Decisión nº PJ0152009000221 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 23 de Octubre de 2009

Que en fecha 30 de octubre de 2000, comentó a prestar sus servicios para la demandada, ocupando el cargo de obrero de taladro, cuya labor prestó en el taladro SAI-232, con actividades en Campo Boscán y devengando como último salario básico diario la cantidad de Bs. F 47,59 y como último salario normal diario la cantidad de Bs. F 89,93, y como salario integral diario, la cantidad de Bs. F 155,95.

Que en fecha 27 de septiembre de 2006, el actor fue suspendido de sus actividades laborales posterior a manifestar dolor en la región lumbar con irradiación a ambos miembros inferiores, por lo cual fue referido a inter consulta con un especialista en neurocirugía, quien posterior a valoración clínica y de estudios complementarios concluyó que presentaba SÍNDROME DE COMPRESIÓN RADICULAR LUMBAR AGUDO DISCOPATÍA L4-L5 y L5-S1, EXTRUSIÓN DE DISCO INTERVERTEBRAL L4-L5 CENTROLATERAL DERECHO, en razón de ello, se recomendó que se realizara una cirugía y posterior a la misma se le indicó tratamiento de rehabilitación, en la cual fue dado de alta en fecha 04 de julio de 2007 por fisiatría y el 24 de agosto de 2007 por neurocirugía.

Que sin embargo los dolores persistían, razón por la acudió ante el INPSASEL ZULIA, para que iniciara el procedimiento a fin de verificar si la patología que presentaba era de origen ocupacional, el cual ratificó el diagnóstico anterior certificando el origen ocupacional de la enfermedad, el día 21 de abril de 2008, señalando que la enfermedad padecida había sido contraída con ocasión al trabajo y dictaminándole una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo habitual.

Que el 17 de agosto de 2008, la patronal despidió injustificadamente al actor, que según la patronal de una forma clara y discriminatoria se debió a que el trabajador está discapacitado y señaló: “…Pero niega y rechaza, en forma clara y categórica, que haya sido despedido, ya que por habérsele diagnosticado una discapacidad total y permanente, le fue imposible continuar prestando sus servicios, en sus labores habituales, lo que justificaba la terminación de la relación laboral por motivos ajenos a la voluntad de las partes…”. Con respecto a éste hecho, señaló que no hay nada más alejado de la realidad, por cuanto la consecuencia de una discapacidad decretada por el INPSASEL, no es el despido injustificado, como lo hizo la patronal y mucho menos alegar torpemente que la relación había terminado por motivos ajenos a las partes, ya que la consecuencia del certificado de discapacidad emitido por el INPSASEL, lo señala la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) en su artículo 100, el cual no cumplió la patronal.

Que entre las tareas que desempeñó como obrero de taladro estaba: asegurar las parejas con una cuerda (mecate) para sostenerlas preventivamente antes de su movilización por el elevador para introducción y extracción; acondicionar la sarta de perforación, casing, etc; colocar las cuñas a las tuberías para evitar sus caídas hacia el pozo durante la operación de enrosque y desenrosque de las parejas; colocar collarín a los tubos para sostenerlos; juntar los extremos de los tubos para su enroscado durante la extracción de las parejas del pozo; apretar con llave de fuerza el último giro del enroscado de los tubos; manipular válvulas de presión para desahogar gases del pozo como función preventiva de explosiones e incendios; golpear con mandarria los tubos para aflojarlos cuando se atascan las roscas; ayudar al obrero limpiador en la mezcla de aditivos para el lodo como también en el almacenado de los mismos, ayudar al perforador a reparar el equipamiento que así lo requiera, ocasionalmente, ayudar a limpiar, engrasar y pintar los materiales y el equipamiento de perforación.

Que el INPSASEL, en fecha 21 de abril de 2008, certificó que la lesión que padecía el actor era de origen ocupacional por cuanto fue contraída en el trabajo y ocasionada por el trabajo, y dictaminó en tal sentido una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, originado por una lesión SINDROME DE COMPRENSIÓN RADICULAR LUMBAR AGUDO, DISCOPATÍA L4-L4, CENTROLATERAL DERECHO, y que en razón de los constantes reclamos ejercidos, la empresa procedió a despedirlo injustificadamente en fecha 17 de agosto de 2008.

Que el INPSASEL, certificó la enfermedad ocupacional, y que de hecho fue intervenido quirúrgicamente, y que luego éste ente hizo las recomendaciones a la patronal quien no las quiso acatar, y que quien debe en todo caso de reinsertar al actor es el propio patrono y por último, la empresa jamás demostró en sede administrativa que no tiene dónde reubicarlo, contraviniendo el artículo 100 de la LOPCYMAT.

Que la empresa demandada ha reconocido sin más prueba alguna que la enfermedad que padece el actor, es de original ocupacional o profesional, y que ello se desprende del documento consignado ante la Inspectoría del Trabajo sede General R.U., en la cual la patronal anexa planilla denominada “Relaciones Laborales”, Cálculo de Indemnización. Incapacidad Total y Permanente. Cláusula 9 y 29 del CCCT vigente y Título VIII DE LOT, a nombre del actor del cual se le canceló la cantidad de 80.252,30 bolívares fuertes, reconociendo la patronal el grado de discapacidad superior al 67%., y que de esta planilla sólo se reconoce la cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera, pero que sin embargo, obvió el pago de la indemnización establecida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, la cual también debía cancelar.

Que la patronal incurrió en los hechos ilícitos por violación de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, a la Convención Colectiva Petrolera, la Ley Orgánica del Trabajo.

Que el 02 de septiembre de 2008, ante la Inspectoría del Trabajo sede General R.U., del Municipio San Francisco, procedió a consignarle una supuesta transacción, la cual a su decir hubo un engaño al trabajador acerca de su derechos laborales y en fecha 05 de septiembre de 2008, el trabajador a través de su apoderada judicial presentó ante el inspector un escrito solicitándole que se abstenga de homologar semejante documento por cuanto no cumple los elementos intrínsecos de propios de una verdadera transacción laboral y que en virtud de ello, el Inspector del Trabajo, se abstuvo de homologar la transacción.

Con fundamento en los hechos anteriores procedió a reclamar:

1. - Indemnización por la mora en el pago de las prestaciones sociales, cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera, toda vez que el actor fue despedido el 17 de agosto de 2008, siendo que la empresa canceló el día 02 de septiembre de 2008, lo cual se traduce en 16 días, multiplicados por 3 salarios mínimos diarios, hacen un total de Bs. F 4.316,64.

2. - Indemnización por enfermedad ocupacional prevista en el artículo 130, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), en la cantidad de Bs. F 168.426,00.

3. - Un año de salario, correspondiente al artículo 100 de la LOPCYMAT, en virtud de haber sido despedido por la patronal, en la cantidad de Bs. F 17.132,40.

4. - Indemnización por daño emergente ocasionado por la enfermedad ocupacional, en la cantidad de Bs. F 50.000,00 los cuales será destinados para la cancelación de la intervención quirúrgica, así como gastos pre operatorios y post operatorios y demás gastos médicos y clínicos que requiere el actor para su intervención.

5. - Indemnización por el lucro cesante producto de la enfermedad ocupacional, la cantidad de Bs. F 325.515,60.

6. - Indemnización por el daño moral ocasionado por la enfermedad ocupacional e indemnización por el daño moral por discriminación laboral, de conformidad con los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil vigente, en la cantidad de Bs. F 50.000,00.

Todos los conceptos antes discriminados arrojan un total de bolívares fuertes 615 mil 390 con 64 céntimos, más costas y costos generados en la presente causa, así como el pago de los intereses de mora e indexaciones judiciales.

Los anteriores alegatos fueron controvertidos por la representación judicial de la parte demandada, de la siguiente manera:

Que en la presente causa existe una manifiesta falta de interés sustancial del accionante para intentar el presente juicio, por cuanto el demandante suscribió un contrato de transacción ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en San Francisco, a través de la cual su representada le canceló todos y cada uno de los conceptos reclamados por el demandante, en cuyo elenco se incluían los conceptos reclamados y se incluían los conceptos referentes a las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, los cuales incluían la cláusula de la convención colectiva vigente, numeral 1, literales a, b, c, d, de la Convención Colectiva Petrolera, en concordancia con la cláusula 29, daño moral, lucro cesante, las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, (LOPCYMAT).

Que el demandante presentó una reclamación ante la Inspectoría del Trabajo con sede en San Francisco, Estado Zulia y después de conversar con la representación patronal, llegaron a una transacción en fecha 02 de septiembre de 2008, con la finalidad de cancelarle todos y cada uno de los conceptos que reclama en su escrito libelar.

Que no es cierto que la transacción suscrita entre el demandante y su poderdante no reúna los requisitos intrínsecos exigidos por la ley sustantiva laboral y su reglamento, y que no es cierto que su representada haya dejado de cancelarle al demandante su salario con la finalidad de obligarlo a suscribir una transacción.

Que ciertamente, al trabajador se le diagnosticó SINDROME DE COMPRESIÓN RADICULAR LUMBAR AGUDO, DISCOPATIA L4-L5, L5-S1, extrusión de disco intervertebral L4-L5, centrolateral derecho, considerándola como una enfermedad ocupacional que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, y siendo su actividad la de Obrero de Taladro, era imposible que continuara prestando sus servicios en ese cargo, de lo cual devino indefectiblemente que la relación de trabajo que lo vinculaba con SERVICIOS SAN A.I., C.A., forzosamente debía terminar, lo que debía entenderse como una terminación por causas ajenas no imputables a ninguna de las partes, y que entonces no se había tratado de un despido por parte de la demandada para con el actor, y por ende, de una suspensión del pago de sus salarios, sino que ante la discapacidad que presentó, simplemente debía ponerle fin a la relación laboral que los vinculó.

Que no han sido creados los órganos encargados de capacitar al trabajador discapacitado, y en consecuencia no han cumplido con su función y resulta imposible para su representada reubicar a un trabajador discapacitado, ya que todos los trabajadores que laboran en los taladros de perforación son postulados por el Sistema de Democratización de Empleo (SISDEM) de la empresa PDVSA y sus filiales, por mandato expreso de la Convención Colectiva Petrolera, es decir, que la demandada, no tiene la libertad ni el derecho de seleccionar ese personal, además que es un hecho notorio que en las labores que realiza el personal contratado para prestar sus servicios en los taladros con excepción de los vigilantes, predomina el esfuerzo físico sobre el intelectual, y teniendo el actor la patología señalada supra, era imposible reubicarlo para prestar sus servicios en un taladro, por lo que no se hizo uso de un trato discriminatorio para con el actor.

Que su representada en ningún momento reconoció o reconoce que el padecimiento del demandante sea o pudiera ser de origen ocupacional, sin embargo siempre ha sido diligente en suministrarle la asistencia médica y hospitalaria, incluso fue sometido a expensas de la demandada a una intervención quirúrgica y como consecuencia de ello totalmente restablecido en la patología que presentaba.

Asimismo indicó que existe una falta de interés sustancial en el actor para proponer la presente demanda, habida consideración que la enfermedad que padece es única y exclusivamente la denominada SÍNDROME DE COMPRESIÓN RADICULAR LUMBAR AGUDO, DISCOPATÍA L4-L5-S1, extrusión de disco intervertebral L4-L5, centrolateral derecho, lo cual no puede haber sido jamás adquirida a causa de las actividades que prestó el demandante en el cargo de Obrero de Taladro. Que la ciencia médica actual, ha sido conteste al señalar que las discopatias obedecen a causas como el proceso normal de envejecimiento de los seres humanos y de allí su denominación de degenerativa, por lo que mal podría haberla adquirido con ocasión de las funciones cumplidas para la demandada.

Que impugnan por falta de veracidad, el certificado de origen ocupacional proferido por INPSASEL, en razón de que la Discopatia Lumbar y el síndrome de Compresión Radicular, no tienen ese origen, y mucho menos contraída con ocasión a las actividades que como obrero de taladro ejecutó el demandante.

Que existe una manifiesta falta de interés sustancial en el demandante, habida consideración que el certificado que sustenta que la patología que padece es de origen ocupacional, a tenor de lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe considerarse nulos. Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, específicamente su dependencia denominada Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, en cada procedimiento iniciado de oficio o con motivo de solicitud de un trabajador, le conculca al empleador su derecho a la defensa y al debido proceso, que ciertamente la ley le faculta al INPSASEL para certificar el origen ocupacional de un accidente o de una enfermedad, pero no establece procedimiento alguno con la finalidad de que a través de éste y el acto administrativo definitivo se certifique el origen del infortunio y aunado que la funcionaria de INPSASEL no está facultada por ley ni por ningún acto de delegación de gestión en él realizado para certificar que una enfermedad o un accidente son de origen ocupacional.

Que es cierto que el demandante comenzó a prestar sus servicios para su representada el día 30 de octubre de 2000, ocupando el cargo de obrero de Taladro, cumpliendo sus funciones en el Taladro SA1-232, con actividades de Campo Boscán.

Que es cierto que el demandante devengó como último salario básico diario la cantidad de Bs.F 47,59, como último salario normal diario la cantidad de Bs.F. 89,93 y como último salario integral diario la cantidad de Bs.F. 155,95.

Que no es cierto que en fecha 17 de agosto de 2008, su representada despidiera injustificadamente al demandante, por cuanto en esa misma fecha, la demandada le comunicó que por razones ajenas a la voluntad de ambas partes, quedaba terminada la relación laboral que las vinculaba, debido a que le fue diagnosticada una Discapacidad Total y Permanente, que le impedía incorporarse al trabajador.

Que es cierto que el demandante acudió al departamento médico de INPSASEL, Diresat Zulia y dicho ente, certificó que su padecimiento era de origen ocupacional, certificación ésta proferida con total y absoluta irresponsabilidad, por carecer de pruebas que sustenten tal certificación y por falta de rigor científico.

Negó que su representada haya o pudiera haber incurrido en algún hecho ilícito y mucho menos que haya violado la normativa consagrada en la LOPCYMAT, como tampoco es cierto que haya violado la normativa consagrada en el Reglamento de dicha ley, en el texto sustantivo laboral y las cláusulas que regulan la Convención Colectiva Petrolera. Que por el contrario su representada notificó al demandante de los riesgos a los cuales estaba expuesto en el cargo de Obrero de Taladro, así como lo instruyó y capacitó y jamás lo expuso a riesgo alguno o peligro a causa de los cuales pudiera ser afectado en su salud o mucho menos, que permitiera relacionar su padecimiento con las funciones que ejerció para su representada.

Negó por no ser cierto que el demandante se haya hecho o se haya podido haber hecho acreedor al pago de la cantidad de SEISCIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 615.390,64), como consecuencia de los conceptos y cantidades discriminados y demandados en el escrito libelar.

Finalmente, que la patología diagnosticada al demandante, no guarda relación alguna con las actividades realizadas por el demandante en la prestación de sus servicios con el cargo de Obrero de Taladro, motivo por el cual la misma no es ce origen ocupacional. En consecuencia, no es cierto que la discapacidad que padece el demandante se deba a la conducta negligente o imprudente o violatoria de la ley por parte de su representante, solicitando así sea declarada sin lugar la demanda.

2. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

   Y DEL RECURSO DE APELACIÓN

   En fecha 29 de julio de 2009, el a quo dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la pretensión incoada por el actor en contra de la sociedad mercantil SERVICIOS SAN A.I., C.A., condenando a ésta a pagar al actor la cantidad de Bs. F 1.142,16 por concepto de indemnización contenida en la cláusula 69 del Contrato Colectivo Petrolero, numeral 11, a saber, un día y medio de salario adicional por cada día que invierta el actor en obtener el pago correspondiente a sus prestaciones sociales, asimismo, ordenó el pago de los intereses de mora y la indexación. De otra parte, observa este Tribunal que declaró improcedente los conceptos reclamados por el actor, respecto a la enfermedad ocupacional demandada, con fundamento en el hecho que la lesión que sufre el actor se debió a una concausa preexistente o sobrevenida por lo que no debía considerarse el padecimiento descrito como una enfermedad ocupacional, en consecuencia, resultaba improcedente la indemnización contenida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, daño emergente, locro cesante y daño moral. Igualmente declaró improcedente la indemnización establecida en el artículo 100 de la antes referida Ley.

   Contra la expresada decisión, la representación judicial de la parte demandante, procedió a ejercer recurso ordinario de apelación.

   La representación judicial de la parte actora recurrente fundamentó su apelación señalando que, la sentencia dictada por el a quo viola todo principio de derecho y no sólo de derecho probatorio. Asimismo, señaló que existen hechos que fueron convenidos en la causa como por ejemplo las funciones desempeñadas por el actor, la fecha de terminación de la relación de trabajo. Que trajeron al proceso el informe de INPSASEL, el cual fue impugnado por la parte demandada en la contestación, pero que esa no era la forma de atacarlo y por ello se insistió en su valor, informe del cual se evidencia según su decir, que la enfermedad es de origen ocupacional, igualmente que en el folio 153 del expediente en el primer párrafo la demandada admitió que el actor desempeñaba las funciones por él descritas, considerándola como una enfermedad profesional. Dentro de este mismo orden de ideas, señaló que la demandada canceló al actor cierta cantidad de dinero por concepto de indemnización de discapacidad, lo que hace entender que cuando el patrono hace esta cancelación hay un reconocimiento tácito y así lo establece la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 1457 de fecha 25 de enero de 2007, caso C.V.G SIDERÚRGICA DEL ORINOCO, C.A. (SIDOR).

   Asimismo, señaló que en el folio 169 la demandada en la contestación de la demanda, señaló que no era cierto que haya o pudiera haber incurrido en algún hecho ilícito y mucho menos que haya violado la normativa consagrada en la LOPCYMAT, argumentando que la demandada notificó al actor de los riesgos a los cuales estaba expuesto en el cargo de obrero de taladro, hecho éste que es nuevo en la causa según arguye la parte apelante y debió ser demostrado en el juicio, y que sólo existe una sola notificación pero en el año 1996 y el actor entró fijo en la empresa en el 2000. Que en cuanto a la carga probatoria que le correspondía a la parte actora de la demostración del hecho ilícito, ésta la cumplió promoviendo una prueba de informe al INPSASEL, así como promoviendo la prueba de exhibición de normas y manual de seguridad pero que como no se acompañó prueba alguna que hiciera presumir que se encontraba en poder de la demandada, la misma fue desechada.

   De otra parte, señaló que el a quo, si bien condenó la indemnización contemplada en la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera, la cual fue reclamada en la demanda, no obstante, lo calculó con la contratación no vigente para la fecha en la cual fue despedido el actor, es decir, con la vigente 2007-2009, la cual condena el pago de 3 días de salario y no 1 y medio como lo contempla la Convención Colectiva 2005-2005, y ésta fue la aplicó el a quo.

   Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, quien solicitó sea confirmada la sentencia dictada por el juzgado a quo, por cuanto no violó ningún principio probatorio asimismo, no hubo inmotivación. Asimismo, señaló que se trata de un señor que demanda una enfermedad ocupacional pero que existe una transacción ajustada a derecho en la cual le fueron satisfechas todas las acreencias correspondientes al actor, y que si bien es cierto no fue homologada no pierde su validez, teniendo el actor la carga de la prueba en cuanto a que la patología adquirida fue respecto de las funciones que cumplía dentro de la empresa y no existe en el expediente elemento alguno que demuestre este hecho, por lo que niega que sea profesional, solicitando así sea declarada sin lugar la apelación y confirmada la sentencia apelada.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   Ahora bien, teniendo en consideración los alegatos expuestos por la parte demandante recurrente en la audiencia de apelación, visto la forma como la demandada dio contestación a la demanda y, visto que la parte demandada no apeló de la condenatoria al pago de la cláusula 69 del Contrato Colectivo Petrolero, así como de la declaratoria de improcedencia respecto de la defensa de fondo opuesta en la contestación relativa a la falta de interés sustancial de la parte demandante para intentar el presente juicio, fundamentada por el a quo en que “si examinamos los términos de la transacción, advertimos que las partes transigieron varios conceptos laborales, entre los cuales no se aprecia que son justamente los conceptos que reclama el actor en el presente proceso”, éstos hechos quedan firmes, por lo que de lo anterior resulta que la controversia sometida al conocimiento de la Alzada se encuentra limitada a determinar la existencia o no de la enfermedad ocupacional alegada por el actor, la cual consiste, según el decir del demandante, en un Síndrome de Compresión Radicular Lumbar Agudo, Discopatia L4-L5 y L5-S1, Extrusión de Disco Intervertebral L4-L5 Centrolateral Derecho, debiéndose determinar además la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y el trabajo efectuado por el demandante para la empresa demandada, toda vez que la parte demandada admitió expresamente la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, así como el cargo y las funciones desempeñadas por el actor, señalando además que ciertamente al actor le fue diagnosticada una discopatia, pero negó que haya incurrido en algún hecho ilícito y mucho menos que haya violado la normativa consagrada en la LOPCYMAT, no guardando correspondencia la patología diagnosticada al actor, con las actividades realizadas por éste en la prestación de sus servicios en el cargo de Obrero de Taladro, por lo que negó que sea responsable de las indemnizaciones reclamadas en el libelo de demanda.

   En este sentido, la carga probatoria corresponde a la parte demandante, sin perjuicio de la aplicación del principio de la comunidad de la prueba.

   De la misma manera, esta Alzada debe analizar si habiendo el a quo condenando a la parte demandada al pago correspondiente a la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera, numeral 11, ésta lo hizo de manera correcta, o por el contrario, aplicó una Convención Colectiva no vigente para el período en que es reclamado dicho concepto, tomando en consideración que el actor dejó de prestar sus servicios para la demandada en fecha 17 de agosto de 2008, siendo éste un punto de mero derecho. Así se decide.-

4. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos:

   Pruebas de la parte actora.

1. - Prueba documental:

   Copia certificada de expediente administrativo Nº 059-2008-03-02165, emitida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede General R.U., la cual riela a los folios 66 y 104, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fue atacada en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose la existencia de un expediente administrativo llevado por la Inspectoría del Trabajo General R.U.d.E.Z., específicamente en la Sala de Reclamos, en la cual se presentó acuerdo transaccional entre el ciudadano G.C., asistido por la abogada en ejercicio M.A.R., y por otra parte, la ciudadana D.F., actuando como apoderada judicial de la empresa PRIDE INTERNACIONAL, C.A., denominada hoy SERVICIOS SAN A.I., C.A., en cuyo acto contractual se indicó lo siguiente: “LA EMPRESA, con el fin de precaver un litigio eventual habida consideración de sus consecuencias está dispuesta a llegar con EL TRABAJADOR a una conciliación por vía de transacción. TERCERA: En este estado, ambas partes después de analizar con detenimiento todos y cada uno de los hechos y argumentos alegados, respectivamente y llegar a la conclusión, por mantener cada quien su posición de que le asiste la razón, de que si no concilian deberán ir a juicio para que sea el órgano jurisdiccional el encargado de decidir si le asiste al reclamante el derecho a exigir los conceptos e indemnizaciones reclamadas y con la finalidad de evitar ese juicio y teniendo el ánimo de dar por terminada esta reclamación independientemente de que sea EL TRABAJADOR o sea LA EMPRESA, quien tenga la razón, e independientemente de que la lesión que padece EL TRABAJADOR haya sido causada durante la prestación de sus servicio o con ocasión de los mismos, han convenido en transigir, como en efecto transigen, en los siguientes términos: 1). LA EMPRESA ofrece pagarle en este mismo acto a EL TRABAJADOR por todos y cada uno de los conceptos reclamados, la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 169.967,89), cuyo pago quedarían satisfecha todas sus aspiraciones. 2) EL TRABAJADOR, después de analizar detenidamente su reclamación, así como los argumentos presentados por LA EMPRESA, libre de constreñimiento, en conocimiento de sus derechos y conciente de la oferta presentada por LA EMPRESA, considera que la suma se aproxima a sus aspiraciones, razón por la cual acepta recibir en pago de LA EMPRESA, dicha suma, para cubrir todos y cada unos de los conceptos reclamados”. Al folio 82 consta copia fotostática de cheques emitidos por la empresa SERVICIOS SAN A.I., C.A., a favor del ciudadano G.C.. Y en fecha 05 de septiembre de 2008, el actor solicitó que el Inspector del Trabajo, se abstenga de homologar la transacción celebrada.

   Ahora bien, respecto de ésta prueba el juzgado a quo, señaló que si examinaba los términos de la transacción, se advertía que las partes transigieron varios conceptos laborales, entre los cuales no se apreciaba que eran justamente los conceptos que reclamaba el actor en el presente proceso, por lo que la defensa opuesta por la parte demandada, referida a la falta de internes sustancial resultaba a todas luces improcedente, ésta defensa fue fundamentada por la demandada en el hecho de que ésta había cancelado a través de un contrato de transacción todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en cuyo elenco incluían los conceptos referentes a prestaciones sociales, otros conceptos laborales, así como el examen médico pre-retiro, cláusula de la convención colectiva vigente, numeral 1, literales a, b, c, d, de la Convención Colectiva Petrolera, en concordancia con la cláusula 29, daño moral, lucro cesante, las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, (LOPCYMAT), observando al respecto, éste Tribunal que si bien, ha quedado firme en la presente causa la declaratoria de improcedencia de la defensa opuesta por la empresa, toda vez que habiendo podido la empresa demandada apelar de la referida decisión no lo hizo, todo por el contrario, se conformó, en consecuencia, al analizar ésta prueba efectivamente, se puede apreciar, que aún cuando no consta la homologación de la transacción, efectivamente el actor recibió la cantidad de bolívares fuertes 169 mil 967 con 89 / 100 céntimos, pago éste el cual no fue discriminado en cuanto a qué conceptos y montos correspondía, ya que el actor indicó lo que aspiraba, igualmente la demandada señaló lo que consideraba le correspondía al actor, pero sin embargo, no incluían todas las aspiraciones del actor, en virtud de ello, y tal como fue señalado “…con la finalidad de evitar ese juicio y teniendo el ánimo de dar por terminada esta reclamación independientemente de que sea EL TRABAJADOR o sea LA EMPRESA, quien tenga la razón, e independientemente de que la lesión que padece EL TRABAJADOR haya sido causada durante la prestación de sus servicio o con ocasión de los mismos, han convenido en transigir, como en efecto transigen…”, lo que hace entender que este acuerdo se hizo mediante concesiones recíprocas, en donde no se especificó concepto por concepto acordado, sino sólo un monto global a los fines de terminar la reclamación y evitar además un juicio, observando que el actor reclamó sus prestaciones e incluyendo además el pago correspondiente a: daño moral, lucro cesante, indemnización tasada en el artículo 130 de la LOPCYMAT, y discapacidad total y permanente, no reconociendo nunca la empresa éstos conceptos, sólo un pago de bolívares fuertes 80 mil 252 con 30 / 100 céntimos por concepto de indemnización por discapacidad total y permanente cláusula 9 en concordancia con la cláusula 29 del Contrato Colectivo Petrolero y el título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, todo el monto antes cancelado y acordado, era con los fines de cubrir las aspiraciones del actor y terminar como se mencionó supra la reclamación, por lo que no evidenciando los conceptos acordados, y observando que el actor insiste en el pago de las indemnizaciones contempladas en la LOPCYMAT, así como el daño moral, es decir, la responsabilidad subjetiva del patrono, con fundamento en el hecho ilícito, debe el trabajador demandante sin lugar a dudas demostrar que efectivamente la parte demandada incurrió en lo alegado. Así se establece.-

   Copia certificada de expediente administrativo llevado por el Instituto de Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL), el cual corre inserto a los folios 105 al 122, ambos inclusive. Al respecto, la parte demandada impugnó las presentes documentales, por falta de veracidad y de rigor científico.

   Ahora bien, al respecto se observa que, visto el mecanismo de control probatorio ejercido sobre la documental arriba especificada, la misma ha quedado firme y conserva pleno valor probatorio, toda vez que la impugnación es un medio genérico de ataque a la prueba aportada por el contrario, utilizado fundamentalmente para el caso de las copias fotostáticas, entre otros, pero no para los casos de documentos administrativos que en sus efectos son equivalentes al documento público.

   Los documentos administrativos son aquellos emanados de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley. En sentido estricto, tomando en cuenta la función del documento administrativo, que no es otra cosa sino la documentación de actos de la administración pública y no la función certificadora, con facultad de dar fe pública, que tiene el funcionario en el campo civil, de allí, surgen las siguientes características de los documentos administrativos que ha venido señalando la jurisprudencia: a) Están dotados de una presunción de veracidad y legitimidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones; b) La presunción de veracidad y legitimidad puede ser destruida por cualquier medio de prueba; c) La presunción de veracidad y legitimidad de los documentos administrativos, se basa en el Principio de Ejecutividad y Ejecutoriedad que les atribuye la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; d) De no ser destruida la presunción de veracidad y legitimidad, es procedente atribuir al documento administrativo los efectos plenos de los documentos públicos; y e) No es procedente, en cuanto a su virtualidad probatoria, asimilar absolutamente el documento administrativo al documento público, que entre otras diferencias, éste sólo puede ser destruido por la tacha de falsedad, mientras que el administrativo, por cualquier clase de prueba procedente. En todo caso, la impugnación de los actos administrativos por las partes o sujetos de la providencia, no se cumple por la vía de la tacha del documento propia de los documentos públicos o auténticos del Derecho Civil, sino por la vía del recurso contencioso administrativo de anulación.

   De tal manera, la referida documental hace plena prueba en cuando a la existencia de una investigación de origen de enfermedad llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, en fecha 04 de marzo de 2008, en la cual se dejó constancia que la empresa consignó copia de la descripción de cargo donde indica todas las actividades que realiza el actor; además que la empresa no cuenta con la constancia de haber informado por escrito al actor de las condiciones a las que estaba sometido al momento de realizar sus actividades, en tal sentido la empresa debía consignar la misma en un lapso de 5 días; igualmente se solicitó constancia de entrega y recepción de equipos de protección personal, manifestando no contar con esta documentación y se comprometió a consignarlo en el lapso de 5 días; finalmente, se solicitó constancia de capacitación respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección personal, constatando que la empresa no cuenta con tal documentación, emitiéndose un ordenamiento de 5 días para que se consigne la documentación solicitada ante la oficina del Diresat Zulia, constando así, carta de notificación de riesgo, cuya fecha de elaboración es del 30 de octubre de 1996, documental ésta admitida por la parte actora, pero sin embargo, su representación judicial señaló en la audiencia de apelación que ciertamente le fue entregada esa única notificación de riesgo al actor pero en el 96 y éste entró fijo a la empresa en el año 2000, en consecuencia, igualmente resulta cierto que para esa fecha el actor recibió verbalmente y por escrito, inducción de seguridad, análisis de riesgo de puesto de trabajo, análisis de riesgo de equipos, normas generales de higiene y seguridad industrial y por último los implementos de protección a considerar en el trabajo, igualmente dotándolo de implementos de protección personal para su resguardo integral, garantizándole de esta forma que las condiciones sean las más adecuadas para el desempeño de su labor, aclarándole cualquier duda que pudiese tener al respecto.

   De igual forma se evidencia del referido expediente, que el actor estuvo inscrito en el Instituto Venezolano del Seguro Social, por la empresa Pride Internacional, C.A., hoy Servicios San Antonio, C.A. y finalmente, consta certificación en la cual se deja constancia el actor tenía una antigüedad en la empresa de 6 años, realizando tareas que implican movimientos repetitivos, bipedestación prolongada, movimientos de flexión y extensión del tronco y la cabeza con o sin levantamiento de carga, exposición a ruido y vibraciones constantes, debe halar y empujar las tuberías (pareja) para que éstas sean acopladas al momento de ser guiadas por el elevador, al momento de la mudanza del equipo de perforación se debe realizar diferentes actividades, y al ser evaluado por el departamento médico del INPSASEL, se le asignó el Nro. de historia 8489, refiriendo presentar desde 2006, dolor lumbar que se irradia a miembro inferior derecho, ameritando intervención quirúrgica de la columna lumbar el día 16 de marzo de 2007, se evidenció cicatriz quirúrgica a nivel de la región lumbosacra, que la patología descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, en virtud de ello, mediante oficio Nº 0113-2008 de fecha 21 de abril de 2008: se certificó que se trata de Discopatía Lumbosacra L4-L5 y L5-S1, (M511), de origen Ocupacional, que le ocasiona al Trabajador Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

2. - Promovió la prueba de informes a los fines de que se oficiara al:

   Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de prueba. Las resultas de la informativa corre inserta a los folios 204 al 279, ambos inclusive, la cual no fue objeto de impugnación, otorgándole así pleno valor probatorio y por intermedio de la cual, el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), remitió copia certificada de todo el expediente administrativo contentivo de las actuaciones llevadas a cabo en la investigación de origen de enfermedad seguida por el ciudadano G.C., en la cual reposa certificación de enfermedad ocupacional signada con el Nº 0113-2008, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra, así como informe emitido por la Unidad de Registro de la DIRESAT, sobre la constitución y registro del comité de seguridad y s.l. en 9 centros de trabajo correspondiente a la empresa en cuestión.

   Asimismo, promovió la prueba de informe a la Inspectoría del Trabajo sede General R.U., a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas. Las resultas de la informativa riela del folio 289 al 333, la cual no fue objeto de impugnación, en consecuencia, se le otorga valor probatorio; y la referida Inspectoría a los fines de dar repuesta de lo solicitado remitió copia certificada de expediente administrativo correspondiente a una transacción, en la cual se evidencia pago realizado al actor, no corre inserto al expediente pronunciamiento por parte del Inspector del Trabajo en cuanto a la homologación de la transacción, sin embargo, sobre todo el contenido de las documentales remitidas, éste Tribunal se pronunció al respecto supra.

3. - Promovió la prueba de exhibición a los fines de que la parte demandada procediera a exhibir conforme a la Cláusula 30 de la Convención Colectiva Petrolera, resultados de los exámenes médicos realizados previo inicio de la relación de trabajo y notificación, documento o carta de notificación de riesgos ocupacionales a los cuales sería sometido el trabajador al momento de su ingreso. Observa el Tribunal, que en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada exhibió carta legal de notificación de riegos de fecha 30 de octubre de 1996 (Folio 352 y 353), la cual no coincide con lo solicitado que se exhibiera, sin embargo, el demandante no acompañó a su solicitud, copia fotostática de los documentos objeto de la exhibición que constituyera como lo exige el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni tampoco, señaló los datos o información que conocía acerca del contenido del documento; que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, entonces, estaría imposibilitado este Tribunal, para aplicar la consecuencia jurídica prevista en el referido artículo, en consecuencia, no cuenta éste Tribunal con elemento probatorio alguno sobre el cual pronunciarse.

   Igualmente solicitó que se exhibieran sobres de pago entre el 30 de octubre de 2000 y el 02 de septiembre de 2008, y las correspondientes Forma 14-02 y 14-03 del Seguro Social Obligatorio. En la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada consignó recibos de pagos de fecha 10/12/2007 al 16/12/2007, 07/01/2008 al 13/01/2008, 17/12/2007 al 23/12/2007, 03/12/2007 al 30/10/2000, 26/11/2007 al 02/12/2007, 12/11/2007 al 18/11/2007, 19/11/2007 al 25/11/2007, recibos de vacaciones, la cual se evidencia el salario, las deducciones y las respectivas asignaciones.

   Con respecto a la exhibición de la forma 14-02, riela al folio 401, registro de asegurado exhibido por la patronal, en la cual se evidencia que fue recibido por el IVSS en fecha 02 de febrero de 2001, lo que hace entender que efectivamente el actor se encontraba registrado en el referido instituto.

   Solicitó que se exhibiera libro de actas del Comité de Seguridad y S.L.; planilla o constancia de entrega de Equipos de Protección Personal, realizada al actor; constancias o asistencias del trabajador a los cursos, charlas, talleres o inducción de seguridad industrial que hubiese proporcionado la patronal al actor y finalmente los programas de prevención y seguridad industrial, que tiene la empresa, aprobados o certificados por el INPSASEL. Con respecto al libro de acta del comité de seguridad y s.l., la patronal consignó documentales las cuales rielan del folio 402 al 407, en la cual el INPSASEL, hace constar que el comité de seguridad y s.l. cuya denominación es: EQUIPO DE REHABILITACIÓN SAI-232 y corresponde al Centro de Trabajo/Establecimiento/Unidad de Explotación: TALADRO P1 232 BASE CAMPO BOSCAN de la empresa/institución/cooperativa/contratista/: SERVICIOS SAN A.I., luego de haber cumplido con todos los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y 73 del reglamento, fue registrado ante la dependencia Técnico Administrativa bajo el Nº ZUL-09-C-1110-001431, de fecha 05/06/2008.

   Con respecto a la planilla o constancia de entrega de Equipos de Protección Personal, realizada al actor; constancias o asistencias del trabajador a los cursos, charlas, talleres o inducción de seguridad industrial que hubiese proporcionado la patronal al actor y finalmente los programas de prevención y seguridad industrial, que tiene la empresa, aprobados o certificados por el INPSASEL, se observa que corre inserto a los folios 352 y 353 manual de bolsillo de fecha 30 de octubre de 1996, así como carta legal de notificación de riesgo, que aún cuando no corresponde al período para el cual el actor señaló comenzó a prestar sus servicios, éste mismo admitió la existencia de dicha documental pero que fue en fecha 2000 que el actor entró fijo a la empresa demandada, por lo que ciertamente se evidencia que no habiendo negado la existencia de la documental que fuere entregada al actor, esta posee valor probatorio, sobre el cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

4. - Promovió la prueba de experticia a los fines de que el Tribunal designe a un médico neurocirujano, a los fines de que proceda a realizar exámenes médicos y evaluación médica (conjuntamente con resonancia magnética) de la columna vertebral del trabajador, no consta en el expediente resultas de la experticia, ni tampoco la insistencia de la parte promovente en su evacuación, en consecuencia, este Tribunal no tiene material probatorio sobre la cual pronunciarse.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Pruebas documentales:

   Originales de expediente administrativo de la Inspectoría del Trabajo, sede General R.U., la cual corre inserta a los folios 131 al 138, ambos inclusive, sobre las cuales ya se pronunció ésta Alzada supra.

   Examen médico Pre-empleo

   y “Solicitud de empleo”, marcados con los Nros. 14, 15 y 16 y los cuales corren insertos a los folios 139, 140 y 141, observando el Tribunal que no fueron atacados por la parte contraria, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, de los cuales se evidencia que en fecha 01 de noviembre de 2000, se le realizó al actor, el correspondiente examen médico general pre-empleo en el cual el actor se encontraba bien de salud y estado normal. Asimismo, se evidencia planilla con lo datos personales y profesionales del actor, en donde consta poseer una experiencia previa en la empresa Maersk Drilling de Venezuela y en Nabors Loffland Brothers de Venezuela, desempeñando en ambas empresas el cargo de obrero de taladro.

   Original de “Informe médico”, el cual corre inserto a los folios 142 y 143. Al respecto, fue promovida la ciudadana Dra. Layret Monteverde R., en su condición de Médico Coordinador de la empresa Servicios San A.I., C.A., a los fines de ratificar la misma de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la audiencia de juicio, se tomó la declaración de la ciudadana Layret Monteverde, titular de la cédula de identidad Nº V.-7.966.282, y reconoció que el informe médico agregado a las actas procesales, fue suscrito por ella, en la cual se dejó constancia que el ciudadano G.C., masculino de 38 años de edad, desde el 27 de septiembre de 2006 fue suspendido de sus actividades laborales posterior a manifestar presentar dolor en la región lumbar con irradiación a ambos miembros inferiores, por lo que se refiere a ínter consulta con especialista en Neurocirugía, quien posterior a valoración clínica y de estudios concluye: Diagnóstico: Síndrome de Compresión Radicular Lumbar Agudo, Discopatia L4/L5 y L5/S1, Extrusión de Disco Intervertebral L4/L5 Centrolateral derecho. Su evolución al tratamiento quirúrgico y de rehabilitación, fue satisfactorio. En fecha 04 de junio de 2007, es dado de alta por Fisiatría y en fecha 24 de agosto de 2007 es dado de alta por Neurocirugía, llegando a la conclusión que es apto para egresar, presentando como antecedentes ocupacionales: obrero de taladro; antecedentes personales: hernioplastia inguinal izquierda 1998, hiperlipidemia, fumador, infecciones intestinales a repetición, infecciones respiratorias a repetición, lumbalgias registradas en su expediente desde 2004, cirugía para corregir extrusión de disco intervertebral L4-L5 centrolateral derecho en fecha 06 de marzo de 2007, estudios complementarios: Resonancia magnética de columna lumbo-sacra = conclusión: Discopatia Degenerativa L4-L5 y L5-S1 con una Protusión Postero-Lateral Derecha L4-L5 y fisura de 1 fibra posterior y Protusión postero-central L5-S1 con complejo disco-osteofito, y en fecha 21 de agosto de 2008, del examen físico de egreso se encuentra apto para egresar.

   De la declaración de la ciudadana Layret Monteverde se observa, que esta testimonial le merece confiabilidad por cuanto manifestó conocer de los hechos controvertidos en juicio, expresando los motivos por los cuales conoce de estas circunstancias, permitiendo demostrar que la testigo en su condición de médico cirujano egresada de la Universidad del Zulia, con estudios de especialidad en Gerencia en Seguridad Industrial y S.O., en la cual efectivamente señaló que el actor padece de una Discopatia L4/L5 y L5/S1, Extrusión de Disco Intervertebral L4/L5 Centrolateral derecho, y según sus conocimiento indicó que la discopatia se considera como una entidad de un proceso natural dentro del ser humano, a nivel de la columna vertebral y la discopatia por sí sola, no podría considerase como una enfermedad, a menos que asociada a ella, la persona refiera alguna otra sintomatología y la Extrusión: señaló que a nivel de la columna vertebral existen los cuerpos vertebrales y el núcleo pulposo que esta dentro del anillo discal, y cuando este núcleo pulposo se afecta, que es como una masa gelatinosa que ofrece elasticidad y flexibilidad a la columna y eso se sale de su espacio intervertebral porque hay ruptura de su estado natural. Asimismo, señaló que las causas de su origen son multifactoriales y no se puede precisar una a una, podría ser la edad, la obesidad, esfuerzos físicos, flexiones y extensiones bruscas. Que en el informe médico se llegó a la conclusión que el actor estaba apto para egresar por cuanto no podía ser reubicado en la empresa por la afección que estaba presentando, y no se consideró prudente el reingreso del trabajador a su puesto de trabajo.

3. - Promovió la prueba de informes dirigida al:

   Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Diresat Z.F.. Las resultas de la informativa corre inserta a los folios 204 al 279, la cual no fue objeto de impugnación, y se le otorga valor probatorio: y el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), remitió copia certificada de todo el expediente administrativo contentivo de las actuaciones llevadas a cabo en la investigación de origen de enfermedad seguida por el ciudadano G.C., en la cual reposa certificación de enfermedad ocupacional signada con el Nº 0113-2008, así como informe emitido por la Unidad de Registro de la presente DIRESAT, sobre la constitución y registro del comité de seguridad y s.l. en 9 centros de trabajo correspondiente a la empresa en cuestión, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

   Asimismo, promovió prueba de informe dirigida al Hospital Clínico de esta ciudad, a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas. Las resulta de la informativa, corre inserta a los folios 282 al 286, ambos inclusive, sin embargo, la misma esa desechada por cuanto su contenido no aporta elemento alguno que coadyuve a dirimir la presente controversia, por cuanto corresponde a otro paciente, a saber, Jibaro Chaviel.

4. - Promovió la prueba de exhibición a los fines que la parte actora exhiba:

   Legajo de documentos contentivos de cursos y certificaciones referente a análisis y seguridad en el trabajo, uso y manejo de extintores, capacitación de seguridad en operaciones de Workover, tarjetas de observación para identificación de riesgo.

   Al respecto, observa este Tribunal si bien las presentes documentales no fueron exhibidas por la parte actora, las copias de los certificados consignados que corren insertos a los folios 144 al 148, ambos inclusive, no constituyen presunción grave de que se halla o se ha hallado en poder del actor; en consecuencia, no puede éste Tribunal aplicar la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Corresponde a este Tribunal resolver en primer lugar la existencia o no de la enfermedad ocupacional alegada por el actor, la cual consiste, según el decir del demandante, en un Síndrome de Compresión Radicular Lumbar Agudo, Discopatia L4-L5 y L5-S1, Extrusión de Disco Intervertebral L4-L5 Centrolateral Derecho, debiéndose determinar además la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y el trabajo efectuado por el demandante para la empresa demandada, toda vez que la parte demandada admitió expresamente la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, así como el cargo y las funciones desempeñadas por el actor, señalando además que ciertamente al actor le fue diagnosticada una discopatia, pero negó que haya incurrido en algún hecho ilícito y mucho menos que haya violado la normativa consagrada en la LOPCYMAT, no guardando relación la patología diagnosticada al actor, con las actividades realizadas por éste en la prestación de sus servicios en el cargo de Obrero de Taladro, por lo que negó que sea responsable de las indemnizaciones reclamadas en el libelo de demanda. En este sentido, la carga probatoria corresponde a la parte demandante, sin perjuicio de la aplicación del principio de la comunidad de la prueba.

   Así las cosas, adminiculadas las pruebas evacuadas en la presente causa, y recayendo en el demandante la carga de demostrar la enfermedad que dice padecer y la relación de causalidad entre dicha enfermedad y el trabajo prestado, para poder ser calificada como ocupacional, esta Alzada constata que figura en las actas procesales certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INAPSASEL), mediante la cual el Dra. F.N., Médica Especialista en S.O. I, certifica que el ciudadano G.C. presenta Discopatia Lumbosacra L4-L5 y L5-S1, (M511), de origen ocupacional, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, certificación ésta que fue declarada en fecha 21 de abril de 2008, en virtud de haber asistido el actor a la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de la Diresat Zulia, del Insitito Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), desde el 17 de mayo de 2007, a los fines de la evaluación médica respectiva, por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional, señalando que el actor prestó sus servicios para la empresa Servicios San Antonio, C.A., antes Pride Internacional, C.A., desempeñando el cargo de obrero de taladro, según constaba en el expediente de Investigación de la Enfermedad Nro. ZUL – 47-IE-0223 realizada por el funcionario adscrito a la mencionada Institución TSU J.C., en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, bajo la orden de trabajo Nro. ZUL-08-0270, constatándose además las funciones realizadas por el actor, y que éste presentó en el año 2006, es decir, 6 años después de prestar servicios para la empresa, dolor lumbar que se irradia a miembro inferior derecho, ameritando intervención quirúrgica de la columna lumbar el día 16 de marzo de 2007.

   Asimismo, corre inserta a los folios (folios 142 al 143, ambos inclusive), informe médico que fuera ratificado su contenido por la ciudadana Dra. Layret Monteverde R., en su condición de Médico Coordinador de la empresa Servicios San A.I., C.A., en la cual se dejó constancia que el actor, masculino de 38 años de edad, desde el 27 de septiembre de 2006 fue suspendido de sus actividades laborales posterior a manifestar presentar dolor en la región lumbar con irradiación a ambos miembros inferiores, por lo que se refiere a ínter consulta con especialista en Neurocirugía, quien posterior a valoración clínica y de estudios concluye: Diagnóstico: Síndrome de Compresión Radicular Lumbar Agudo, Discopatía L4/L5 y L5/S1, Extrusión de Disco Intervertebral L4/L5 Centrolateral derecho. Su evolución al tratamiento quirúrgico y de rehabilitación, fue satisfactorio. En fecha 04 de julio de 2007, es dado de alta por fisiatría y en fecha 24 de agosto de 2007 es dado de alta por Neurocirugía, llegando a la conclusión que es apto para egresar.

   En este sentido, con respecto a la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, es menester hacer mención a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 22 de abril de 2008, con Ponencia del Magistrado Doctor A.V.C., a saber:

   …la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

   En sintonía con lo anterior, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Por consiguiente, cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante.

   Pues bien, en el caso que nos ocupa, como ya se estableció, el actor logró demostrar la existencia de la enfermedad (hernia discal lumbar L4-L5 Y L5-S1 y de una discopatía lumbar a nivel L4-L5 y L5-S1); sin embargo, no logró demostrar que por ocasión de las labores que ejecutaba (las cuales no describe) se originó la lesión sufrida (hernia discal lumbar L4-L5 Y L5-S1 y de una discopatía lumbar a nivel L4-L5 y L5-S1), en otras palabras, no demostró la causa del daño y por consiguiente no demostró la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante, lo que nos conduce a deducir, que la lesión que sufre el actor se debió a una concausa preexistente o sobrevenida, por lo que no debe considerarse el padecimiento descrito con una enfermedad ocupacional.

   Por consiguiente, se declara sin lugar la demanda incoada por el ciudadano ENYERBERG M.B.M. contra la sociedad mercantil C.V.G. BAUXILUM, C.A.. Así se resuelve…

   (Destacado de éste Tribunal).

   Pues bien, de la configuración jurisprudencial parcialmente trascrita, este Tribunal observa que la discopatía lumbosacra L4-L5 y L5- S1 que padecía el actor, la cual nunca fue negada en la presente causa por la parte demandada, si bien éste no logró demostrar que fuera de origen ocupacional por no obstante, de las documentales que constan en actas, así como de ciertos alegatos de defensa esgrimidos por la empresa demandada, este Tribunal puede inferir que existe un reconocimiento tácito en cuanto a que la misma fue adquirida por el trabajo, y tal declaratoria deviene de lo siguiente: la empresa demandada tal como se observa de la transacción celebrada la cual si bien no fue homologada, igual hace plena prueba en cuanto al hecho cierto que el demandante recibió la cantidad de bolívares fuertes 169 mil 967 con 89 céntimos, pago éste ofrecido por la demandada al trabajador a los fines de terminar la reclamación efectuada por éste y así igualmente evitar un juicio posterior, independientemente de que la lesión que padeciera el actor (la cual reconoce su existencia), haya sido causada durante la prestación de sus servicios o con ocasión de los mismos; observando éste Tribunal todas las aspiraciones señaladas por el actor, referidas a: daño moral, lucro cesante, indemnización tasada en el artículo 130 de la LOPCYMAT, discapacidad total y permanente de conformidad con lo previsto en la cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera, negando la demandada que le adeudara alguna indemnización derivada de una enfermedad ocasionada por el trabajo, todo ello con fundamento en lo establecido en la LOPCYMAT, y en el Código Civil por lucro cesante, y daño moral, en virtud de que no era cierto que la enfermedad que padece haya sido ocasionada por el Trabajo, ya que según arguye fue notificado y advertido de los riesgos a que estaba expuesto, entre otras cosas, de igual manera que se le había otorgado todo lo requerido en cuanto al apoyo médico asistencial requerido, y que no fue reubicado primero por cuanto la enfermedad no había sido causada con ocasión del trabajo, y en segundo lugar por cuanto no había sido capacitado por el órgano competente para un puesto acorde con sus capacidades residuales, sin embargo, señala tal y como se evidencia del folio 71 del expediente, que la empresa le adeuda entre otros conceptos “…11) La suma de Bs.F 80.252,30 por concepto de indemnización por discapacidad Total y Permanente cláusula 9 en concordancia con la cláusula 29 del CCP y el título VII de la LOT…”, igualmente del folio 81 se evidencia una documental, donde aparecen estampadas las huellas del actor en señal de recibido de manera conforme, la cantidad de bolívares fuertes 80 mil 252 con 30 céntimos, correspondiente al cálculo de indemnización discapacidad total y permanente, cláusula 9 y 29 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente y título VIII de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, enfermedad profesional.

   A este respecto, la Ley Orgánica del Trabajo en su TÍTULO VIII

   DE LOS INFORTUNIOS EN EL TRABAJO, establece lo siguiente:

   Artículo 560: Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices.

   Artículo 562: Se entiende por enfermedad profesional un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o metereológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes. El Ejecutivo Nacional al reglamentar esta Ley o mediante Resolución especial podrá ampliar esta enumeración.

   Artículo 563: Quedan exceptuados de las disposiciones de este Título y sometidos a las disposiciones del derecho común, o a las especiales que les conciernan, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que sobrevengan: a) cuando el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; b) cuando el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono; d) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos por cuenta del patrono en sus domicilios particulares; y e) cuando se trate de los miembros de la familia del propietario de la empresa que trabajen exclusivamente por cuenta de aquél y que viven bajo el mismo techo.

   Artículo 571: En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la víctima tendrá derecho a una indemnización equivalente al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario.

   De lo anterior, se evidencia, que la empresa demandada, canceló al actor la indemnización contenida en la Ley Orgánica del Trabajo la cual se refiere a la responsabilidad objetiva del patrono, ya provengan del servicio mismo por el actor o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores, indemnización ésta que no fue reclamada por el actor, por cuanto fue satisfecha por la empresa, por cuanto éste reclama únicamente conceptos fundamentados en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la cual aún cuando la enfermedad sea de carácter ocupacional y así lo haya admitido la empresa, sólo procede siempre y cuando la parte actora demuestre el hecho ilícito del patrono, es decir, la culpa, imprudencia, negligencia e inobservancia de las Normas de Higiene y Seguridad Industrial, toda vez que en cuanto a la indemnización reconocida por la demandada, contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, se fundamenta en la teoría objetiva, que ante la ocurrencia de un accidente o una enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, emerge la responsabilidad del empleador con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del daño; ello siempre que se demuestre el vínculo de causalidad entre el daño –enfermedad- y el hecho generador del daño.

   Ahora bien, con respecto a las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva, constituye criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que corresponde a la parte actora demostrar el hecho ilícito del patrono, es decir, la culpa, imprudencia, negligencia e inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial para que sean procedentes las reclamaciones fundamentadas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y las establecidas en el Derecho Común, regidas por el Código Civil.

   Cabe destacar que sobre el hecho ilícito, la doctrina no ha logrado estructurar una definición satisfactoria del término. No obstante se puede describir el hecho ilícito como una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo.

   El fundamento legal del hecho ilícito está contemplado en el artículo1.185 del Código Civil: “el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.”

   El hecho ilícito está contemplado en una norma general omnicomprensiva, cuyo enunciado comprende todas las variedades posibles de hechos ilícitos en que un agente puede incurrir.

   El hecho ilícito es un hecho culposo que produce un daño, comporta una violación de una norma jurídica derivada de una relación de derecho privado, cuyo efecto principal es el surgimiento de la responsabilidad civil extracontractual.

   Dentro de su estructura técnica, la doctrina ha señalado que para que se configure el hecho ilícito es necesario que se den los siguientes elementos: a) Incumplimiento de una conducta preexistente, que en el caso de autos es la prescrita en las leyes laborales, b) Carácter culposo del incumplimiento, que en caso concreto, la demandada no cumplió con la prevención en el medio ambiente de trabajo; c) Que el incumplimiento sea ilícito (antijuricidad) que implique la violación de normas legales. No es suficiente con que el incumplimiento sea injusto, pues lo injusto no es necesariamente antijurídico. d) El daño producido (material o moral) Art. 1196 Código Civil, el cual fue reclamado por el actor. e) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito actuando como causa y el daño figurando como efecto. (relación causa (incumplimiento) – efecto (daño); que en materia laboral se traduce en la relación de causalidad entre la lesión incapacitante y la ejecución del trabajo.

   Las normas Covenin, las cuales no reglamentan la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sino que la complementan, definen lo que es la higiene industrial, la seguridad industrial, el riesgo, el acto inseguro, la condición insegura, el incidente, el accidente, y las referentes al Programa de Higiene y Seguridad Industriales. Aspectos Generales, que comprenden el conjunto de objetivos, acciones y metodologías establecidas para prevenir y controlar las accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, establecen que el empleador debe cumplir una serie de requisitos como el de establecer los lineamientos de trabajo, lograr una adecuada selección y empleo de personal, desarrollar un adiestramiento al trabajador, crear y mantener el interés y la motivación en la Higiene y Seguridad Industrial, establecer un sistema de inspección, evaluar la Higiene Industrial, dar a conocer a los trabajadores las normas, reglas y procedimientos para actuar ante una situación de riesgo y, al respecto los empleadores deben contar siempre con los tres elementos: el Comité, el Programa y el consultorio médico, por cuanto existen muchos patronos que envían a sus trabajadores a consultorios contratados al no contar con uno en su propia compañía, y al no contarse con alguno de estos elementos, no funcionan los requisitos esenciales para controlar los accidentes.

   Así pues de autos se desprende que la empresa tiene nueve (9) centros de trabajo registrados ante la Unidad de Registro del INPSASEL, las cuales tienen constituidas cada una un comité de Seguridad y S.L., asimismo, se observa que la patronal como prueba positiva de haber actuado diligentemente, como lo es, la realización del examen médico pre-empleo, debidamente suscrito por el actor, así como también existe una carta legal de notificación de riesgo en la cual el actor para el año 96, aun cuando ésta no sea la fecha alegada que comenzó a prestar servicios para la demandada, la representación judicial de la parte actora reconoció que ciertamente le fue entregado dicha notificación al actor, pero que sino hasta el 2000 que entró como personal fijo a la empresa, lo que hace entender que con antelación a dicho año, el actor prestó servicios para la demandada, y en la cual para esa fecha recibió verbalmente y por escrito, inducción de seguridad, análisis de riesgo de puesto de trabajo, análisis de riesgo de equipos, normas generales de higiene y seguridad industrial y por último los implementos de protección a considerar en el trabajo, igualmente dotándolo de implementos de protección personal para su resguardo integral, garantizándole de esta forma que las condiciones sean las más adecuadas para el desempeño de su labor, aclarándole cualquier duda que pudiese tener al respecto, aunado a ello, el actor en dos solicitudes de empleo señaló que tenía experiencia previa y en todas la empresas que mencionó prestó servicios desempeñó el cargo de obrero de taladro, lo que hace entender que tenía conocimiento en cuanto a las funciones correspondientes a éste cargo, asimismo, es de observar que en la presente causa, la parte actora, no expresó cuales fueron en cierto modo las causas o hechos que le produjeron u ocasionaron la enfermedad alegada, sólo indicó que en fecha 27 de septiembre de 2006, fue suspendido de sus actividades laborales posterior a manifestar dolor en la región lumbar con irradiación a ambos miembros inferiores, por la cual fue referido a inter consulta con un especialista en Neurocirugía, quien posterior a valoración clínica y de estudios complementarios concluyó que presentaba a SÍNDROME DE COMPRESIÓN RADICULAR LUMBAR AGUDO DISCOPATÍA L4-L5 y L5-S1, EXTRUSIÓN DE DISCO INTERVERTEBRAL L4-L5 CNETROLABERAL DERECHO, en razón de ello, se recomendó que se realizara una cirugía y posterior a la misma se le indicó tratamiento de rehabilitación, en la cual fue dado de alta en fecha 04 de julio de 2007 por fisiatría y el 24 de agosto de 2007 por neurocirugía, teniendo una evolución al tratamiento quirúrgico y de rehabilitación satisfactorio, por lo que se evidencia que una vez habiendo manifestado dolor en la región lumbar éste fue suspendido, y tratado médicamente, es por ello, que este Tribunal no observa de las actas procesales que la parte actora, haya cumplido con su carga procesal de demostrar que la parte demandada incurrió en hecho ilícito alguno que diera causa a su enfermedad, en virtud de ello se declaran improcedentes las indemnizaciones reclamadas por el actor con fundamento en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que el solo informe emitido por el INPSASEL, resulta insuficiente a los fines de que este Tribunal pueda formarse una convicción fehaciente en cuanto a los hechos alegados por el actor en su libelo de demanda, en consecuencia, resultan improcedentes el daño emergente, el lucro cesante, y el daño moral reclamados. Así se decide.-

   De otra parte, en cuanto a la indemnización establecida en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se observa que en la norma no se establece indemnización, ni ordena a la demandada a determinado pago o cancelación al no reingresar o reubicar al trabajador a su puesto de trabajo compatibles con sus capacidades residuales, sino por el contrario establece una inamovilidad laboral por un período de un (1) año contado desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicación, lo cual hace que el trabajador al no ser reubicado podrá en su defecto solicitar según establece la parte in fine del artículo 100 eiusdem, a los tribunales con competencia en materia del trabajo, el restablecimiento de su derecho a ser reubicado, asimismo, ordenar a la demandada el cumplimiento de esta obligación contenida en la norma, en virtud de ello, la indemnización de 360 días a razón de Bs. F 47,59 para un total de bolívares fuertes 17 mil 132 con 40 céntimos, todo ello correspondiente a un año de inamovilidad, reclamada por el actor resulta improcedente. Así se decide.-

   Finalmente, es de observar que el actor reclama indemnización por la mora en el pago de las prestaciones sociales de conformidad con la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera, y a este respecto, señaló que fue despedido el 17 de agosto de 2008, siendo que la empresa le canceló el día 02 de septiembre de 2008, sus prestaciones sociales, ello se traduce, en 16 días, que multiplicados por 3 salarios normales diarios de Bs.F. 89,93 arrojaba la cantidad de Bs.F 4.316,64.

   Al respecto se observa que el juzgado a quo, ciertamente condenó éste concepto, toda vez que se verificó que el pago fue realizado con posterioridad, y así, señaló lo siguiente: “…En criterio de este Sentenciador, la patronal al momento de terminarse por cualquier causa la relación laboral, debe cumplir con el deber de cancelar al trabajador lo que corresponde por prestaciones sociales, entendidas estas en el sentido más amplio, abarcando los diversos conceptos laborales que le correspondan. Debe cumplir con su obligación, y con ello se quiere decir, que debe pagar, al momento del despido. Ahora bien, en lo que concierne a la interpretación de la Cláusula 69 del Contrato Colectivo Petrolero, numeral 11, este Sentenciador considera que la intención no es otra que la de lograr el pago de los diversos conceptos laborales una vez culminada la relación laboral lo más rápidamente posible, y la terminación de la relación de trabajo según lo probado en las actas procesales fue el 17 de agosto de 2008 y el pago de los conceptos laborales mediante transacción fue en fecha 02 de septiembre de 2008, la cual transcurrió 16 días que según la cláusula en comento cuando por razones imputables a las Contratistas a que se refiere esta cláusula, un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 65 de esta Convención, la Contratista le pagará a razón de Salario Básico, un día y medio (1½) adicional por cada día que invierta en obtener dicho pago. En consecuencia, le corresponden 24 días que multiplicados por el salario básico Bs.F. 47,59 arroja la suma total de Bs.F.1.142,16. Así se decide…”

   Ahora bien, se observa que el Juzgado a quo, aplicó una Convención Colectiva no vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos alegados por el actor, toda vez que le correspondía la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, la cual establece en la misma cláusula 69, numeral 11 que cuando por razones no imputables a la contratista, un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la cláusula 65 de dicha convención, la contratista le pagará en razón de salario normal, tres días adicionales por cada día que invierta en obtener dicho pago y que en todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y por causas imputables a la contratista, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudiera corresponderle o diferencias de las mismas, ésta le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalentes a tres salarios normales, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones, en consecuencia, habiendo terminado la relación de trabajo en fecha 17 de agosto de 2008, y habiendo recibido el actor el pago correspondiente a sus prestaciones sociales en fecha 02 de septiembre de 2008, ambas fechas no controvertidas en la presente causa, transcurrieron así 16 días que multiplicados por tres da como resultado 48 días a razón del salario normal admitido por la empresa de Bs. F 89, 93 lo cual arroja la cantidad de bolívares fuertes 4 mil 316 con 64 / 100 céntimos.

   En cuanto a los intereses de mora e indexación, observa el tribunal que la parte demandada no apeló de la sentencia que le fue desfavorable y que condenó pagarlos, por lo que este tribunal de Alzada, no pudiendo en modo alguno desmejorar la condición del único apelante, acoge lo expuesto por el a-quo, de acuerdo a los lineamientos de la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.)

   Así, con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo ni para el momento de la celebración del contrato de transacción (Folio 66 y 104), aquella ha incurrido en mora, por tanto, con respecto a los intereses de mora, que se generan en el caso en concreto desde el 02 de septiembre de 2008, fecha en la cual debió pagarse la cantidad condenada, hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, dentro de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del 30 de diciembre de 1999, se tiene que se calcularán sobre la cantidad condenada a pagar de bolívares fuertes 4 mil 316 con 64 / 100 céntimos, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria de los conceptos procedentes, esto es, de la cantidad de bolívares fuertes 4 mil 316 con 64 / 100 céntimos, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, y se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos especificado para los intereses de mora.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria e intereses moratorios dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   En consecuencia, surge el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de la Alzada, se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se modificará el fallo apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 29 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano G.C. en contra de la sociedad mercantil SERVICIOS SAN A.I., C. A.

   En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil SERVICIOS SAN A.I., C.A., a pagar al ciudadano G.C., la cantidad de bolívares fuertes 4 mil 316 con 64 / 100 CÉNTIMOS, por concepto de indemnización por la mora en el pago de las prestaciones sociales de conformidad con la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera, período 2007-2009, más los intereses moratorios correspondientes a la expresada cantidad de dinero, calculados a partir del 02 de septiembre de 2008, y la corrección monetaria, calculada desde la fecha de la notificación de la demandada, tal como se especifica en la parte motiva del presente fallo.

   3) SE MODIFICA el fallo apelado.

   4) NO HAY CONDENANTORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo, a veintitrés de octubre de dos mil nueve. Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   El Juez,

   ____________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   _____________________________

   R.H.H.N.

   Publicado en su fecha a las 14:21 horas, quedó registrado bajo el No. PJ0152009000221.

   El Secretario,

   _________________

   R.H.H.N.

   MAUH/jmla

   ASUNTO: VP01-R-2009-000488