Decisión nº 4.079 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 18 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Sala Única

Maracay, 18 de noviembre de 2009

199° y 150°

CAUSA N° 1Aa-7837-09

PONENTE: A.J.P.S.

IMPUTADO: ciudadano G.A.S.B.

DEFENSA: abogado Y.M.V.

FISCALA: abogada EVELICE LOAIZA, Fiscala Tercera (3ª) del Ministerio Público del estado Aragua

TRIBUNAL: Quinto de Control Circunscripcional

MATERIA: Penal

DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida.

N° 4.079

Le concierne a esta Instancia Superior imponerse de las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por el abogado Y.M.V., defensor privado del ciudadano G.A.S.B., en contra del dispositivo que declaró sin lugar la nulidad opuesta por la defensa, de la decisión de fecha 28 de julio de 2009, del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, causa 5C/11.750-09.

Esta Sala verifica:

Consta del folio 01 al folio 03 (I pieza), escrito presentado por el abogado Y.M.V., defensor privado del ciudadano G.A.S.B., donde apela, exponiendo, entre otras cosas, lo siguiente:

‘…FUNDAMENTO La apelación tiene fundamento en que la nulidad solicitada por este servidor debió ser declarada ha lugar con todos los efectos jurídicos subsecuentes ya que la misma obedece a que los vicios y quebrantamientos cometidos por el anterior juez de instancia (4to de Control son de orden público procesal y orden público Constitucional y la oportunidad para ser denunciado o interpuesto el recurso nunca precluye por cuanto son nulidades absolutas de los vicios aquí constituidos. En efecto luego de una lectura de las actas indicadas nos percatamos que a pesar que el acusado de marras ha hecho la designación de su defensor de confianza la juez de instancia debió de manera inmediata tomar juramento y no lo hizo acto seguido de manera colusiva conmino a las partes a un acto de imputación fiscal cosa que no es de su competencia sino que es competencia del ministerio público y tomo la decisión unilateralmente y en contra de la voluntad del acusado a designarle defensor publico supliendo la voluntad del encausado en desmedro de sus legítimos intereses causando definitivamente un gravamen irreparable, solo con el propósito de legitimar las actuaciones anteriores a la orden de aprehensión que obviamente fueron realizadas in audita parte; y no por el contrario efectuar el acto de imputación formal en interés de ambas partes respetando el sagrado derecho a la defensa. DEL DERECHO. Ahora bien, consabido es el dispositivo constitucional contenido en el articulo 48 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que consagra el debido proceso y el derecho a la defensa y que en control difuso de la misma constitución y tutela judicial efectiva se le solicito al tribunal observase el estricto cumplimiento de los mismos, así mismo el dispositivo legal que en concordancia con el anterior tiene el articulo 125 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente el articulo 436 ejusdem en el que se consagra el agravio objetivo en que incurren los operadores de justicia cuando afectan las normas sobre intervención, asistencia y representación del imputado. Normas todas que fueron conculcadas por el juez de instancia (4to de Control) en las actuaciones precedentes a la audiencia preliminar, oportunidad de esta audiencia en que solo podría ser oído el imputado y su legitimo defensor para denunciar los vicios en cuestión. PETITORIO. En atención a todas las consideraciones antes expuestas…, solicito; 1- fije con urgencia la audiencia correspondiente, 2- declare la nulidad absoluta de todas las actuaciones viciadas y reponga la causa al momento anterior a que se incurrieron en tales vicios. O bien ordene la celebración de la audiencia preliminar indicando lo conducente al tribunal a quo sobre las denuncias aquí indicadas, 3- como parte de la reposición jurídica aquí expresada le sea concedida una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi defendido que garantice el sagrado derecho de ser juzgado en libertad y las finalidades del proceso por que en la comisión de tales aberraciones jurídicas se inflige mayor sufrimiento y pena al encausado de los que la ley permite…´

Del folio 229 al folio 230 (I pieza), corre inserto escrito presentado por la abogada F.C., Fiscala Sexta (6ª) Auxiliar, encargada de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, quien da contestación al recurso de apelación, así:

´…CAPITULO I. Esta representación fiscal considera ajustada a derecho la decisión adoptada por el Tribunal Quinto en la causa N° 5C-11.750-09, en virtud de que el Tribunal admite totalmente la acusación con todos los medios de pruebas ofrecidos por esta fiscalia, en contra del imputado GABRIEL SERVITA…, por el delito de HOMICIDIO INTENSIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el Código Penal en el articulo 405 en concordancia con el 2º aparte del articulo 80 establecidos en el referido código en perjuicio de C.A.R.S. hecho acontecido en fecha 30 de marzo del 2007, y dictando el auto de apertura a juicio, todo de conformidad a lo establecido en el articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, la defensa representada por el abogado Y.M. establece en su recurso lo siguiente; “La apelación tiene fundamento en que la nulidad solicitada por este servidor debió ser declarada con lugar con todos los efectos jurídicos subsecuentes ya que la misma obedece a que los vicios y quebrantamientos cometidos por el anterior juez de instancia y de control, son de orden publico procesal y de orden publico constitucional y la oportunidad para ser denunciado o interpuesto el recurso nunca precluye por cuanto no son nulidades absolutas de los vicios aquí constituidas”. Considera esta representación fiscal ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones que lo antes manifestado establece incoherencias, ya que la defensa debe apelar es sobre la decisión dictada por el tribunal Quinto de Control de fecha 28 de julio de 2009 y NO por los pronunciamientos anteriores del Juez Cuarto de Control, es por lo que quien suscribe les solicita a ustedes muy respetuosamente sea declarado INADMISIBLE el presente recurso ejercido por la defensa, toda vez que el mismo debe referirse UNICAMENTE a la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control a cargo del juez ALFREDO GERMAN BAPTISTA OVIEDO de fecha 28 de julio del 2.009…´

Del folio 217 al folio 222 (I pieza), riela decisión dictada por el Juez Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en el cual, entre otras cosas, se pronuncia así:

‘…CAPITULO II. (Fundamento de las decisiones producidas en la Audiencia). En la oportunidad de la realización de la audiencia Preliminar, después de conocer la posición del Ministerio Publico en lo que se refiere a un posible cambió de calificación jurídica, solicitado por la defensa, el ministerio Publico fue enfático en señalar: “No estar de acuerdo con lo solicitado”, por tal motivo la defensa procedió a solicitar las nulidades en los siguientes términos; “Ante la posición fiscal quisiera denunciar hechos de violación de forma de orden Constitucional, que fueron señalados cuando la ciudadana Juez del Tribunal Cuarto, llamo a una prorroga y convocando a una imputación fiscal, el vicio procesal y de derecho a la defensa y debido proceso, se basa en un hecho ocurrido en 30-07-07 dos años y medio después es aprehendido en un operativo policial, nunca se había citado, se presenta al tribunal de guardia, privándolo de libertad, la fiscal del ministerio publico solicita prorroga e imputación existiendo circulares de no convocar a imputación, la audiencia se realiza en la huelga de tocoron para nombrar el abogado, todo esto se puede apreciar según el acta de fecha 30-04-09, donde se viola derechos constitucionales, a pesar que el defensor definitivo es mi persona según el articulo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo declaro el abandono de la defensa, y posteriormente convoca a la audiencia de imputación, en tocoron, y a mi defendido le fue nombrado un defensor publico, antes esas evidentes violaciones de orden Constitucional que se hacen patentes, solicito se percate las violaciones y reponga la causa y otorgue la libertad a mi representado, solicito la nulidad de la imputación del hecho formal en la audiencia que se convoca para la prorroga y el acto de imputación, en la cual se hace la audiencia contra su voluntad por cuanto a mi defendido se les violan garantías constitucionales, del derecho a la defensa”. Dicho lo anterior, este Tribunal estima que las nulidades que aduce la defensa se debieron ejercer en su oportunidad, por medio de los mecanismos legales para impugnar las decisiones y actuaciones procesales que en su oportunidad realizo el ente jurisdiccional (Tribunal Cuarto de Control Circunscripcional), Sin embargo, estima este tribunal que la actuación de dicho tribunal estuvo enmarcada dentro de la legalidad y el Debido Proceso, lo cual se desprende del acta que levantare dicho ente jurisdiccional en fecha 30-04-09, la cual cursa a los folios 131 al 133 de la pieza 1 del expediente, en la cual se desprende entre otras circunstancias las razones por las cuales el actual abogado defensor no se juramento para dicha fecha, desprendiéndose asimismo, cuales fueron las resoluciones que oportunamente debió adoptar el juzgado Cuarto de Control, a los fines de salvaguardar el Derecho a la defensa y en fin al Debido Proceso. Tanto es así; que el actual defensor tomo juramento por ante este Tribunal, a los fines de actuar como tal en fecha 02-06-2009, es decir, un tiempo considerable después de haberse realizado la Audiencia de prorroga, al Audiencia de Imputación fiscal y de presentada la acusación Fiscal, desprendiéndose de esta manera, que si el tribunal Cuarto de Control Circunscripcional, no se hubiere pronunciado de la manera que lo realizo, difícilmente las actuaciones antes dichas, podrían haberse materializado, finalmente; no esta dado a este Tribunal conforme a la ley y la jurisprudencia patria anular decisiones del mismo tribunal o de la misma instancia, en consecuencia no le es dado retrotraer el proceso a periodos y recluidos. Por tales motivos se declaran sin lugar las nulidades opuestas por la defensa y así se decide. PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada por el fiscal Sexto del Ministerio Publico contra el imputado SERVITA BRICEÑO GABRIEL, por cuanto la misma reúne los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal penal. SEGUNDO: Se admite la calificación jurídica otorgada por la Fiscalia del Ministerio Publico por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el segundo aparte del articulo todos del código Penal en perjuicio del ciudadano C.A.R.S.. TERCERO: Se admite los fundamentos de la acusación y los medios de pruebas presentadas por el Fiscal del Ministerio Publico…, CUARTO: Se mantiene la Medida Privativa de Libertad en los términos dictados, en virtud que no han variado las circunstancias que motivaron su dictamen…, QUINTO: Se acuerda dictar auto de Apertura a Audiencia Oral y Publica…, SEXTO: Se insta a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días concurran al Tribunal de Juicio correspondiente…, DISPOSITIVA. Administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Acuerda: PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar las nulidades opuestas por la defensa. PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada por el fiscal Sexto del Ministerio Publico contra el imputado SERVITA BRICEÑO GABRIEL, por cuanto la misma reúne los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SENGUNDO: Se admite la calificación jurídica otorgada por la fiscalia del ministerio publico, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el segundo aparte del articulo 80 todos del Código Penal, en perjuicio dl ciudadano C.A.R.S.. TERCERO: Se admite los fundamentos de la acusación y los medios de pruebas presentadas por el Fiscal del Ministerio Publico, vista su necesidad, licitud y pertinencia para ser debatidas en Audiencia Oral y Público. CUARTO: Se mantiene la Medida Privativa de Libertad en los términos dictados, en virtud que no han variado las circunstancias que motivaron su dictamen, conforme a lo dispuesto en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal penal. QUINTO: Se acuerda dictar auto de Apertura a Audiencia Oral y Publica, con esta misma fecha. SEXTO: Se insta a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días concurran al Tribunal de Juicio correspondiente. SEPTIMO: Remítase las actuaciones por secretaria en su oportunidad legal…´

Aparece en el folio 232 (I pieza), auto dictado por esta Instancia Superior, en el cual se deja constancia de haber dado entrada a la presente causa, quedando registrada con el N° 1Aa-7837-09, siendo asignada la ponencia, previo sorteo, al abogado A.J.P.S..

Motivación para decidir:

-I-

Esta Sala considera pertinente consignar extracto de la sentencia N° 1.381, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de octubre de 2009, en ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, que, entre otras cosas, estableció con carácter vinculante, lo siguiente:

‘…esta Sala considera que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe.

Al respecto, esta Sala, en sentencia n. 1.636/2002, del 17 de julio, estableció lo siguiente:

Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

(…)

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada

(Resaltado del presente fallo).

En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye.

A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación.

Ahora bien, ese acto de comunicación que efectúa el Ministerio Público (generalmente, previa citación de la persona investigada) no niega ni excluye cualquier otra modalidad de imputación posible durante la investigación. Sostener lo contrario podría conllevar a prácticas deleznables y perjudiciales para la persona contra la cual se ha motorizado la persecución penal.

Claro está, no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia formulada por la comisión de uno o varios hechos punibles, será considerada como imputada (sentencia n. 2.921/2002, del 20 de noviembre).

Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, la adquisición de la cualidad de imputado genera los siguientes efectos procesales: a) determina el elemento subjetivo del proceso; b) determina el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no tiene la cualidad de imputada; y c) habilita automáticamente para el ejercicio de cualesquiera de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y concretamente, posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa, así como también de los demás derechos y garantías que integran el debido proceso.

Excepcionalmente, el nacimiento de tales derechos y garantías en cabeza del encartado puede darse antes de que le sea comunicado formalmente el hecho que se le atribuye, ya que es plausible que aquél pueda enterarse de la existencia del procedimiento penal que se ha instaurado en su contra, antes de que se produzca tal comunicación formal, resultando obvio que, en ese supuesto, también tiene el derecho a oponerse a la persecución penal (es el caso, por ejemplo, del artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal), tal como ocurrió en el caso de autos.

El artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

.

El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.

Como un claro desarrollo del contenido de este último -y por ende del debido proceso-, se perfila el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual articula el catálogo de derechos que nacen en cabeza de quien ha adquirido la cualidad de imputado en los términos expuestos supra. Así, dicha norma reza del siguiente modo:

Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;

2. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;

3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

4. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

6. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;

7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;

8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;

9. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;

10. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;

11. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;

12. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República

Dicho lo anterior, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:

1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.

Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).

Advierte esta Sala que el presente análisis se articulará únicamente de cara al procedimiento ordinario, ya que fueron las normas de éste las aplicadas en la causa penal que originó la presente acción de amparo, no así las del procedimiento abreviado para delitos flagrantes, previsto en los artículos 373 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso sub lite, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el proceso penal se inició el 14 de junio de 2007, mediante orden de apertura de investigación dictada por el Ministerio Público, con ocasión de la denuncia formulada por el ciudadano J.C.R.M., por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.

Posteriormente, el Ministerio Público solicitó una orden de aprehensión contra el ciudadano J.A.O.B., el 25 de septiembre de 2007, siendo que aquélla fue acordada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante decisión del día 3 de octubre de 2007, en la cual se ordenó la privación de libertad de dicho ciudadano.

Luego, mediante dos (2) escritos presentados en fechas 4 y 16 de octubre de 2007, respectivamente, mediante los cuales el hoy quejoso se puso a disposición del referido Juzgado de Control, solicitó una audiencia de presentación “voluntaria”, así como también peticionó que se declarara la nulidad de la antedicha decisión judicial.

Es el caso, que el 17 de octubre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de debatir los fundamentos de la privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra el ciudadano J.A.O.B.. En esa oportunidad, el mencionado ciudadano prestó declaración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, previo cumplimiento de los requisitos de forma previstos en el artículo 131 eiusdem. En efecto, se observa que el Juez de Control impuso al hoy quejoso del precepto constitucional, de conformidad con el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, se observa que en dicha audiencia de presentación, el Ministerio Público comunicó al ciudadano J.A.O.B. el hecho que se le atribuye, indicándole las circunstancias de tiempo, lugar y modo de este último, así como también los preceptos jurídicos aplicables, a saber, el artículo 460 del Código Penal, y los datos que para el momento había arrojado la investigación, los cuales fueron presentados como fundamentos de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada.

Del análisis detenido de estos hechos, a la luz de las normas y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se evidencia que el acto de imputación fue satisfecho en la referida audiencia de presentación del 17 de octubre de 2007, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente al encartado el hecho que motorizó la persecución penal, y otorgó a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica, cumpliendo a cabalidad los requisitos previstos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en presencia del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal.

Siendo así, en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al hoy accionante el hecho objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del referido hecho y, por ende, de imputado, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público.

Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación “formal” en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.A.O.B. se consolidó en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, siendo que a partir de ese momento se perfeccionaron las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa (el cual, en este caso, fue ejercido hasta de forma anticipada), lo cual torna en innecesario que se celebre un nuevo acto de imputación en la sede del Ministerio Público, tal como lo pretende el hoy quejoso.

Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano J.A.O.B. ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

Por otra parte, esta Sala debe recalcar que al hoy accionante en ningún momento se le siguió una investigación a sus espaldas y, por tanto, tampoco se vulneró su derecho a la defensa, ya que éste tuvo conocimiento de la existencia de dicha investigación antes de que le fuera comunicado formalmente el hecho, y aun así pudo ejercer sus facultades defensivas, es decir, hubo un ejercicio mucho más extendido de ese derecho. En tal sentido, el hoy quejoso, pidió, en los escritos presentados el 4 y el 16 de octubre de 2007, que se declarara anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad (de conformidad con el artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal), así como también la nulidad de la decisión del 3 de octubre de 2007, emitida por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo. Posteriormente a la presentación de los señalados escritos, el imputado nuevamente hizo uso de su derecho a la defensa, en la audiencia de presentación del 17 de octubre de 2007, en la cual, como se indicó en líneas anteriores, hizo uso una vez más de los derechos previstos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, esta Sala comparte, en este primer aspecto, la argumentación que utilizó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en su sentencia del 19 de noviembre de 2007, para declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano J.A.O.B., estando dicho acto jurisdiccional ajustado derecho en cuanto a ese particular. Siendo así, se desecha este primer argumento esgrimido por la parte actora, y así se declara…’

Asimismo, esta Alzada, en decisión N° 2.694, de fecha 31 de julio de 2007, en ponencia de A.J.P.S., ratificó:

‘…Partiendo de los criterios jurisprudenciales referidos supra, este Tribunal Colegiado considera que, ciertamente es necesario que al imputado se le informe de los hechos por los cuales se le investiga; ello con la finalidad de que pueda ejercer, sin menoscabo, todos los derechos constitucionales, legales o pactistas que informan el debido proceso penal. Siendo que, no es posible el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, consignada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que haya existido la debida imputación que refiere el artículo 125.1 eiusdem, pues, procedería entonces la nulidad absoluta de todo, debiéndose reponer la causa a la fase de investigación y procurar la formal imputación de los hechos sub iudice. Así lo establece, particularmente, la sentencia de la Sala de Casación Penal, precedentemente copiada. (...) Empero, hay que subrayar que, modulando y ajustando ambas jurisprudencias, y, tomando en cuenta lo plasmado en la decisión de la Sala Constitucional, previa y parcialmente reproducida, se debe tener en cuenta que existen dos tipos de actos de imputación. El primero, ‘tácito’, y, el segundo, ‘formal’. Es decir, en el primer caso, basta con que se evidencie ‘cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe’, como por ejemplo, la querella que se interpone en contra de alguien, o cuando la denuncia menciona a una persona en particular, o por actos de propios de la investigación como allanamientos, reconocimientos en ruedas de imputados, órdenes de aprehensión, designación de defensor, etc. En fin, merced de la dinámica de la investigación, debe reflejar sin equívoco alguno, ‘una persecución penal personalizada’. Es una imputación incidental, eventual, informal, indirecta, supletoria o secundaria. (...) En el segundo caso, en la imputación formal, la misma se hace, ‘a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación’. Es una imputación precisa, expresa, determinada, directa, principal o primaria...’

Ahora bien, es el caso que, en la presente causa se llevó a efecto el correspondiente acto de imputación, el cual se materializó en la audiencia de presentación del 03 de abril de 2009, celebrada ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, causa 4C/15.107-09.

En la mencionada audiencia la vindicta pública informó expresa y detalladamente al encartado el hecho que originó el presente procesamiento, indicando la precalificación típica, quedando de esta manera satisfechos los requerimientos consignados en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en presencia del ‘tribunal de garantía’. De modo que, en la audiencia el Ministerio Público advirtió al encartado de la situación fáctica sub iudice, significando sin duda alguna un acto de persecución penal que incuestionablemente le cargó el estado de presunto autor del hecho y, por consiguiente, de imputado, creando los efectos procesales de la imputación dable en la sede del Ministerio Público. Por ello, no afecta en nada el presente proceso el acto llevado a efecto por el tribunal a quo en fecha 11 de mayo de 2009, en la sede del Centro Penitenciario de Aragua (fs. 150 al 151), pues, ya se había configurado el acto de imputación, en fecha 03 de abril de 2009, en la audiencia especial de presentación de detenido.

Por otra parte, y en relación con lo argüido por el quejoso sobre el hecho que el tribunal a quo le designó defensor público al justiciable, tal situación lejos de ser un acto violatorio de garantías y principios que informan el juicio penal, más bien significó garantizarle al imputado, ciudadano G.A.S.B., la incolumidad del derecho a la defensa y del debido proceso, hizo lo debido al precisarle defensor, siendo que, no contaba el encartado, para ese momento, de defensor privado, tomando en consideración que el actual defensor se juramentó en fecha 02 de junio de 2009 (f. 190).

Por todo lo anteriormente expuesto, considera esta Superioridad que, la decisión recurrida, en lo que concierne a la declaratoria de sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, se encuentra conforme a derecho, por lo que lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Y.M.V., defensor privado del ciudadano G.A.S.B., en contra del dispositivo que declaró sin lugar la nulidad opuesta por la defensa, de la decisión de fecha 28 de julio de 2009, del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, causa 5C/11.750-09. En consecuencia, se confirma dicho dispositivo. Así se decide.

-II-

En otro orden, este Órgano Colegiado, observa lo siguiente:

El artículo 17 del Código de Procedimiento Civil establece:

‘El juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes…’

Por su parte, el artículo 47 del Código de Ética Profesional del Abogado venezolano, prescribe:

‘El abogado deberá estar siempre dispuesto a prestar su apoyo a la judicatura y a mantener frente a ésta una actitud respetuosa, sin que ello menoscabe su amplia independencia y autonomía en el libre ejercicio de la profesión.’

De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12 de mayo de 2003, sentó:

‘…el deber de lealtad recogido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, se refleja en varias disposiciones, como la del artículo 84.6 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de justicia, que permite desechar demandas o solicitudes que se intenten ante la Corte…que contengan conceptos irrespetuosos u ofensivos, los cuales pueden ser contra las Salas del Tribunal o sus componentes…’

Finalmente, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en Acuerdo de fecha 16 de julio de 2003, impuso que:

‘…Las Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales del país podrán rechazar cualquier demanda o solicitud que contenga conceptos irrespetuosos u ofensivos a su majestad y la de sus integrantes, así como inadmitir escritos que si bien no irrespeten u ofendan, tales agravios se comprueben con declaraciones públicas hechas por las partes, sus abogados apoderados o asistentes, sobre el caso…’

Ahora bien, se desprende del escrito de apelación, que el recurrente se refiere al Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, específicamente a la abogada ZOMALIA G. deB., titular de ese tribunal, de forma irrespetuosa y peyorativa, utilizando la expresión: ‘…acto seguido de manera colusiva conmino a las partes a un acto de imputación fiscal…’ En fin, se observa agresividad y violencia en dicho término utilizado por el abogado Y.M.V., no acorde con los preceptos éticos y morales que debe guardar en todo litigio, como el respeto al administrador de justicia y a las demás partes.

Es necesario subrayar que ‘colusivo’ es sinónimo de pacto criminoso, fraude, confabulación, complicidad, componenda, concierto o connivencia, es decir, hace referencia de una actuación ‘colusiva’ de la mencionada jueza. Los abogados muy bien pueden expresar el rechazo de cualquier providencia por medio de los recursos que la ley prevé para ello, inclusive, con el ejercicio de la acción de tutela constitucional; empero, es posible manifestar tal disconformidad con un mínimo de respeto y por razones estrictamente jurídicas, empero, sin ofender, sin burla y sin menosprecio a la administradora de justicia.

Esta Instancia Superior ha sido reiterativa respecto lo inherente con la ética que deben guardar los abogados en todo procesamiento; y, en decisión N° 330, de fecha 02 de junio de 2004, causa 1Aa/4224-04, en ponencia del Magistrado A.J.P.S., se determinó lo siguiente:

‘…Esta Alzada, antes de pronunciarse, estima útil hacer unas consideraciones respecto de la profesión de abogado; así, y en este sentido, forzoso referir por lo ilustrativo, lo dicho por el jurisconsulto Á.O., en una de las máximas de su “Decálogo del Abogado”, en donde enfatiza,

Pon la moral por encima de las leyes

.

Así las cosas, las mujeres y hombres de ley confrontan el sinuoso camino de lo deontológico en el ejercicio de la abogacía. La Deontología es parte inexpugnable de la filosofía, y específicamente, una parte de aquella ciencia que estudia la moral; aquellos estatutos que debemos seguir para hacer el bien y precaver el mal. El profesional del derecho puede tener erudición, buen criterio, habilidad, y contar con talento, sin embargo, ¿de qué valen todas estas cualidades, si no hay ética?

Esta hermosa profesión, más que soportarse en las cualidades referidas supra, debe, inexorablemente, fundarse en la rectitud de la conciencia, cuya piedra angular es la ética. ¿Pudiera ser ético aceptar un caso que se sabe infame, sólo con la pragmática finalidad de percibir pagos sustanciales, o enervar los valores de un Estado democrático y social de derecho y de justicia, escudándose en la impunidad de la profesión? Es lógico, todo justiciable -como ciudadano que es- se hace destinatario de las garantías, derechos y principios que consigna la Constitución, leyes y tratados internacionales, no así, puede el abogado que lo asiste, en aras de esa defensa que hace de su cliente, traspasar los límites impuestos, pues, aunque puede ejercer defensa en causas consideradas por algunos como odiosas, empero, deberá hacerlo en estricto apego a las normas positivas y a la ética profesional. El derecho a la defensa no puede convertirse en un acto arbitrario, ilícito y violatorio de los derechos humanos de las demás personas, puesto que ya no sería defensa, sino ofensa.

En el abogado, la rectitud de su conciencia es más importante que el tesoro de sus conocimientos. Dominar los textos legales y poseer una cultura jurídica es fundamental; pero antes de nada, un abogado debe ser bueno, prudente, abnegado, paciente, virtuoso y fiel defensor de los intereses y derechos de su cliente, cuando éstos no sean contra jus.

El abogado se opone constantemente al peso de la injusticia, cuando se impone de una decisión que estima injusta, cuando enfrenta la fragosa crítica de su patrocinado, o cuando es objeto de ataques de quienes enfrenta en juicio. Frente a todo ello, el abogado debe tener entereza, fiar de sí mismo, seguir los dictados de su conciencia, mantener el honor y la dignidad profesional, en suma, obrar con buena fe, tal y como se exige en el estadio procesal penal el artículo 102 de la ley adjetiva Penal.

En el plano profesional, se destaca su activo accionar orientado a intervenir en forma legítima, y en representación de los intereses de las partes, encaminándose permanentemente hacia la observancia de las normas éticas y morales que delimitan su conducta y ejercicio. Es dable su lucha por lo que considera válido, legal, y justo, su actuación debe ser enérgica en los términos antes señalados. Hay que recordar la propia naturaleza del abogado, su ministerio, ya que el abogado cumple una sagrada misión de socorro jurídico-científico cuando se le llama. Y ello es tan así que, basta con precisar el origen del vocablo “abogado”, proveniente de la voz latina “advocatus”, que significa “llamado”, y, que a su vez es el compuesto de la partícula “ad” que significa “para, hacía,” y, “vocatus” equivalente a “llamado”, participio derivado del verbo “vocare”, cuya traducción corresponde a “llamar”. Coligiéndose entonces que, abogado significa el llamado para o llamado en socorro o auxilio de otro u otros, ni más ni menos…’

En tal sentido, se le llama la atención al recurrente, abogado Y.M.V., actuando con el carácter de defensor del ciudadano G.A.S.B., para que en ulteriores oportunidades se abstengan de emplear términos irrespetuosos, so pena de que se inadmitan escritos o recursos, y sea pasado al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados.

Se insiste que, cuando alguna decisión no sea compartida por una de las partes, la ley le consigna recursos para contradecirla desde un punto de vista jurídico, no siendo dable utilizar términos en los cuales, lo único que se desprende, es el desdén o molestia de quien lo ejerce, es útil recordar que un juez en sus decisiones es autónomo, y que no todos sus pronunciamientos o actuaciones son compartidos por las partes, y es a través de los recursos que pueden ser impugnados. Además, es lógico que los abogados confrontados en el proceso mantengan posiciones jurídicas disímiles, es precisamente la ratio iuris del principio contradictorio que informa el juicio penal venezolano, lo que no es correcto es ejercer una contradicción con violencia de palabras y con irrespeto hacía el juez o jueza, ni a las demás partes.

Como consecuencia de lo anterior, de conformidad con lo preestablecido en el 171 del Código de Procedimiento Civil, inherente a la lealtad y probidad que deben observar las partes, se ordena testar la palabra ‘colusiva’, que aparece en el escrito de apelación interpuesto por el abogado Y.M.V., defensor privado del ciudadano G.A.S.B., por considerar esta Sala que se trata de una expresión irrespetuosa e impertinente. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Y.M.V., defensor privado del ciudadano G.A.S.B., en contra del dispositivo que declaró sin lugar la nulidad opuesta por la defensa, de la decisión de fecha 28 de julio de 2009, del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, causa 5C/11.750-09. SEGUNDO: Se confirma el dispositivo recurrido, referido ut supra. TERCERO: De conformidad con lo preestablecido en el 171 del Código de Procedimiento Civil, se ordena testar la palabra ‘colusiva’, que aparece en el escrito de apelación interpuesto por el abogado Y.M.V., defensor privado del ciudadano G.A.S.B., por considerar esta Sala que se trata de una expresión irrespetuosa e impertinente.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al Tribunal de procedencia.

LA MAGISTRADA PRESIDENTA

FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO – PONENTE

A.J.P.S.

EL MAGISTRADO DE LA CORTE

F.G. COGGIOLA MEDINA

EL SECRETARIO

C.A. CAMACARO OJEDA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el fallo anterior.

EL SECRETARIO

C.A. CAMACARO OJEDA

FC/AJPS/FGCM/tibaire

CAUSA N° 1Aa/7837-09