Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, catorce (14) de marzo de dos mil siete (2007)

196º y 147º

ASUNTO: AP21-R-2007-0000003

PARTE ACTORA: G.A.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No.3.658.476.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: P.A.S., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 14.580.

PARTE DEMANDADA: VIDEODACTA, C.A., Sociedad Mercantil, inscrita por ante el Registro de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de Julio de 1973, bajo el Nro. 29, Tomo 99-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: M.C.C. y/o I.H.B., abogadas en ejercicio e inscritas en el inpreabogado bajo los N°. 16.168 y 27.733, respectivamente

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Apelación interpuesta por la parte demandante, contra la decisión reproducida en forma escrita por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 18 de diciembre de 2006.

En fecha veintidós (22) de enero de dos mil siete (2007), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior. Mediante auto de fecha veintitrés (23) de enero de dos mil siete (2007) se dio por recibido siendo fijada la audiencia de apelación para el martes veinte (20) de febrero de dos mil siete (2007) a las 9:00 a.m, la cual fue reprogramada para el día 07 de marzo de 2007 a las 2:00 p.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Señaló el accionante en su escrito de demanda que, comenzó a prestar servicios desde el día 02 de enero de 2004 hasta el 30 de octubre de 2005, fecha en que fue despedido sin justa causa, con el cargo de vendedor de tecnología para la educación. Que al inicio de la relación de trabajo se convino una remuneración mensual variable de un salario fijo mensual más un cinco (5%) sobre las ventas generadas, percibiendo un salario fijo de dos millones de bolívares a partir del mes de julio de 2005, y de dos millones doscientos cincuenta mil bolívares. Que en el mes de junio de 2005 se cerró la primera operación importante, específicamente el suministro de un Laboratorio de Idiomas al Instituto M.B. en Puerto Ayacucho, Estado Apure por la cantidad de 347.367.856,70 lo que generó una comisión de venta de 17.368.393,00 equivalente al 5% del total facturado. Que el pago de la comisión no se hizo inmediatamente sino de manera fraccionada, cancelando la cantidad de doce millones de bolívares. Que el empleador impuso como condición para la cancelación del saldo de la comisión, firmara un documento “Recibo y Declaración” de fecha 15 de julio de 2005. Que continuó la relación de trabajo, el trabajo se incrementó cerrándose más operaciones pendientes por facturar, pero, la remuneración no se le fue pagada desde julio.

De aquí que reclama por el tiempo que estuvo vigente la relación de trabajo los siguientes conceptos:

CONCEPTO MONTOS

Antigüedad (162 días) Bs. 12.025.043,760

Vacaciones y Bono vacacional vencido 2004-2005. Bs. 3.230.846,30

Vacaciones y Bono vacacional fraccionado Bs. 3.010.561,35

Días adicionales (Artículo 108 LOT) Bs. 293.713,00

Utilidades vencidas 2004 Bs. 2.202.849,75

Utilidades Fraccionadas Bs. 1.835.708,12

Indemnización establecida en el artículo 125, Numeral 2, 60 días, literal c) 45 días

Bs. 17.662,798,00

TOTAL ADEUDADO Bs. 75.466.134,10

Estando dentro de la oportunidad la demandada dio contestación a la demanda, en los siguientes términos: Admitió la existencia de la relación de trabajo, el cargo, la fecha de inicio y la fecha de egreso y el pago de 5% sobre las ventas generadas. Negó el salario mensual percibido de dos millones de bolívares y dos millones doscientos cincuenta mil bolívares. Negó el 5% sobre la venta de un Laboratorio de Idiomas al Instituto Nacional Universitario M.B. en Puerto Ayacucho Estado Apure, ya que la suma que corresponde era Bs. 14.764.799,11. Negó el dejar de cancelar los salarios, aduciendo que tal figura no existió y cuyo beneficio contractual fue la comisión del 5%, y la forma en como se dio por despedido: retiro

Negó de manera genérica los conceptos y montos.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandante fundamentó su recurso, en: No hubo pago alguno de las prestaciones sociales y el abogado apelante es él. El Juez determinó que el despido indirecto no produce como consecuencia la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto operó el perdón de la falta conforme el transcurso de 30 días. El documento “Recibo de Declaración” mediante el cual, se obligó al trabajador a renunciar a sus beneficios laborales. Para realizar las ventas se necesita dedicar un tiempo prolongado de ventas. Al año y medio y estar a punto de cristalizar otra ventas, se cerró la primera venta con comisión de aproximadamente diecisiete millones y se comenzaron a presentar problemas, ya que la Compañía no pagó inmediatamente la comisión y el mismo se hizo de forma fraccionada. El actor venía recibiendo un salario básico, y es el caso que el patrono le dejó de cancelar el salario base como lo percibía y en virtud del documento que le hicieron firmar “Recibo de Declaración” continúo durante un breve tiempo adicional, pero luego decidió reclamar en los Tribunales sus condiciones de trabajo; la demandada pretendió hacerlo renunciar y él no lo hizo esperando que se cristalizara otras ventas y al tercer mes decidió acudir al Tribunal. Por lo que si procede el reclamo del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cálculo del perito para experticia complementaria es innecesario, ya que las cifras de la demanda están firmes y no fueron desvirtuadas por la demandada. Existe otro concepto que no fue demandado, sábados y domingos y que es de orden público, ello en función del salario variable como lo determinó el Juez.

La parte demandada expresó que; no hay actitud fraudulenta en la intención de la demandada, incluso, hubo un ambiente de trabajo armonioso. La parte actora no probó las comisiones extra-salariales y por tanto no corresponde su reclamo y la parte actora debió probar. El actor se regía por operaciones realizadas operaciones pagadas, se accedió a darle anticipos a nombre la comisión. El trabajador no reclamo vacaciones vencidas. Los días sábados y domingos no fue alegado en la demanda.

Del interrogatorio que hiciera este Juzgador en la audiencia de apelación se constataron los siguientes hechos:

Parte demandada.

El conflicto nace el 15 de julio de 2005 por el mal entendido sobre las comisiones y el actor comenzó a ausentarse sin causa alguna, sin embargo, no hubo despido. Existe una sola venta que es la de Puerto Ayacucho y la reconocen por Bs. 347.367.856,70 y le corresponde al actor el 5% como comisión y le adeudan para ese momento sobre dicho porcentaje, la catidad 14.764.799,11 y sobre la de Guayaquil la venta no se materializó y por tanto no corresponde. La oferta a Puerto Ayacucho comenzó en enero 2004 y se materializó en Julio 2005. Los adelantos sobre comisiones son una ayuda al trabajador, en virtud, del tiempo que tardó cualquier venta. Los montos adelantados eran fijos y periódicos y no obedecían a venta alguna. Después del 15 de julio no se le pagó más nada.

Demandante.

La comisión se le canceló por partes y no de una vez y en el segundo pago se le pidió que firmara el recibo desconociendo sus derechos laborales, y se le retuvieron los pagos finalmente el 30 de octubre de 2005. El punto Número 6 lo demuestra con los e-mails sobre el cambio en las condiciones de trabajo. Los adelantos que consta a los autos en su sumatoria son superior a diecisiete millones que señaló la demandada por comisión por tanto es un pago fijo.

CAPITULO III

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales

Marcada “A” Recibo y Declaración, Marcada “B” copia simple de cheques y comprobantes de egreso, folios N° 08 al 41, del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente. Las presentes documentales no fueron objeto de observación por que adquieren pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con lo que se demuestra que el 15 de julio de 2005 el accionante recibió la cantidad de 14.764.799,11 por servicios prestados, y los pagos de dos millones de bolívares y dos millones doscientos cincuenta mil bolívares. En lo que respecta 62, 76, que cursan en el cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, este Tribunal las desecha por quebrantar el principio de la alteridad de la prueba al estar suscritas por el actor y haber sido promovidos por él mismo; igual situación procesal ocurre con las copias cursantes a los folios N° 7, 43, 44 al 54, que cursan en el cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, este Tribunal las desecha por quebrantar el principio de la alteridad de la prueba al estar suscritas por el actor y haber sido promovidos por él mismo. En lo relativo a los folios N° 12, 42, 48, 49 al 54, que cursan en el cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, este Tribunal los desecha por el principio de alteridad de la prueba.

Con respecto a los folios N° 55 al 61, 62 al 75, 77 al 147. Las presentes documentales fueron dirigidas a personas ajenas al proceso, y que nada aportan a la controversia, por lo que se desechan del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1375 del Código Civil.

TESTIMONIALES

EXPERTICIA SOBRE LOS LIBROS CONTABLES DE VIDEODACTA, C.A, Y FACTURACIÓN DE LA EMPRESA. En el auto de fecha 15 de junio de 2006 el Juzgador Quinto de Primera Instancia de Juicio con vista de la diligencia de fecha 22 de mayo de 2006 suscrita por la parte actora, homologó el desistimiento.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

Documentales administrativas –folio 76 al 119- de la pieza principal. Las presentes documentales adquieren pleno valor probatorio.

En lo atinente a las documentales que corren insertas a los folios N° 153 al 183, 185 al 186 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1. Las presentes documentales no fueron objeto de observación en la audiencia de juicio, por lo que adquieren pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 del a Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con lo que se demuestra las cantidades recibidas por el accionante. Documental Marcada “D” Recibo y declaración la presente documental fue aportada por la parte actora anexo a su escrito de pruebas, por lo que se da por reproducido su análisis- -más lo que se expresara en la parte motiva de la presente decisión-

Con relación a los folios que corren insertos desde el N° 187 al 253 del cuaderno de recaudos N° 1. Las presentes documentales con membrete “videodacta” fueron dirigidas a personas ajenas al proceso –como información del producto en venta-actividad a la que se desarrolla la empresa, no aportando nada al proceso.

Documentales marcadas “F 1 a F5”. Documentales e-mail, folios 254 al 259 del cuaderno de recaudos número 1. Las presentes documentales no cumplen los requisitos de Ley (DECRETO CON FUERZA DE LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS. ELECTRONICA) ) por lo que se desechan del proceso.

TESTIMONIALES.-

B.D. y C.H.. Se dejó constancia de su presencia en la audiencia de juicio. El Juez de Juicio instó al apoderado judicial promovente que manifestara el objeto de la prueba. Vista la exposición del apoderado el Juez de Juicio consideró innecesaria la declaración de dichos ciudadanos, por lo que no cabe materia que analizar.

PRUEBAS DE INFORMES.-

Banesco Banca Universal, cuya resulta corre inserta al folio N° 161 del presente expediente. El Banco informó que no fueron suministrados los datos mínimos necesarios, siendo imposible la ubicación de la información.

Banco Mercantil, cuya resulta corre inserta al folio N° 156 del presente expediente. El Banco informó que sus registros no figura registra con el ese número de cuenta.

Banco Venezolano de Crédito, cuya resulta corre inserta al folio N° 154 del presente expediente. El Banco informó que la cuenta fue abierta el 6-5-2002 por Reinhard Mangado y no a nombre de Videodacta, C.A y que durante el período entre el 01-01-2004 y el 09-09-2005 aparece cargado un solo cheque a la orden de G.A. por Bs. 2.043.593,73.

Banco Guayana y cuya resulta no corren en el expediente.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandante apelante expresó como motivo de su apelación los siguientes puntos:

1. - Reclamo del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Observa este Juzgador que la parte demandada como la parte demandante son contestes en afirmar las dificultades que se presentaron dentro de la relación de trabajo (relación entre patrono y trabajador). De la audiencia de apelación así como de las actas del expediente se apreció que, la forma como se dieron los hechos durante la vigente de la relación de trabajo en que, el accionante ejerció una labor de ventas esencial para la empresa y que, esas ventas por el tipo de producto y servicio que ofrecen se dilatan en el tiempo, implicando una participación personal del trabajador; (vendedor en la actividad de ventas con el dominio de la persona del patrono en la actividad desarrollada por el trabajador, puesto que, siendo un solo producto que tiene mucho tiempo es muy importante la relación interpersonal). Esa relación interpersonal se vio afectada; y así ambas partes lo aceptaron a partir del 15 de julio de 2005 –fecha en que ambas partes señalaron como la firma o suscripción del denominado recibo y declaración-. A partir de ese recibo de declaración surgió un mal entendido entre ambas partes, mal entendido que ambas partes identificaron con la remuneración que recibió el trabajador producto de su labor.

   De hecho la propia parte demandada señaló que, la parte demandante confundió lo que fue los adelantos de comisiones de ventas con salario y la parte demandante señaló que, le dejaron de pagar a partir de allí -15 de julio de 2005- la comisión de la primera venta desde que fue contratado, prácticamente un año y medio; en consecuencia, surgió ese mal entendido que, luego con posterioridad la demandada adujo que, el trabajador se comenzó a ausentar, no reportarse a la sede de la empresa, y que, por su parte el demandante adujo que, comenzó a dilatarse los pagos de la comisiones devengadas y que no le pagaron, para luego en el mes octubre –cansado de la situación- se retiró. La parte demandada dijo que, en el mes de octubre el actor renunció.

   Ambas partes son contestes en que, la terminación de la relación de trabajo fue el 30 de octubre de 2005, pero, la problemática que dio lugar a esa terminación de la relación de trabajo y a lo irregular de la relación entre ambos, trabajador y empleador, fue con ocasión de un solo hecho el 15 de julio de 2005 y que, el Juez a-quo señaló como que, en virtud de la demanda, operó en razón de ello por el tiempo que hubo entre el 15 de julio de 2005 y la fecha en que terminó la relación de trabajo, el 30 de octubre de 2005, el perdón de la falta por el transcurso del lapso de 30 días continuos del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que:

   Artículo 101. Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral.

   Es de observar, entonces, el elemento que dio lugar, esa fricción o esa fractura dentro de la armónica relación laboral que a esa fecha -15 de julio de 2005- ambas partes señalaron haber mantenido. Consta del folio 7 del cuaderno de recaudos marcado con la letra “A” recibo y declaración suscrito por el ciudadano G.A., el 15 de julio de 2005 en estos términos:

   Yo, G.A., titular de la Cédula de Identidad N° 5.301.406, he recibido de la empresa VIDEODACTA C.A la cantidad de Bs. 14.764.799,11 por cancelación de servicios prestados a la empresa. Con ello me cumple aclarar que no soy ni he sido empleado de esta compañía, que no pertenezco a su plantilla laboral y que dicha empresa a la fecha de hoy no me adeuda nada más por ningún concepto. A su vez, expresamente renuncio a cualquier otro beneficio que la legislación laboral venezolana contemplara en beneficio mío.

   Esta declaración la realizo sin perjuicio de lo acordado con Videodacta para la prestación de servicios profesionales a futuro.

   Es decir la parte actora suscribió la declaración en la que recibió la cantidad de 14.764.799,11 bolívares. Sin embargo hubo otros proyectos de venta –así lo señaló la parte demandada- presentes o por organizarse, los cuales, gestionó el propio G.A..

   El conforme al artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

   Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.

   El patrono le pidió al trabajador así se entiende –ningún trabajador en su sano juicio va a renunciar a su derecho que le corresponde- que suscribiera la comunicación “recibo y declaración” a efectos de recibir lo que le adeuda por el denominado concepto por comisión por la venta realizada –de producto Puerto Ayacucho-. Efectivamente se le pidió al trabajador que firmara un convenio, que a todas luces es nulo.

   La declaración y recibo es nulo que, parte del hecho que, lo único y como lo señaló la parte demandada a lo largo del proceso, que los adelantos de comisiones que hizo fueron sobre la venta del proyecto en Puerto Ayacucho -sobre la comisión de la venta que realizó el accionante- y que, el ciudadano accionante no tenía salario alguno que no fuera el producto del 5% de la venta, un salario variable. En ese sentido, este Juzgador considera en primer lugar que es nulo la documental “declaración y recibo” y en segundo lugar que, con posterioridad se hicieron otros pagos otras cancelaciones, aceptando la propia demandada que la relación terminó el 30 de octubre de 2005. Sin embargo la relación laboral -no puede entenderse que estas modificaciones de estas condiciones- puedan ser perdonadas, ningún texto que va en contra de lo establecido en la Constitución puede ser perdonado, de hecho el texto Constitucional en su artículo 333 LOPTRA, establece en su sistema como resguardo de garantías, que nadie está obligado a cumplir ordenes en contra de la Constitución, siendo, un texto fundamental; en consecuencia, mal se puede decir que hubo perdón de la falta respecto a esta situación, no se puede que por vía del perdón de la falta, se legitime una renuncia del trabajador, hecha de manera compulsiva, a los derechos de un trabajador; no se puede pedir que durante la vigencia de la relación laboral el trabajador renuncie a sus derechos legales, y, luego afirmar que se perdonó la falta, por el contrario esa renuncia se debe reputar nula.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1372 de fecha 14 de octubre de 2005, ha dicho que:

   “No puede la Sala validar la errada interpretación realizada por la recurrida del contenido y alcance del artículo 101 de la Ley Sustantiva Laboral, que a su vez la llevó a declarar la improcedencia de algunos conceptos reclamados por el actor en su demanda, pues, se desprende de la simple lectura de la referida norma y así lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, que el plazo de treinta (30) días previsto en el dispositivo legal es sólo para invocar una causa justificada que permita poner fin a la relación de trabajo, de manera que, es la falta de ejercicio de tal derecho en la oportunidad correspondiente, lo que da lugar a que opere el denominado “perdón de la falta”.

   Ahora, terminada la relación laboral, sea por retiro justificado o no, atendiendo a la previsión normativa in comento, es posible para el trabajador efectuar el reclamo de todos aquellos conceptos que pudieron verse afectados por la alteración in peius de las condiciones de trabajo bajo las cuales se prestó el servicio, por cuanto, no es posible que se produzca la convalidación de unas modificaciones arbitrarias que podrían afectar derechos irrenunciables del accionante.

   En ese sentido, se ha sostenido:

   “(...) debe la Sala destacar las posibles situaciones que pueden producirse con relación a las modificaciones en las condiciones de trabajo generadas en desmedro a los derechos de los trabajadores, pues, como se desprende del criterio señalado ut supra, se admiten o son permitidas por la legislación tales modificaciones; siempre y cuando las mismas emanen de situaciones sobrevenidas (fusión de empresas o afectación del objeto jurídico de la misma) o no previsibles, tales como el hecho fortuito, la fuerza mayor o hecho del príncipe, mas no así como enseña la doctrina patria, cuando se trata de alteraciones arbitrarias del contenido obligacional del contrato de trabajo, específicamente, al constituirse en modificaciones in peius de las condiciones de trabajo, bajo las cuales se presta el servicio, que inclusive, pudieran derivar en la restricción o vulneración de derechos indisponibles.

   En virtud de ello, no puede considerarse que la falta de ejercicio del derecho a retirarse justificadamente dentro del plazo previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando exista alguna de las causales justificadas de extinción unilateral del contrato (dando lugar al perdón de la falta), implica que consecuencialmente se origine la convalidación o consentimiento de las nuevas condiciones de trabajo que hayan sido arbitrariamente alteradas, ni menos aun puede interpretarse como lo procura el recurrente que opera un lapso de caducidad para proponer la acción.

   (...) en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo en ningún caso debe considerarse como de “caducidad de la acción laboral”, sino de caducidad del derecho para invocar una de las causas justificadas de terminación de la relación laboral, sin obligación de preaviso, establecidas en los artículos 102 y 103 eiusdem, derecho que asiste tanto al patrono como al trabajador y se cuenta desde el día en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituye causa justificada de dicha terminación” (Sentencia Nº 671, de fecha 16 de Octubre de 2003). (Resaltado de la presente decisión).

   Así pues, el fundamento esgrimido por la sentencia impugnada para declarar improcedentes los conceptos demandados por el actor, es decir, que éste no se alzó en la oportunidad que prevé la norma bajo análisis contra las alteraciones alegadas en el libelo, no sólo contrasta con los criterios que anteceden, sino que a su vez, da lugar a la falsa aplicación del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no ser ésta la norma adecuada para resolver el punto relativo a la violación de derechos de orden laboral con ocasión a la variación arbitraria en las condiciones de trabajo del accionante.

   En efecto, ante la incomparecencia de la parte accionada a la audiencia preliminar, correspondía al sentenciador aplicar el efecto o consecuencia prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a saber: la admisión de los hechos alegados por el demandante, siempre que estos no fueren contrarios a derecho.

   De allí que, la recurrida con tal proceder no sólo quebrantó las disposiciones contenidas en los artículos 101 de la Ley Orgánica del Trabajo y 131 de la Ley Adjetiva Laboral, sino que incurrió en la violación por falta de aplicación del principio de irrenunciabilidad de las disposiciones que favorecen a los trabajadores, desarrollado en los artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Pues bien, conteste con lo antes señalado, esta Sala considera que en el presente caso se subvirtió el orden público laboral, en consecuencia, se declara con lugar el presente recurso de control de la legalidad, anulándose el fallo recurrido, sólo en lo que respecta a los conceptos laborales reclamados por el actor que fueron declarados improcedentes. Así se decide.

   Ahondando un poco más allá en el principio que a.l.s.d.l. Sala Social, la irrenunciabilidad de las disposiciones que favorecen al trabajador y lo establecido en el numeral 2° del artículo 89 de la Constitución de la República, cabe indicar que, no puede convalidarse todo aquello que es contrario a los derechos fundamentales del trabajador consagrados en la Constitución. En la sentencia de la Sala se discute un cambio o novación de las condiciones de trabajo, allí la Sala dijo que las condiciones anteriores son vigentes toda vez, que ese novación fue arbitraria por parte del patrono y no puede considerarse que hubiere operado un consentimiento del trabajador,, y en el caso subjudice, verba cum effectu sunt accipienda, este Juzgador afirma que mal se puede establecer que efectivamente operó el perdón de la falta del trabajador sobre la firma del texto denominado RECIBO Y DECLARACION , que es del siguiente tenor:

   …he recibido de la empresa VIDEODACTA C.A. la cantidad de Bs. 14.764.799,11 por cancelación de servicios prestados a la empresa. Con ello me cumple aclarar que no soy ni he sido empleado de esta compañía, que no pertenezco a su plantilla laboral y que dicha empresa a la fecha de hoy no me adeuda nada más por ningún concepto. A su vez, expresamente renuncio a cualquier otro beneficio que la legislación laboral venezolana contemplara en beneficio mío. Esta declaración la realizo sin perjuicio de lo acordado con Videodacta para la prestación de servicios profesionales a futuro.

   Y luego, en fecha 15 de agosto de 2005, se le cancelara mediante cheque N° 79562311, del Banco Mercantil, la cantidad de Bs. 520.000, (vid folio 38 del Cuaderno de Recaudos I), que en fecha 08 de septiembre de 2005 se le cancelara mediante cheque 63410079, del Banco Venezolano de Crédito, la cantidad de Bs. 2.043.593,73, librado contra una cuenta del Gerente General de la demandada (vid folio 39 del Cuaderno de Recaudos I y, 33 de la pieza principal –poder-), lo que indica que siguió prestando servicios para la demandada, pero sometido a la ganancia de un salario variable sin determinaciones en el tiempo, y sin una aparente seguridad en su relación laboral en virtud de lo que le habían obligado a suscribir, es decir, ha dicho este Juzgador (ver R-05-000780) conteste con lo afirmado por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de este mismo Circuito Judicial (Vid R-05-1005) que;

   “En el primer caso -en forma mayoritaria nos encontramos con la figura del vendedor a comisión-, el trabajador ha pactado con su patrono una remuneración con base a un porcentaje o a “tanto por pieza”, resultando fácil concluir que la remuneración la paga el empleador y que el salario mínimo que está obligado a pagar el patrono estaría cubierto si las comisiones que éste paga superaran el monto de salario mínimo establecido para cada mes; si el monto a pagar mensualmente por el porcentaje o el “tanto por pieza” es inferior al salario mínimo, el patrono debe pagar la deferencia, debe completar hasta alcanzar el salario mínimo. La cuestión estriba en que esa comisión la paga el patrono de su patrimonio, no la paga un tercero y esa parte se abona al salario mínimo.”

   En consecuencia, cuando al trabajador se le estipule salario, bajo la modalidad de salario variable, siempre el empleador debe garantizar por lo menos el pago del salario mínimo. Sucede en este caso particular que, efectivamente no pudo operarse el perdón de la falta y mucho menos si al trabajador se le dejó de cancelar su salario en el mes correspondiente, es decir, el mes de octubre 2005, y mucho menos, puede existir perdón de la falta sobre la violación de un derecho de índole Constitucional, (su derecho al salario, que resulta aparentemente renunciado mediante el RECIBO Y DECLARACION de fecha 15 de julio de 2005 como una novación de la relación jurídica), en consecuencia se observa, respecto a los montos o salarios devengados por el trabajador- que, el salario no puede ni tiene porque fijarse sobre un 5% variable sobre la venta a efectuar en un futuro –bajo un hecho incierto- sin una remuneración fija, ya que en materia de prestación de servicios bajo la protección del derecho del trabajo, obligatoriamente tiene que salvaguardarse el pago de al menos el monto del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, no siendo procedente, por consiguiente, la defensa alegada por la demandada, que los pagos efectuados desde enero 2004 hasta junio 2005, fueron como Comisiones a adelantadas sobre una venta futura e incierta.

   Observa este Juzgador que, efectivamente la parte accionada a lo largo de la vigencia de la relación laboral comenzó a cancelar un monto regular y permanente en un primer momento, de enero 2004 a junio de 2004, de dos millones de bolívares (2.000.000,00) , y, en segundo lugar, de julio de 2004 hasta el final de la relación de trabajo de (2.250,000,00) y luego con posterioridad comenzó a pagar unas comisiones en pagos fraccionados -de las comisiones de los productos vendidos en Puerto Ayacucho, que como bien lo dijo el Juez a-quo no se le canceló los salarios correspondientes a agosto, septiembre y octubre, en consecuencia, observa este Juzgador que si procede el reclamo de la indemnización equivalente al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez, que de la propia lectura del texto de la comunicación del 15 de julio de 2005 así como lo dicho por ambas partes en la audiencia de apelación efectivamente al trabajador se le dejó de pagar su salario, aún estando gestionando otras ventas que llevaba tiempo realizando las actividades necesarias para su materialización, tal y como dijo la demandada, dando lugar entonces a que, el trabajador en base a esa falta de salario ocurrida en el mes de octubre de 2005, procediera a retirarse de manera justificada. En consecuencia es procedente la apelación de la parte demandante sobre este punto, y por tanto, le corresponde el pago por la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   Considera este Juzgador que es necesario que el perito calcule, conforme lo indicó el Juez aquo, lo correspondiente a la sentencia en lo que se refiere al cálculo y la determinación de lo que corresponde por prestación de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales, como el cálculo de vacaciones y bono vacacional por el periodo 2004-2005, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades 2004-2005 utilidades fraccionadas e intereses moratorios e indexación. Para ello, es procedente la designación de un experto para que se determinen por experticia complementaria del fallo, siguiendo los parámetros fijados por el Juez aquo con la incorporación de las modificaciones hecha en la presente sentencia:

   ….le corresponden a la parte accionante por los conceptos reclamados presentados

   :

1. -Antigüedad, de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte actora reclama la cantidad de Bs. por 162 días, la demandada no trajo a los autos prueba alguna que la libere de la cancelación de este concepto reclamado, no obstante le corresponde en cuanto a derecho a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo el pago de 105 días por este concepto, mas 02 días adicionales de conformidad con el artículo 108 eiusdem, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto, quien deberá calcular de conformidad con lo establecido con el artículo 108 eiusdem,. Conforme a lo siguiente: tomando como salario base de cálculo los siguientes: Para el período de Abril 2004 a Junio 2004: Dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,oo) y, para el período de Julio 2004 a Junio 2005: Dos Millones Doscientos Cincuenta Mil bolívares (Bs. 2.250.000,oo), para el mes de Julio 2005: Diecinueve millones quinientos dieciocho mil trecientos noventa y dos bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 19.618.392,84, resultante de sumar la comisión percibida por la venta mas el salario básico mensual), para el período de Agosto a Octubre 2005: Dos Millones Doscientos Cincuenta Mil bolívares (Bs. 2.250.000,oo) ASI SE ESTABLECE.-

2. - Intereses de Antigüedad, la demandada no aporto a los autos prueba alguna que la libere de este reclamo, por lo que en consecuencia se declara su procedencia, para su cuantificación se ordena igualmente una experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto contable designado por el tribunal que corresponda la ejecución, para lo cual el experto deberá determinar lo que le corresponde al actor por intereses sobre prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

3. - En lo que respecta a los conceptos demandados por Vacaciones Bono vacacional correspondientes al periodo 2004-2005, partiendo de que el actor ingreso el 02-01-2004 y egresó el 30-10-2005, le corresponden en derecho 15 días por Vacaciones y 7 días por concepto de Bono vacacional, ello motivado a que la accionada no probo el pago liberatorio de estos reclamos, por lo que en consecuencia se declara procedente el reclamo intentado por la parte actora por estos conceptos, el salario a utilizar para la cancelación de estos conceptos deberán ser calculados en aplicación de los principios de justicia y equidad, sobre la el último salario devengado de Dos Millones Doscientos Cincuenta Mil bolívares (Bs. 2.250.000,oo), tal como establece la sentencia N° 31 de fecha 05 de febrero de 2002, caso O.J.D.L. contra el Banco de Venezuela, S.A.C.A. emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto. ASI SE ESTABLECE.-

4. - En lo que respecta a los conceptos demandados por Vacaciones Fraccionadas y Bono vacacional fraccionado correspondientes a la fracción del año 2005, partiendo como se ha señalado que el actor ingreso el 02-01-2004 y egresó el 30-10-2005, le corresponden en derecho 11,99 días por Vacaciones fraccionadas y 5,99 días por concepto de Bono vacacional fraccionado, ello motivado a que la accionada no probo el pago liberatorio de estos reclamos, por lo que en consecuencia se declara procedente el reclamo intentado por la parte actora por estos conceptos, el salario a utilizar para la cancelación de estos conceptos deberá ser en aplicación de los principios de justicia y equidad, sobre la el último salario devengado de Dos Millones Doscientos Cincuenta Mil bolívares (Bs. 2.250.000,oo), tal como establece la sentencia N° 31 de fecha 05 de febrero de 2002, caso O.J.D.L. contra el Banco de Venezuela, S.A.C.A. emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto. ASI SE ESTABLECE.-

5. - En lo concerniente al pago de Utilidades correspondientes al periodo 2004y Utilidades fraccionadas correspondientes al periodo 2005, la accionada no trajo a los autos pruebas demostrativa del pago liberatorio por este concepto, le corresponde en derecho a la parte actora el pago de 15 días por las utilidades correspondientes al año 2004 y 11,25 días por las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2005, por lo que en consecuencia se declara procedente el reclamo intentado por la parte actora por estos conceptos, este Juzgado comparte el criterio sentado por el Juzgado Segundo Superior de este Circuito Laboral, que estableció en sentencia de fecha 21 de enero de 2005, caso D. Ruiz contra la Policlínica de las Mercedes, C.A., que el salario a utilizar para la cancelación de estos conceptos deberá ser el ultimo salario devengado por la parte actora, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto. ASI SE ESTABLECE.-

6. - Con respecto al reclamo los intereses de mora se acuerdan los mismos, previa experticia complementaria del fallo, el experto deberá calcular lo que le corresponde al actor desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta la definitiva cancelación de las prestaciones sociales en tal sentido el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003, por la Sala de Casación Social. Los honorarios profesionales del experto serán por cuenta de la empresa demandada. También corresponde a la actora la corrección monetaria, la cual se calculará en la forma siguiente: Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas en esta decisión por los conceptos de prestaciones sociales, para lo cual el Juez de Ejecución deberá, en la oportunidad de la misma, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (criterio establecido por la sentencia N° 19 de fecha 31 de enero 2007 de la Sala Social, que es de aplicación de oficio por ser de orden público y conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), solicitar del Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre la fecha del decreto de ejecución forzosa del fallo y la materialización efectiva del mismo, a fin de que el experto calcule el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. ASI SE ESTABLECE.-

7. - En cuanto al reclamo del salario mensual correspondiente a los meses de agosto, septiembre, octubre del año 2005, no se evidencia a los autos prueba alguna que evidencie el pago de estos conceptos, por lo que se ordena el pago a razón de Bs. 2.250.000,00 mensuales, por lo que en consecuencia se ordena el pago de Bs. 6.750.000,00 por este concepto reclamado. ASI SE ESTABLECE.-

9. - Finalmente en lo relacionado con las comisiones retenidas por la comisión de la venta de equipos a la Universidad E.S. en Guayaquil, cabe señalar que no corre a los autos prueba alguna que evidencie esta venta alegada por la parte actora ni menos aun de las comisiones derivada de la misma, por lo que en consecuencia siendo esta carga de la parte actora y existiendo prueba alguna a los autos de la materialización de esta venta alegada, son razones suficientes para declarar la improcedencia de este concepto reclamado. ASI SE ESTABLECE.- “

   Sin embargo, en cuanto al salario base de cálculo que corresponde al Juez fijar efectivamente el Juez a-quo en su sentencia cometió un vicio de contradicción, en un primer momento al folio 203 el Juez de Instancia expresó:

   “En este sentido, este Juzgado considera que al haber cancelado la empresa a la actor las cantidades de Bs. 2.000.000,00 al inicio de la relación y Bs. 2.500.000,00, al final de la relación, no obstante que este no realizara venta alguna que ocasionara el pago de la supuesta comisión del 5% alegada por la parte demandada, es razón suficiente para considerar que este pago permanente debe ser considerado como el salario básico devengado por el actor. ASI SE ESTABLECE.-“

   Pero luego, expresó:

   Por lo que es claro evidenciar que estas comisiones son salario pues el mismo esta dirigido a mejorar la calidad de vida del ex trabajador y es razón suficiente para considerar como salario este beneficio del 5% sobre las ventas que se generaron, y que arrojan como salario la cantidad de B. 2.000.000,00 al inicio de la relación y Bs. 2.250.000,00 al final de la relación, por lo que en consecuencia el salario a ser tomado para los cálculos será el que se desprende de los recibos de pago y de las copias de los cheques que cursan en el expediente (folios 08 al 44 y 153 al 183, 185 y 186, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1), para la cuantificación las comisiones devengadas por el actor, las cuales forman parte del salario, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto, el experto deberá determinar tanto el salario mensual devengado por la parte actora como el salario promedio devengado durante el ultimo año de la prestación del servicio, el patrono deberá entregar al experto todos los recibos de pago de las comisiones, de no ser entregados, el cálculo se hará con base a las comisiones alegadas por la parte actora en el libelo de la demanda. ASI SE ESTABLECE.-

   Es decir, fue mal redactado ese capítulo de la sentencia recurrida o induce a error: en que se tome o se deseche el alegato de la parte demandada y luego posteriormente se toma el alegato de la parte demandada que previamente había sido desechado; por lo que esta alzada procede a hacer la corrección necesaria: Efectivamente por lo que se dijo anteriormente los 2.000.000,00 y 2.250.000,00 deben tomarse como salario base de cálculo por la parte fija del salario, como en un principio dijo el Juez a-quo, y, el 5% como salario variable, se tomará en cuenta en base al salario variable que devengó el trabajador durante su relación de trabajo (que fue la comisión del mes de Julio, equivalente a Bs. 17.368.392,84) para el cálculo de la prestación de antigüedad deber ser tomado en cuenta al momento en que percibió ese concepto por venta –en julio 2005- (Concepto por venta: percibió el 5% sobre la cantidad de 347..367.856,70), a los efectos del cálculo de la indemnización del artículo 125 como bien dice el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo debe ser el promedio de lo devengado (parte fija más parte variable = base de cálculo para el cálculo de la indemnización del artículo 125) , las vacaciones por el principio de equidad en base al último salario, las utilidades en base al ejercicio económico fiscal correspondiente del año 2005 debe ser incorporado los 17.000.000,00 producto de esa venta que hizo en julio de 2005) 17.000.000,00 se divide entre 12 y se le suma al salario base de cálculo parte fija mensual, es decir, 2.250.000,00 que es el último salario devengado ).

3. - Pago de sábados y domingos

   Se supone que si está ganando algo fijo ya está incluido conforme al artículo 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo dentro de la parte fija lo correspondiente al descanso semanal convencional sábado, y descanso semanal legal domingo. Aparte de ello, debió haberse calculado solamente para el momento en que se dejó la parte variable para julio de 2005 específicamente la semana de julio de 2005 no hay otra momento, pero aparte de ello, se está quebrantando la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa si se alega en este momento, pues, el momento para alegar cualquier retención en base a la carga de alegación que tiene la parte demandante es única y exclusiva en la demanda o en la reforma, con posterioridad ya no se puede alegar ninguna pretensión nueva, no se puede interponer una pretensión nueva toda vez, que, se está violentado en derecho de defensa de la demandada teniendo el derecho de traer pruebas al proceso y el derecho de contestar, en consecuencia es extemporáneo e inoportuno el momento en que se alega los sábados y domingos no siendo una cuestión de orden público puesto que obedece a la pretensión del demandante, no se conocer, si o no se le cancelaron; en consecuencia no obedece al orden público sino al interés particular de la parte demandante, por ello no es procedente dicho alegato esgrimido como apelación. ASI SE DECIDE.

4. - Reclamación de la venta que dijo hacer en Ecuador. Era una carga de prueba de la demandante toda vez que, la parte demandada lo rechazó de manera genérica y en consecuencia no puede pedirse a la demandada que pruebe un hecho negativo absotulo, es decir, la parte demandante le correspondía la tarea, aunque fuese indicios al proceso de que esa operación de venta se estaba utilizando, con las documentales traídas al proceso cursante a los folios 142 al 147, uno aparente venta del producto no puede tener valor probatorio dicha documental, al no existir indicio alguno de que esa venta se pudiera realizar, la parte actora cumplió con su carga probatoria, no se le pude pedir a la parte demandada prueba lo que ella está negando absolutamente y tajante, y así se decide.

   CAPITULO V

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante, contra la decisión reproducida en forma escrita por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 18.12.2006 con ocasión al juicio incoado por el ciudadano G.A., contra la sociedad mercantil VIDEODACTA C.A.; SEGUNDO: En consecuencia, se modifica parcialmente la decisión reproducida en forma escrita por el Juzgado el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 18.12.2006 con ocasión al juicio incoado por el ciudadano G.A., contra la sociedad mercantil VIDEODACTA C.A.; en los siguientes términos: Se declara, PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por prestaciones sociales y otros conceptos, incoada por el ciudadano G.A. contra VIDEODACTA, C.A., ambas partes suficientemente identificadas a los autos y en consecuencia se declaran procedentes los siguientes conceptos: 1) Antigüedad e Intereses sobre prestaciones sociales, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como salario base de cálculo los siguientes: Para el período de Abril 2004 a Junio 2004: Dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,oo) y, para el período de Julio 2004 a Junio 2005: Dos Millones Doscientos Cincuenta Mil bolívares (Bs. 2.250.000,oo), para el mes de Julio 2005: Diecinueve millones quinientos dieciocho mil trecientos noventa y dos bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 19.618.392,84, resultante de sumar la comisión percibida por la venta mas el salario básico mensual), para el período de Agosto a Octubre 2005: Dos Millones Doscientos Cincuenta Mil bolívares (Bs. 2.250.000,oo) 2) Vacaciones y bono vacacional vencido período 2004-2005; vacaciones y bono vacacional fraccionado, calculados en aplicación de los principios de justicia y equidad, sobre la el último salario devengado de Dos Millones Doscientos Cincuenta Mil bolívares (Bs. 2.250.000,oo) 3) Utilidades vencidas período 2004; Utilidades fraccionadas 2005; 4) Indemnización equivalente a la establecida en el artículo 125 por despido injustificado y preaviso omitido, calculado en base al salario de Tres millones seiscientos noventa y siete mil trescientos sesenta y seis bolívares con siete céntimos (Bs. 3.697.366,07), resultante de sumar el último salario mensual mas el promedio del salario variable) 5) intereses moratorios e indexación; SEGUNDO: Se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con un único experto, a los fines de que: calcule la cantidad que corresponde al trabajador por los conceptos acordados, sobre los siguientes parámetros: a) El salario base de cálculo será la cantidad de b) Los Intereses de Mora consagrados en el Artículo 92 de la Carta Magna, se calculará tomando las fechas de extinción del vínculo (30/10/2005) hasta el definitivo pago de los montos ordenados a pagar en esta decisión y; c) la indexación monetaria de las cantidades condenadas a pagar, la cual se calculará a partir de la ejecutoriedad del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: No hay especial condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión. No hay condenatoria en las costas del recurso de apelación.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los catorce (14) días del mes de marzo del año Dos Mil Siete (2007). Años: 196° y 147°.-

   H.V.F.

   JUEZ TITULAR

   SECRETARIO

   Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIO

   EXP Nº AP21-R-2007-000003

   BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR