Decisión nº 308-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 9 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 09 de Noviembre de 2009

199° y 150°

Nº 308-09

PONENTE: DR. J.O.G.

CAUSA N° S5-09-2550

Corresponde a esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ABG. G.C.P., en su carácter de Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano D.E., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de Mayo del año que discurre, a cargo del DR. P.A.L., mediante la cual entre otros pronunciamientos le decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2, y 3, con relación al artículo 251, numerales 2, 3 y 4 y el parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

CAPITULO I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 22/05/2009, el ABG. G.C.P., en su carácter de Defensor Publico Penal Cuadragésimo Quinto del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano D.E., interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de Mayo del año que discurre, mediante la cual se le decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2, y 3, con relación al artículo 251, numerales 2, 3 y 4 y el parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual entre otras cosas textualmente señala lo siguiente:

..UNICA DENUNCIA

DE LA APELACION DE LA MEDIDA

JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la Fiscal del Ministerio Público, del imputado, solicitó al ciudadano Juez como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, tal y como lo establece el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del imputado, en virtud de que las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual practican la aprehensión del ciudadano D.E., se produjo en franca violación a lo establecido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fue detenido sin estar cometiendo delito flagrante y menos aún pesaba en su contra medida privativa de libertad decretada por algún órgano jurisdiccional, por haberse producido la aprehensión en contra de las disposiciones establecidas en las normas antes referidas, se solicito la nulidad de la aprehensión conforme artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, aún cuando el Juez ciertamente decreto la nulidad de la aprehensión policial, posteriormente decreto la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ELIJAH DAVIS, conforme a lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sin establecer ningún tipo de motivación o explicación que determine un razonamiento lógico jurídico propio del motivo por el cual arribó a dicha decisión, siendo que únicamente existe en las actuaciones un acta policial de aprehensión policial, la cual según jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, no sirve como fundamento de una medida privativa de libertad y menos aún para dar sustento a una eventual sentencia condenatoria.

En el escrito de fundamentación de la Medida Privativa de Libertad, el Juez de la recurrida, procedió a plasmar el contenido resumido de la ÚNICA ACTUACION y sin ningún sustento legal ni razonamiento lógico jurídico propio, motivó porque (sic) razón decretaba la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del prenombrado ciudadano.

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1º. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2º. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3º. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. ...

En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1º, 2° y 3° de la referida norma, en virtud de que NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que permitieran al Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano D.E., sea autor o partícipe en el delito que le ha sido imputado por la representante del Ministerio Público, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que la versión aportada por los funcionarios policiales, se contrapone con la versión expresada por el ciudadano ELIJAH DAVIS, quien refiere que ciertamente habían testigos del momento en el cual fue aprehendido, por cuanto se encontraba jugando dominó con tres ciudadanos, cuando fueron interrumpidos por los funcionarios policiales, no incautándole nada entre sus ropas ni adherido a su cuerpo, lo cual puede ser corroborado por los ciudadanos que identificó en el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado.

El Juez de la recurrida, no estableció en su decisión como y porqué desestimaba la versión aportada por el hoy imputado y porque (sic) desestimaba los alegatos de la defensa, siendo que no expreso (sic) en su decisión razón alguna por qué no podía darle credibilidad a la versión aportada por el imputado, simplemente se limitó a transcribir parte del acta policial de aprehensión, con lo que tal trascripción demuestra una falta irrefutable en cuanto a la falta de motivación de la decisión dictada por el Juez de la recurrida, lo que se traduce y conduce a la nulidad de la decisión de medida privativa de libertad del ciudadano ELIJAH DAVIS, por violación al debido proceso, por violación de los establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, porque impide ejercer el derecho a la defensa, al no existir la debida motivación la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe revocarse la decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa considera que la detención policial, así como la privación judicial de la libertad, dictada por el Juez de la recurrida es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa, el Juzgado de Control debió decretar la libertad plena sin ningún tipo de limitaciones del imputado por cuanto en su contra no existían suficientes elementos de convicción, sólo se toma en consideración un acta policial de aprehensión de un procedimiento realizado al mediodía en un lugar sumamente transitado por innumerables personas y moradores del sector, con la agravante que los funcionarios policiales no dieron cumplimiento a la facultad coercitiva establecida en el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual los faculta y autoriza para hacerse de personas que actúen como testigos y en caso de no prestar colaboración a retenerlos hasta por el lapso de seis horas, aunado al hecho que el imputado refirió que había personas que vieron lo que le sucedió y que no le quitaron nada de droga ni bolso.

El Juzgado de la recurrida, aún cuando esta consciente de que los funcionarios policiales actuaron en contravención a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 44 y los ordinales 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decreta la medida privativa de Libertad en contra del ciudadano ELIJAH DAVIS, sin contar con los elementos de certeza que puedan determinar la comisión o participación del hoy imputado en un hecho ilícito, cuando debió decretar la libertad plena y sin restricciones y la nulidad de la actuación policial por írrita e ilegal.

Se ejerce el presente recurso de apelación, por encontrarse la defensa en desacuerdo con la adopción de la medida extrema y excepcional de LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: “1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable , por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad , respecto de un acto concreto de la investigación.”

No puede el Juez de la recurrida, dictar una medida de privación de libertad, con el simple fundamento de un acta policial de aprehensión, existiendo en la actualidad la incertidumbre jurídica y la inexistencia de seguridad jurídica, por los múltiples procedimientos policiales irregulares, donde se han producido innumerables siembras de sustancia ilícita, siendo estas actuaciones irregulares e ilegales, avaladas por jueces de la República, cuando no se han cumplido las exigencias legales para las revisiones de personas, locales o vehículos, en lo relativo a los testigos presenciales que puedan dar fe del procedimiento policial de aprehensión, siendo que el día de mañana con el amparo y la protección de Dios, cualquiera de nosotros o nuestra familia, podría ser víctima de la actuación de funcionarios policiales con irregular y dudoso actuar.

No se puede considerar que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, como es el delito de TRAFICO ILICITO, por cuanto no se puede establecer con el simple dicho de los funcionarios aprehensores, ya que no existen personas que nos puedan corroborar que ciertamente la sustancia existe, que reúne las características descritas en el acta policial y que efectivamente la misma le haya sido incautada al imputado, por cuanto aún cuando habían ciudadanos en el sector, no se hicieron de los mismos, ya que se opusieron al procedimiento policial ilegal de aprehensión de una persona que no tenía ni bolso encima y mucho menos droga, lo que crea severas dudas al procedimiento policial de aprehensión y a la existencia de la presunta sustancia, siendo que se da un peso aproximado pero no se deja constancia las características de la supuesta balanza que se utilizó para establecer el peso de la sustancia, sin la existencia de una experticia química o botánica, quien puede saber que se trata de una sustancia ilegal, como se somete a una persona inocente al riesgo de perder la vida en un establecimiento penal, sin saber si la sustancia existe y si la misma es ilícita, cuando no se sabe como ocurre el procedimiento al no haberse oído los testigos a favor del imputado.

En este orden de ideas, es importante destacar el contenido de la Sentencia del Dr. A.A.F., del 24 de Octubre del dos mil dos, la cual señala entre otras cosas:

Así se tiene que sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del tribunal de juicio, al condenar a los ciudadanos E.E.G.B. y R.M.M.I., se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso. Tal vicio fue denunciado por la Defensa de dichos acusados en su apelación.

No obstante y a pesar de la relevancia de tales infracciones, la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

En suma: en criterio de la Sala de Casación Penal la sentencia recurrida es inmotivada, además de que no advirtió las infracciones a los derechos y garantías constitucionales en las que incurrió el tribunal de la primera instancia, al dictar un fallo condenatorio sin contar con los elementos probatorios necesarios para ello.

Por tales razones la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de las infracciones cometidas, procede a anular de oficio la sentencia recurrida y reponer la causa al estado en que se realice un nuevo juicio oral

De la sentencia antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decreto una Medida Privativa de Libertad, en un caso que no existen testigo que avalen el procedimiento policial, por lo que solo tenemos el dicho de los funcionarios policiales, por lo que no existiendo plurales elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la suficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal decretar la l.s.r. de mi defendido.

Es evidente que la actuación policial, adolece del cumplimiento de las mínimas garantías y formalidades contenidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al inobservarse estas garantías que constituyen limitantes legales a la facultad aprehensora, resulta claro la infracción de estas normas procedimentales, no subsanables o convalidables ni por las parte sin por el órgano jurisdiccional ser con sustanciales al acto de detención y por demás, atentatorias al respeto a la dignidad humana y trato justo a los ciudadanos. Acorde con el principio de legalidad estos actos de iniciación del proceso, implican actos jurídicos que por extensión y si se le da una connotación amplia al concepto “P.P.”, son verdaderos actos procesales, las cuales deben estar revestidos de legalidad para que tengan validez y eficacia en el proceso. Siendo lo más importante que se exige la presencia de testigos instrumentales que verifiquen el procedimiento policial de la revisión corporal y puedan dar fe que el mismo se realizó y dio los resultados que se hayan producido.

En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

Respecto a la acreditación de los fundados elementos de convicción, el Juez de la recurrida, sólo fundamente su decisión en un acta policial de aprehensión, pero no expresa bajo que razonamiento lógico jurídico propio y porque arriba a la decisión de dictar Medida Privativa de Libertad, sin entrar a analizar y fundamentar porque desecha el dicho del imputado y los alegatos de la defensa.

Al respecto, las aseveraciones que emanan del dicho del investigado deben ser estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos.

Igualmente es de hacer notar que el acta policial de aprehensión, no son actos que contengan valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de de carácter instructivo, que solo hace fé de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria por parte del Estado.-

En este sentido, connotados autores opinan:

Todas estas actividades policiales de investigación, no tienen, evidentemente, un carácter procesal, cualesquiera que sea el momento en que se practiquen, sino más bien, administrativo o extraprocesal; y por consiguiente, no tienen, tampoco la consideración de actos de prueba y ello aunque se realicen bajo la dependencia de las autoridades judiciales o del Ministerio Fiscal … Tales diligencias reinvestigación, no tienen el carácter de diligencias judiciales o procesales, se trata más bien de actuaciones de carácter pre-procesal y extrajudicial, practicadas por un órgano que carece de naturaleza jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia probatoria

(Subrayado, negrillas de la defensa (ESTAMPRES; M. Miranda, La Mínima Actividad Probatoria ene. P.P., J.M; Bosch, Editor, pags. 93.95).

Es así como, el estar claros que el acta policial no reúne el carácter de fundados los elementos de convicción en que se apoyó el juzgador de instancia, para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Privación Judicial Preventiva de liberad.

Debemos destacar que el Ministerio Público, estando en el entendido que la sola acta policial no es suficiente elemento para dar sustento a una Medida Privativa de Libertad, hizo alusión a la falta de cédula de identidad del imputado, pero tal argumentación se cae por su propio peso, con la simple lectura de las actas en las cuales se evidencia que le fue realizado al ciudadano ELIJAH DAVIS, la RESEÑA PARA ANTECEDENTES PENALES R13 y la RESEÑA DE DATILOSCOPIA R9 y de las mismas se desprende que efectivamente el nombre y la cedula de identidad aportada por el ciudadano APREHENDIDO ELIJAH DAVIS, si le corresponden y se encuentran en el archivo general de el organismo de identificación y que el mismo no presenta ni antecedentes penales y mucho menos prontuarios policiales, lo que demuestra su buena conducta predelictual y que ha sido víctima de funcionarios policiales inescrupulosos que los involucraron en un hecho punible por el simple malestar que les causó el hecho que el ciudadano antes mencionado, no les suministrara el documento de identidad al momento que fue requerido por haberlo perdido anteriormente.

Es necesario acotar que el pretendido peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, no puede solo referirse en la decisión, sino que por el contrario el Juez debe motivar el porque considera que se dan tales supuestos, explicando como y porque lo considera de esa manera, no es suficiente elemento el señalar la norma y que establece.

Respecto a la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público, esta defensa considera que no se acredita a las actas el supuesto fáctico y jurídico del delito que califica como Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no obstante que el Juzgador, consideró acreditado el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Respecto a tal imputación, la defensa observa que según el criterio conforme se narran los hechos en la citada actuación policial y de las afirmaciones del imputado, la supuesta droga no la cargaba dicho ciudadano, dado que fue el organismo policial, donde se entera por información de un funcionario policial que estaba por droga, y al serle leídas las actuaciones en la entrevista previa a la Audiencia Oral para Oír al Imputado, por lo que al no existir testigos que corroboren el procedimiento y al existir el simple dicho de los funcionarios policiales en contra posición al dicho del imputado y con la deposición que harán en la Fiscalía los testigos mencionados por el imputado en la audiencia, no puede adecuarse la presunta conducta en el artículo 31 de la Ley Orgánica rectora en la materia de estupefacientes, puesto que objetivamente no hay actos exteriores o conductas visibles que denoten estar incurso en el tráfico de sustancias estupefacientes, por lo cual no puede jurídicamente equipararse la presunta conducta descrita a mi defendido con una relación de subordinación a las redes que manejan la industria transnacional ilícita de psicotrópicos.

Así tenemos que con respecto al artículo 34 de esta Ley, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

“…el delito previsto en el artículo 34 de la ley (sic) orgánica (sic) sobre sustancias (sic) estupefacientes (sic) y psicotrópicas (sic), conforma un tipo alternativo que describe una pluralidad de actos que, si bien son independientes entre si (trafico, distribución, ocultamiento, etc.) presentan, para su conformación natural, el dolo que el hecho punible requiere. Vale decir, todas las conducta subjetivas descritas (actos externos) deben estar insertados en el conocimiento y voluntad que el hecho típico requiere. Dicho factor doloso, aunque de difícil demostración, tiene necesariamente que acreditarse, cuando menos, por una pluralidad indiciaria que permita la convicción judicial) (sentencia N° 179 de fecha 13 de Mayo de 2003, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

En tal sentido, al no acreditase con ningún elemento de convicción que mi asistido sea traficante, distribuidor, transportista de sustancias de ilícito comercio, lo procedente y así se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso, que en su de la facultad judicial amparada en el principio IURI NOVIT CURIA, REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y le sea concedida la L.S.R., al no poder ajustarse la presunta conducta del imputado dentro del tipo especial del citado artículo 34 de la Ley Antidrogas-

Cabe señalar, que el Representante del Ministerio Público, al momento de llevarse a cabo la Audiencia Oral de presentación de detenido, no presentó en la Audiencia las presuntas evidencias, a los fines de poder verificar la existencia de la supuesta sustancia y si se encontraba distribuida y presentaba las características descritas en el acta policial de aprehensión, cercenándose así una vez más el derecho a la defensa del ciudadano D.E..

Con la decisión dictada, por el Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA y PRINCIPOP DE AFIRMACION DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:

…8o: “Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

9o: “Afirmación de Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del Imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta...”

Es este mismo orden de ideas, se invoca en favor del ciudadano D.E., lo que establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “ el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia:... 2o) Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. ... 3o) Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad ... 8o) Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados….”. (Resaltado y subrayado de la Defensa).

Con relación a lo antes expuesto, el autor O.A.R., en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficiente de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarle, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones...

(Subrayado y negrillas de la defensa)

Con la Medida Preventiva Judicial de Libertad, decretada en contra del ciudadano D.E., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la L.S.R., por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1° del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Vigésimo Primero (21°) en funciones de Control, en fecha 16/5/09 en contra del ciudadano D.E. y le sea concedida LA L.S.R. al referido ciudadano, a quien se le estableció como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO II.

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, la DEFENSA SOLICITA muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por el Juez Vigésimo Primero en funciones de Control, en fecha 16/05/2009 en contra del ciudadano D.E., y les sea concedida LA L.S.R. al referido ciudadano, a quien se le estableció como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO II.

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16 de Mayo de 2009, el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. P.A.L., dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de detenido, mediante la cual textualmente entre otros pronunciamientos señaló:

“…En el día de hoy, Sábado Dieciséis (16) de Mayo del año 2009, siendo las (03:00 p.m.) horas de la tarde, oportunidad fijada por este Juzgado a los fines de realizarse el Acto de la Audiencia de Presentación de Detenido, en virtud de las actuaciones presentadas por la Fiscalia 50º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. P.J.M., estando constituido el tribunal con el Juez Vigésimo Primero en Función de Control DR. P.A.L., en compañía de la Secretaria ABG. M.G.R.. Se verificó la presencia de las partes, encontrándose presentes las partes convocadas. La imputada ELIJAH DAVIS, quién manifestó no tener abogado de confianza, solicitando un defensor público, por lo que se procedió a realizar llamada telefónica a la Coordinación de Defensores Públicos, a los fines de solicitar la respectiva designación, designando a la Dra. G.C., Defensor Publico 45° Penal, quien estando presente en este acto se le tomo juramento y manifestó lo siguiente: “Acepto el cargo recaído en mi persona como defensora de la ciudadana ELIJAH DAVIS, asimismo juro cumplir bien y fielmente los deberes inherentes al mismo”. Acto seguido el Juez declaró abierto el Acto y se concedió la palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, quien expuso: “Presento en este acto al ciudadano ELIJAH DAVIS, quien fue aprehendido por Funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en las actuaciones, las cuales doy por reproducidas y procedo a narrar en este acto. En este sentido el Ministerio Público observa que el mismo puede estar implico en el delito de trafico en el virtud de lo antes expuesto, solicito que la presente investigación se continúe por la vía Ordinaria, en virtud de que aún faltan diligencias por practicar, todo ello conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público considera que ya existen suficientes elementos solicito la medida de privación ; asimismo esta representación fiscal precalifica los hechos como el estamos ante un hecho punible que merece no se encuentra prescrito , y es autor del hecho y quiero destacar que estamos en la presencia de casi medio kilo de presunta droga y es un tamaño considerable que desvirtúa la posibilidad de pensar a priori la situación que le sembraron, en una cantidad que hace estimar una presunción de fuga y el estado del mismo que es indocumentado, aunque existe un numero de célula no la posee, podría inventarse otro numero de cedula en el caso de que seria su condición, a los fines de garantizar la presencia del ciudadano en el proceso, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, Es todo. “en este estado el ciudadano Juez de este Despacho, impone al imputado del precepto Constitucional, inserto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la Republica, en relación con los artículos 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso se le interrogó al imputado ELIJAH DAVIS , de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 08-08-92, de 26 años de edad, de estado civil Soltero, grado de instrucción: sexto grado, de profesión u oficio Buhonero, Sector J.F.R., callejón bolívar, casa S/N al final del Callejón Petare, Tlf. 0414-2592221 y titular de la cédula de identidad Nº V- 16.179.409, quien expuso: “ese día en la tarde yo estaba jugando un partido de domino con Aquiles, Pedro, y el señor Rivas en la zona uno de J.F.R., en frente del metro, yo venia del trabajo me llego un autobusero que me debía un dinero de un alicate que se lo vendí en diez bolívares fuertes, el (sic) me pago (sic) en ese momento el se va y sigo jugando entraron los policiales pararon el juego y nos revisaron a todos en el sitio nos pidieron cedula (sic) como estaba indocumentado se puso arisco y me puso las esposas y me quería golpear pero como no le hable de mala manera no lo hizo me llevan caminado una cuadra y me montan en la moto estaba parado ahí no había nada no consiguieron nada, los señores que estaban jugando conmigo le reclamaron a los policial y me dijeron groserías, a mi se me perdió la cedula me robaron mi cartera , es todo. Seguidamente se le concede la palabra al Defensor Publico N° 45, quién expone: “Solicito la nulidad de las actuaciones por considera que hay sido reiterada la jurisprudencia de la Sala Constitucional y Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia , en las cuales se establece que se requiere de la presencia de dos testigos instrumentales a los efectos de dejar constancia de la incautación realizada por lo funcionarios policiales, igualmente no consta la experticia botánica a los efectos de determinar la cantidad y la calidad de la sustancia incautada, aunado a ello sabemos si la evidencia existe, si reúne las características descritas en el acta policial por cuanto no fue traída a la presente audiencia, por otra parte los funcionarios policiales no hicieron uso de la facultad coercitiva a que se refiere el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que como lo expreso el imputado, estaba jugando con tres personas domino y en la calle había gente, y no cuentan con testigos no por futuras represalias en contra de los testigos, sino que por su actuación y detención irregular reclamaban a los funcionarios porque se llevaban al joven detenido si estaba jugando dominó, por ello solicito la nulidad de la aprehensión de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se decrete la libertad plena y sin restricciones de mi defendido. Difiero de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, dado que no se encuentran dados los extremos exigidos en dicha norma, resulta imposible pensar que dicho ciudadano va a tener una sustancia ilícita y va a estar tranquilo jugando dominó en la calle o caminando tranquilo por el sector, ni siquiera se ha determinado que la presunta evidencia sea droga, no existen testigos instrumentales del procedimiento que pudieran haber presenciado la supuesta incautación, se difiere de la solicitud de Medida Privativa de Libertad, por cuanto no existen testigos, no esta demostrado el delito. En caso de no ser acogido el criterio de la defensa y considerar el juez que es procedente la existencia de un delito y la imposición de una medida cautelar solicito se le imponga una cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito a la Fiscal del Ministerio Público, conforme a lo establecido en los artículos 125 Ord. 5, 280, 281, 283 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ordene con extrema urgencia la practica de la experticia de activación de huellas dactilares y comparativa con las huellas del imputado a la presunta evidencia incautada, por cuanto el imputado negó tener algún vínculo con la misma. Solicito se tome entrevista a los testigos mencionados por el imputado una vez que se tenga la identidad y ubicación exacta de los mismos. Es todo”. Seguidamente el ciudadano Juez toma la palabra y expone: OÍDAS COMO FUERON LAS PARTES ESTE JUZGADO VIGÉSIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO:De conformidad con lo que establece el primer aparte del artículo 64 y artículo 382 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador como guardián de las garantías constitucionales y los principios consagrados en el texto adjetivo penal, debe en primer lugar analizar el argumento de la defensa respecto de la ilegitimidad de la detención que actualmente sufre el ciudadano ELIJAH DAVIS, expuesto sobre la defensa del mismo, sobre el particular, es menester recordar que el artículo 44° ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece dos únicas formas bajo las cuales puede ser detenida una persona en territorio Venezolano, por un lado que haya sido sorprendido en flagrancia en la comisión de un hecho punible, y por el otro, que medie en su contra orden judicial de detención, entendida esta, aquella emanada de un órgano jurisdiccional, en el presente caso, el Ministerio Publico no ha solicitado a este Juez que califique la detención que sufriere el imputado como flagrante, y según se desprende de las actuaciones no existe en contra del mismo una orden judicial de detención, en consecuencia considera esta Juzgador que la detención que sufre el imputado es ilegitima, pues no se encuentra fundada en ninguna de las formas propias en que se puede verificar la misma, por lo que este Juez de Control como garante de la legalidad en el p.p., debe hacer cesar tal ilegitimidad, no encontrando otra manera que ordenando la inmediata libertad del ciudadano ELIJAH DAVIS, mas sin embargo considera este Jusgador alegar lo establecido en la Sentencia 526 en fecha 09 de abril de 2001 con ponencia del magistrado IVAN RINCON URDANETA en Sala Constitucional en la que se deja claro que cuando la aprehensión se produce vulnerando la ya citada garantía constitucional, el Tribunal si considera que se llenan los extremos del artículo 250 en sus tres Ordinales, el Juez podrá decretar una medida de coerción personal en contra del justiciable, por cuanto la detención que se considera ilegitima, se legitima con la presentación del imputado ante el Juez de Control y de esta forma cesa la garantía de orden constitucional. El tribunal comparte la solicitud de nulidad peticionada por las partes en que independientemente de la aprehensión a la cual tuvo la misma se conlleva a cese, toda vez que es puesto a la orden de este órgano jurisdiccional toda vez que el mismo ha sido impuesto de todos sus derechos, es por ello que se declara nula la aprehensión, no obstante las circunstancias de tiempo, modo y lugar al momento la misma la cesado al momento en que fue puesto a la orden de este Tribunal. . PRIMERO: Se que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto faltan diligencias por practicar a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Publico, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 del Ley Contra El Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto la misma es una precalificación y esta puede cambiar en el transcurso de la investigación. TERCERO: se acoge a la solicitud de la defensa en cuanto a que el Ministerio Público como parte de buna fe les tome las declaraciones a las personas promovidas por esta .CUARTO: En cuento a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Publico, a criterio de este Juzgador, se encuentra acreditada la comisión de un ilícito penal cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo emergen de la actuaciones cursantes a los autos, fundados elementos de convicción que el hoy imputado es autor o participe de los hechos que le son imputados, así mismo una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer en caso de ser condenado, siendo lo procedente y ajustado a derecho decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados, por cuanto se cumplen los tres supuestos contenidos en el artículo 250 numerales 1,2 y 3, con relación al artículo 251, numerales 2,3 y 4 y el parágrafo primero, ambos del código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital El Rodeo II, quien deberá permanecer recluido en ese internado a la orden de este Juzgado, la presente decisión se fundamentara por auto separado…”

“…MOTIVO: RESOLUCIÓN JUDICIAL DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR LA PRESUNTA COMISIÓN DEL DELITO TRÁFICO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Vista la decisión decretada por este Tribunal en esta misma fecha, mediante la cual ordenó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de el ciudadano: ELIJAH DAVIS, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su condición de perpetrador, de seguida pasa a fundamentar la misma y en consecuencia expone:

CAPITULO

DE LOS HECHOS

Cursa al folio 2-3 del presente expediente ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, suscrita por los efectivos Adscritos a la Comisaría Generalísimo “FRANCISCO DE MIRANDA” de la Policía Metropolitana, donde entre cosas dejo constancia de lo siguiente:

…acto seguido y amparado en el artículo 205º del Código Orgánico Procesal Penal, el Agente (PM) 0548 FRONTADO LUIS procedió a realizarle la debida inspección dando como resultado que se le incautó terciado en su cuerpo: (01) un bolso elaborado en material sintético de color azul, con su respectiva guinda elaborado en su primera capa en material de color beige, contentivo en su interior de (restos de semillas vegetales de presunta droga tipo Marihuana, dicha presunta droga arrojo un peso aproximado de 437 cuatrocientos treinta y siete gramos…

En fecha 16-05-2009, el ciudadano ELIJAH D.J., fue presentado ante este Tribunal por la Fiscal 73° del Ministerio Publico, quien precalifico los hechos por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitó se siguiera el procedimiento por la vía ordinaria, pidiéndole a este Despacho que decretara la Medida de Privación Judicial Preventiva del prenombrado imputado, por existir suficientes y fundados elementos de convicción.

Visto lo anterior, este Tribunal ordenó que la investigación se siguiera por el procedimiento ordinario, en virtud de que aún quedan diligencias por practicar y decretó la Privación judicial Preventiva de Libertad del prenombrado imputado.

CAPITULO II

DEL DERECHO

Al ciudadano ELIJAH D.J., se les imputa la comisión del delito de TRÁFICO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se prevé en el caso del TRÁFICO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, una pena de Presión de ocho (08) a diez (10) años de prisión, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo reciente de su comisión y que merece pena privativa de libertad,

Ahora bien, por lo anteriormente narrado este Tribunal vista la precalificación Jurídica dada a los hechos como TRÁFICO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, este hecho merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por que se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado ciudadano, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal motivado a la presunción razonable en la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga. En consecuencia este Tribunal encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del citado Código Orgánico Procesal Penal, del artículo 251 ordinal 3º Ejusdem y 252 ibidem, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ELIJAH D.J. el cual deberá ser recluido en el Rodeo II, la cual deberán cumplir en el, Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Vigésimo Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ELIJAH D.J., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 08-08-92, de 26 años de edad, de estado civil Soltero, grado de instrucción: sexto grado, de profesión u oficio Buhonero, Sector J.F.R., callejón bolívar, casa S/N al final del Callejón Petare, Tlf. 0414-2592221 y titular de la cédula de identidad Nº V- 16.179.409; por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”

CAPÍTULO III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACION

A los fines de emitir pronunciamiento en la presente causa esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones pasa de seguidas a realizar las siguientes consideraciones:

El ciudadano ABG. G.C.P., en su carácter de Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano D.E., recurre de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de Mayo del año que discurre, a cargo del DR. P.A.L., mediante la cual le decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por considerar que no se encuentran llenos los extremos legales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La referida norma procesal, dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal o la Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez o Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes a la solicitud de prórroga, cuya resultas serán notificadas a la defensa del imputada o imputada.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

.

En el caso que nos ocupa, alega el recurrente de autos que la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de Mayo del año que discurre, carece de la debida motivación que exige el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción en contra de su defendido, lo cual se traduce en una violación al debido proceso y al derecho a la defensa.

Asimismo, arguye la defensa del ciudadano ELIJAH DAVIS, que la aprehensión de su defendido se efectuó en contravención con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo así las cosas, este Tribunal Colegiado pasa a resolver el recurso planteado de la siguiente manera:

El 16 de Mayo de 2009, el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebró el Acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual el Juez A-quo pasó a analizar la concurrencia de los supuestos establecidos en la norma antes transcrita, constatando que el ciudadano ELIJAH DAVIS, fue puesto a la orden de dicho Tribunal por considerarlo presuntamente responsable en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual contrae una pena de diez (10) a veinte (20) años de prisión, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal; supuesto éste que comparte la mayoría de esta Alzada.

Igualmente, tenemos que de conformidad con lo estipulado en el ordinal 2º del artículo 250 ejusdem, existen suficientes elementos de convicción que nos ayuden a comprobar sí el imputado de autos, es autor o partícipe del hecho punible antes citado, tal como el Acta Policial de Aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M., de fecha 15/05/2009, cursante al folio 3 y vto. del presente cuaderno de incidencias.

A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, es a los fines de crear convencimiento sobre lo acontecido, en este fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; circunstancias éstas, que valoró el Juez de la recurrida y la Sala de la Corte de Apelaciones lo comparte, no siendo insuficiente para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, tal y como lo señaló el recurrente.

Precisado lo anterior, esta Sala de la Corte de Apelaciones pasa a examinar el contenido del ordinal 3º del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, en cuanto al peligro de fuga, observándose que el Legislador Patrio estableció como presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de libertad, la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Para acreditar el periculum in mora con respecto a un acto concreto de investigación, se deben apreciar una serie de indicios de las posibles situaciones de peligro que pueda sufrir el proceso, tanto objetivos relativos al hechos que se investiga, como subjetivos relativos a las condiciones personales del justiciable.

Siendo así las cosas, se observa que el Juez 21º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, señaló motivadamente en su cuarto pronunciamiento de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, que en el presente caso existía una presunción razonable del peligro de fuga, en atención a la pena que podría llegar a imponerse, el cual excede a los diez (10) años, lo que materializa inmediatamente el peligro de fuga.

Al respecto, ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias Nros. 136 y 1421, de fechas 06/02/2007 y 12/07/2007, con Ponencia de los Magistrados Pedro Rafael Rondón Haaz y Luisa Estella Morales Lamuño, respectivamente, lo siguiente:

• Sentencia Nº 136:

En razón a la cuantía de la pena y a la gravedad del delito de extorsión, se presume el peligro de fuga a los efectos del decreto de la medida privativa de libertad

.

• Sentencia Nº 1421:

La necesidad de aseguramiento del imputado durante el p.p. cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado

.

De los extractos anteriormente citados, se desprende fehacientemente que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control podrá acreditar principalmente la presunción razonable del peligro de fuga, por la cuantía de la pena, por el temor fundado de la autoridad de su voluntad a no someterse a la persecución penal o por la anuencia de cualquiera de los supuestos establecidos en la norma ya tantas veces citada, de lo cual hace concluir a esta Sala, que en el caso que nos ocupa y visto al delito imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juez de la Recurrida, el cual la pena excede a los diez (10) años, así como también la magnitud del daño causado, tratándose igualmente de un delito considerado por la Jurisprudencia como de lesa humanidad, materializan sin lugar a dudas el peligro de fuga. Destacando la Sala, que la inmotivación alegada por el recurrente de autos, no se encuentra acreditada en las presentes actuaciones.

En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa presente en el presente caso, por cuanto se presume que el ciudadano ELIJAH DAVIS, podría influir en la presente investigación negativamente.

Amén que, nos encontramos en una etapa del proceso que tiene como fin primordial recabar todos aquellos elementos de convicción que exculpen o inculpen a los sindicados del delito, quedado de parte tanto del Ministerio Público como del defensor público dar cumplimiento a dicho principio que rige el p.p. venezolano, todo ello con miras de lograr precisar la verdad de los hechos.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en la Sentencia Nº 1591, de fecha 21 de Octubre de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:

…la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal-, al recurso de apelación…

.

Ahora bien, el artículo 173 del Texto Adjetivo Penal, determina la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de ésta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

El Autor B.B.G., en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

El p.p. es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista A.F.D.L.R., en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente:

…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto

. (p.92)

De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que:

…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad

. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

Dilucidado lo anterior, este Juzgado Ad-quem pasa a resolver lo argumentado por la defensa del ciudadano ELIJAH DAVIS, en cuanto a que la aprehensión de su defendido se efectuó en contravención con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De la anterior denuncia, considera pertinente esta Sala traer a colación el punto previo de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO: De conformidad con lo que establece el primer aparte del artículo 64 y artículo 382 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador como guardián de las garantías constitucionales y los principios consagrados en el texto adjetivo penal, debe en primer lugar analizar el argumento de la defensa respecto de la ilegitimidad de la detención que actualmente sufre el ciudadano ELIJAH DAVIS, expuesto sobre la defensa del mismo, sobre el particular, es menester recordar que el artículo 44° ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece dos únicas formas bajo las cuales puede ser detenida una persona en territorio Venezolano, por un lado que haya sido sorprendido en flagrancia en la comisión de un hecho punible, y por el otro, que medie en su contra orden judicial de detención, entendida ésta, aquella emanada de un órgano jurisdiccional, en el presente caso, el Ministerio Publico no ha solicitado a este Juez que califique la detención que sufriere el imputado como flagrante, y según se desprende de las actuaciones no existe en contra del mismo una orden judicial de detención, en consecuencia considera esta Juzgador que la detención que sufre el imputado es ilegitima, pues no se encuentra fundada en ninguna de las formas propias en que se puede verificar la misma, por lo que este Juez de Control como garante de la legalidad en el p.p., debe hacer cesar tal ilegitimidad, no encontrando otra manera que ordenando la inmediata libertad del ciudadano ELIJAH DAVIS, más sin embargo considera este Juzgador alegar lo establecido en la Sentencia 526 en fecha 09 de abril de 2001 con ponencia del magistrado IVAN RINCON URDANETA en Sala Constitucional en la que se deja claro que cuando la aprehensión se produce vulnerando la ya citada garantía constitucional, el Tribunal si considera que se llenan los extremos del artículo 250 en sus tres Ordinales, el Juez podrá decretar una medida de coerción personal en contra del justiciable, por cuanto la detención que se considera ilegitima, se legitima con la presentación del imputado ante el Juez de Control y de esta forma cesa la garantía de orden constitucional. El tribunal comparte la solicitud de nulidad peticionada por las partes en que independientemente de la aprehensión a la cual tuvo la misma se conlleva a cese, toda vez que es puesto a la orden de este órgano jurisdiccional toda vez que el mismo ha sido impuesto de todos sus derechos, es por ello que se declara nula la aprehensión, no obstante las circunstancias de tiempo, modo y lugar al momento la misma la cesado al momento en que fue puesto a la orden de este Tribunal.

De lo cual esta Sala comparte el criterio esgrimido por la Juez de la Recurrida, en atención a la Sentencia Nº 526, de fecha 09/04/2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la cual se pasa a citar de seguidas:

…la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial, no puede ser imputada a la corte de apelaciones accionada, ni tampoco al juzgado de control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 02 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el juzgado de control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos policiales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional…

. (Negrillas de esta Sala).

Siendo así las cosas, esta Sala considera como ya se dijo, que las presuntas violaciones constitucionales cesaron al momento en que el imputado antes mencionado, fue puesto a la orden del Juez 21º de Primera Instancia en funciones de Control. Amén que, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de testigos a los fines que los funcionarios policiales practiquen una inspección de personas.

En tal sentido, consideran estos Decisores que lo procedente en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. G.C.P., en su carácter de Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano D.E., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de Mayo del año que discurre, a cargo del DR. P.A.L., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPÍTULO IV

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. G.C.P., en su carácter de Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano D.E., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de Mayo del año que discurre, a cargo del DR. P.A.L., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. C.C.R.D.. C.M.T.

DISIDENTE

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión. La Doctora C.C.R., en su condición de Juez integrante de esta Sala de la Corte de Apelaciones, presentó VOTO DISIDENTE del presente fallo, el cual se anexa de seguidas.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-09-2550

JOG/CCR/CMT/TF/Mariana.