencia de dicha Convención Colectiva, estableciendo el literal b de la misma cláusula el pago de vacaciones fraccionadas, figura esta que debe aplicarse al presente caso, en la forma que fue demandada, quedando establecido el monto a pagar en los siguientes términos:

Setenta y cinco (75) días de vacaciones correspondientes al primer año de servicio 2010-2011 y de vigencia de la Convención Colectiva que rige la relación de trabajo alegada, multiplicado por el ultimo salario básico diario devengado, lo cual arroja la cantidad de seis mil quinientos un bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 6.501,75), suma que adeuda el demando a la parte demandante por concepto de Vacaciones y bono vacacional correspondiente al periodo 2010-2011 vencidas. ASI SE ESTABLECE

Trece coma treinta y tres (13,33) días correspondientes a la fracción de dos (02) meses de servicio prestado por el demandante en el segundo año de labor y de vigencia de la Convención Colectiva que rige la relación de trabajo alegada, lo cual emana de dividir ochenta (80) días correspondientes por el segundo año de servicio, entre doce (12) meses del año calendario y multiplicar el resultado por la fracción de tiempo trabajado (2 meses), lo cual deberá multiplicarse por el ultimo salario básico devengado por el actor, arrojando la cantidad de mil ciento cincuenta y cinco bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 1.155,86), suma que adeuda el demandado a la parte demandante por concepto de Vacaciones y Bono vacacional fraccionados. Es importante señalar que la fracción señalada (2 meses) no fueron laborados en su totalidad, sin embargo conforme al literal B de la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2.010-2.012, debe tomarse como si efectivamente así hubiera sido laborado, en virtud que en el segundo mes de la mencionada fracción el demandante alcanzó laborar efectivamente mas de catorce (14) días. ASI SE ESTABLECE

UTILIDADES CORRESPONDIENTE AL PERIODO 2010-2012 Y FRACCIONADA CORRESPONDIENTE AL PERIODO 2011-2012

El articulo 174 de La Ley Orgánica del Trabajo, prevé el pago de 15 días como limite mínimo por concepto de utilidades y de 4 meses como limite máximo, y en los casos que el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados, en consecuencia, en el presente caso el accionante reclama el pago por concepto de Utilidades correspondiente al periodo 2010-2012 y fraccionadas correspondientes al periodo 2011-2012.

En el caso que nos ocupa se evidencia que el reclamo de este concepto realizado por la parte accionante se encuentra legalmente establecida en la norma sustantiva laboral, sin embargo, de acuerdo a la naturaleza del cargo desempeñado por el demandante en la empresa demandada y el objeto y labor de esta ultima, debe tomarse en cuenta el derecho pactado en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2.010-2.012, en relación al concepto utilidades, siendo que en la cláusula 44 de dicha convención se establece un monto especifico de días superior al limite mínimo establecido por el articulo 174 de La Ley Orgánica del Trabajo, que corresponde al accionante por concepto de utilidades y que fueron reclamados en la demanda, en consecuencia conforme a la cláusula en comento corresponde a los trabajadores amparada por la Convención Colectiva señalada, el pago de noventa y cinco (95) días de salario por concepto de utilidades causadas en el primer año de vigencia de dicha convención y cien (100) días de salario por este concepto para el segundo año de vigencia de dicha Convención Colectiva, estableciendo igualmente la misma cláusula el pago de utilidades fraccionadas, figura esta que debe aplicarse al presente caso, en la forma que fue demandada, quedando establecido el monto a pagar en los siguientes términos:

Noventa y cinco (95) días de utilidades correspondiente al primer año de servicio 2010-2011 y de vigencia de la Convención Colectiva que rige la relación de trabajo alegada, multiplicados por el salario diario devengado por el actor (salario promedio), lo cual arroja la cantidad de catorce mil dieciocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 14.018,20), suma que adeuda el demando a la parte demandante por concepto de Utilidades correspondiente al periodo 2010-2011. ASI SE ESTABLECE

Dieciséis comas sesenta y seis (16,66) días correspondientes a la fracción de dos (02) meses de servicio prestado por el demandante en el segundo año de labor, lo cual emanada de dividir cien (100) días correspondientes por el segundo año de servicio 2011-2012 y de vigencia de la Convención Colectiva que rige la relación de trabajo alegada, entre doce (12) meses del año calendario y multiplicar el resultado por la fracción de tiempo trabajado (2 meses), lo cual deberá multiplicarse por el ultimo salario diario devengado (salario promedio), arrojando el resultado final de dos mil cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 2.459,33), suma que adeuda el demando a la parte demandante por concepto de Utilidades fraccionadas correspondiente al periodo 2011-2012. Es importante señalar que la fracción señalada (2 meses) no fueron laborados en su totalidad, sin embargo conforme a la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2.010-2.012, debe tomarse como si efectivamente así hubiera sido laborado, en virtud que en el segundo mes de la mencionada fracción, el demandante alcanzó laborar efectivamente mas de catorce (14) días. ASI SE ESTABLECE

ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA

Establecido en la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2.010-2.012, referida el beneficio de un bono equivalente a seis (06) días de salario básico mensuales, el cual se le asigna a cada trabajador siempre que en el mes calendario que se compute haya asistido todos los días laborables de manera puntual y perfecta a su trabajo.

Reclama el accionante el pago de este concepto alegando que fue generado durante todos los meses que duró la relación de trabajo, por tanto habiendo sido admitido por la demandada este hecho al no comparecer a la celebración de la audiencia preliminar, quedando reconocido que el accionante asistió todos los días laborables transcurridos durante la relación de trabajo de manera puntual y perfecta a su trabajo, le corresponde el pago de los bonos por asistencia puntual y perfecta generado en los meses calendarios completos que laboró, a saber: diciembre de 2010, enero, febrero, marzo, abril, mayo junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011, es decir, once (11) meses, quedando establecido el monto a pagar en los siguientes términos:

Seis (06) días de salario por cada mes del periodo transcurrido desde el 1 de diciembre de 2010 hasta el 30 de abril de 2011, con base al salario básico diario devengado, en ese periodo, es decir, seis (06) días de salario multiplicados por cinco (05) meses de servicios que transcurrieron en el referido periodo, que resultan la cantidad de treinta (30) días de salarios, que multiplicados por el monto establecido como salario básico diario devengado en dicho periodo, según lo señalado en cuadro de calculo de concepto de antigüedad, que riela al vuelto del folio 3 del expediente, que quedó plenamente admitida la veracidad de su información por la incomparecencia del accionando a la Audiencia Preliminar, es decir, sesenta y nueve bolívares con treinta y cinco céntimos (69,35), arrojan la cantidad de dos mil ochenta bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.080,50). Asimismo deben computarse seis (06) días de salario por cada mes del periodo transcurrido desde el 1 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2011, con base al salario diario básico devengado en ese periodo, es decir, seis (6) días de salario multiplicados por seis (06) meses de servicios que transcurrieron en el referido periodo, que arrojan la cantidad de treinta y seis (36) días de salarios, que multiplicados por el monto establecido como salario básico diario devengado en dicho periodo, es decir, ochenta y seis bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 86,69), suman el monto de tres mil ciento veinte bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 3.120,84); todo lo cual equivale a un total de CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 4.761,06) por concepto de bono de asistencia puntual y perfecta que adeuda la demandada a la parte demandante. ASÍ SE ESTABLECE

SUMINISTRO DE BOTAS Y TRAJES DE TRABAJO

Reclama el accionante dos (02) dotaciones según la cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012; estimando cada una en quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 500,00) para un total de mil bolívares con cero céntimos (Bs. 1.000,00).

En este sentido, respecto de la dotación reclamada, que fue estimada en la cantidad de mil bolívares con cero céntimos (Bs. 1.000,00), este Tribunal observa del contenido de la cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012 invocada por el accionante, en su parágrafo tercero, que en el supuesto de incumplimiento de tal disposición se le atribúyela patrono la responsabilidad de responder por su omisión en los términos previstos en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y medio Ambiente de Trabajo, mas no que deba cancelársele al trabajador el equivalente de la dotación correspondiente, en dinero, así como ninguna otra retribución de carácter pecuniario, por lo que no debe prosperar tal reclamación, y a mayor abundamientos establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Omissis

Parágrafo Tercero: Se entiende como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

3) Las provisiones de ropa de trabajo.

Por tanto, se evidencia de la mencionada norma que de manera taxativa se excluye la posibilidad de pago dinerario por lo atinente a la dotación de ropa de trabajo, en virtud que lo consagra como un beneficio social de carácter no remunerativo, por lo que a todas luces no es susceptibles de indemnización pecuaria alguna, en razón del estricto orden social que otorga el ordenamiento jurídico especial al caso que nos ocupa. Y ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, observa esta Juzgadora, que la obligatoriedad del patrono en el suministro de todos los implementos de trabajo, así como la provisión de uniformes y ropa adecuada, se fundamenta en el hecho de la ejecución de las labores que le han sido encomendadas al trabajador con ocasión de la relación laboral, y de acuerdo al riesgo al cual esté expuesto dicho trabajador. Es así, como en observancia a las normas de higiene y seguridad industrial, el trabajador debe ejecutar sus labores utilizando implementos y ropa adecuada para prevenir los posibles riesgos a los cuales puede estar expuesto durante la ejecución de las tareas asignadas, todo ello mientras la relación laboral.

Habida cuenta que no existe ningún tipo de relación laboral entre el accionante y la demandada, debido a la finalización de la misma, tal y como se desprende de lo alegado por la parte actora, con el consecuente pago de prestaciones sociales, no debe prosperar, la reclamación solicitada por este concepto. Y ASI SE ESTABLECE.

RESUMEN DE MONTOS CONDENADOS

Prestación de Antigüedad Bs. 15.971,28

Intereses sobre Prestación de Antigüedad:

Bs. 1.478,88

Vacaciones y Bono vacacional Bs. 6.501,75

Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado

Bs. 1.155,86

Utilidades Bs. 14.018,20

Utilidades Fraccionadas Bs. 2.459,33

Asistencia Puntual y Perfecta: Bs. 4.761,06

Sub Total Bs. 46.346,36

Deducción por anticipo de prestaciones:

Bs. 18.566,61

Total Bs. 27.779,75

INTERESES DE MORA:

Se ordena el pago de los intereses de mora generados por la cantidad condenada a pagar, es decir, de veintisiete mil setecientos setenta y nueve bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 27.779,75), los cuales serán calculados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, seis (06) de enero de 2012, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación, a la tasa de interés establecida por el Banco Central de Venezuela, para los intereses sobre prestaciones sociales. ASÍ SE ESTABLECE.-

CORRECCIÓN MONETARIA

Se ordena al pago de la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar con exclusión del monto condenado por concepto de salarios caídos, es decir; veintisiete mil setecientos setenta y nueve bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 27.779,75), calculada desde la notificación de la demandada, treinta y uno (31) de enero de 2012, hasta la sentencia definitivamente firme, debiéndose excluir de dicho calculo, si fuere el caso, el tiempo que la causa estuvo suspendida o paralizada por motivos no imputables a las partes, así como los lapsos por inactividad procesal, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vacaciones judiciales y huelgas de funcionarios tribunalicios o por acuerdo entre las partes, de conformidad con lo establecido en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso J.S., contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A.. Adicionalmente a ello y en caso que la demandada no de cumplimiento voluntario a la decisión, se realizará el cálculo de dicha corrección monetaria desde el mandamiento de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Charallave, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales incoado por el ciudadano G.A.M., titular de la cédula de identidad número V- 6.999.058, contra la sociedad mercantil INSERVEN, C.A. SEGUNDO: Se condena a la empresa demandada INSERVEN, C.A. al pago de la cantidad condenada de veintisiete mil setecientos setenta y nueve bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 27.779,75, más el monto correspondiente a los intereses de mora y la corrección monetaria en los términos anteriormente expuestos. TERCERO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo. Se le advierte a las partes que de acuerdo a las disposiciones contenidas en la norma del artículo 131 de la Ley adjetiva del Trabajo, podrá ejercer el derecho a apelar contra la presente decisión, por ante este mismo Tribunal a los fines de su decisión por el Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, contados a partir de la presente fecha exclusive.

En cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable supletoriamente, por obra de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el Archivo del Tribunal.

Se ordena la publicación de la presente decisión en la pagina web del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Miranda.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial de los Valles del Tuy, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda – Charallave.

Charallave, a los seis (06) días del mes de marzo de dos mil doce (2012).

ABG. K.A.S.A.

LA JUEZA

ABG. R.I. MOTA ESCALONA EL SECRETARIO

Nota: En esta misma fecha, siendo la una de la tarde (01:00 PM), se dictó y publicó la anterior decisión.

ABG. R.I. MOTA ESCALONA EL SECRETARIO

Exp. 3480-12

KASA/AJAP/kasa