Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 17 de Diciembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 17 de Diciembre de 2009

199º y 150º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER

EXP. No. 2407

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GABRIEL CEDEÑO PEREZ, en su carácter de defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) actuando como defensor del ciudadano E.J.A., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de Junio del 2009, mediante la cual se acordó Medida Cautelar Sustitutiva Libertad al ciudadano E.J.A., por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 01 al 07, del presente expediente, cursa decisión de fecha 21 de Junio de 2009, dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

…Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Dr. N.C.C., quien administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Acuerda que la presente causa se ventile por el procedimiento ordinario, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar para el esclarecimiento de los hechos, conforme al ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se acuerda remitir Conforme a lo establecido en los artículos 283 y 300 el Código (sic) Orgánico Procesal Penal, la presente causa en su oportunidad legal a la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Acoge la precalificación provisional jurídica de los hechos dadas por el representante del Ministerio Público a la cual se opone la defensa, en relación al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 34 la Ley (sic) Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas TERCERO: Por cuanto de las actuaciones presentadas ante este Tribunal, se evidencias A) que estamos frente a un hecho punible que merece pena corporal, como es el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual no está prescrito, y que merece una pena corporal B) que existen suficientes elementos de convicción como son acta de aprehensión, lo cual evidencia que el imputado puede estar involucrado directa o indirectamente en el hecho que se investiga, ya que fueron presentadas las evidencias por la Fiscal del Ministerio Público y en las actas procesales. C) Considera este tribunal que el tercer elemento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no está satisfecho, ya que el imputado, al momento de su detención señala con exactitud su lugar de residencia y su cedula de identidad a través del cual puede ser localizado, aunado a la precalificación jurídica dada al hecho por el ministerio público, por lo tanto no están llenos los supuestos del artículo 251 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Como es el peligro de fuga. Lo que nos lleva a presumir que el imputado no se va a evadir de la justicia, por lo tanto, su detención no es indispensable para le logro de los fines del proceso, por ello y por ser procedente, este tribunal impone al imputado una medida menos gravosa a la de la privación de libertad, es decir, acuerda imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es decir, acuerda imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es decir, acuerda imponer una medida cautelar sustitutiva, como lo es la señalada en el artículo 256 ordinal 3° relativo a la presentación cada ocho días ante la sede del tribunal. Se deja expresa constancia que la medida hoy impuesta es de carácter obligatorio y SERÁ REVOCADA EN CASO DE INCUMPLIMIENTO, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Líbrese oficio al organismo Aprehensor notificando lo aquí decidido. QUINTO: Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, con la lectura y firma de la presente decisión…

RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 09 al 27 del presente expediente, cursa escrito de apelación suscrito por el Abogado GABRIEL CEDEÑO PEREZ, en su carácter de defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) actuando como defensor del ciudadano E.J.A., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de Junio del 2009.

…ÚNICA DENUNCIA

DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 250 Y 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Está Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las excepciones de la Fiscal del Ministerio Público, del imputado, solicitó al ciudadano Juez como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, tal y como lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del imputado, en virtud de que las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos a la policial Metropolitana, en la cual practican la aprehensión del ciudadano M.E.J.A., se realizó sin dar cumplimiento al procedimiento policial ajustado a derecho, por cuanto los funcionarios policiales, al momento de realizar el supuesto procedimiento, no se hicieron de testigos instrumentales que pudieran dar fe de la veracidad del procedimiento se realiza en las inmediaciones de la Calle La Hacienda, Sector el Vivero de Boquerón, Parroquia Sucre, siendo está zona populosa, donde siempre transitan innumerable cantidad de personas que viven por el sector, trabajan o simplemente transitan por el mismo.

Aunado a ello, tenemos que en la Audiencia Oral el Ministerio Público, no presentó las supuestas evidencias incautadas en el procedimiento policial, como lo advirtió la defensa, razón por la cual no podemos establecer que las mismas existían y que presenten las características descritas en el acta policial de aprehensión, razón por la cual no encontrarse (sic) demostrada la existencia de la evidencia incautada y si la misma es ilícita conforme a lo previsto en la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no e pueden establecer que estamos en presencia de la comisión de algún hecho ilícito previsto en la referida Ley Especial.

Sin embargo, a pesar de los alegatos expuestos por la Defensa en la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, el ciudadano Juez, sin contar con elementos de convicción que pudieran, en primer término establecer la existencia del delito de POSESIÓN ILÍCITA, y sin los fundados elementos de convicción procesal en contra del ciudadano MENSOZA E.J.A., omite el pedimento de LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y procede a dictar en contra del prenombrado ciudadano, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, impidiéndole la obligación de presentarse cada Ocho (8) días.

El Juez de la recurrida, consideró en la oportunidad de la Audiencia Para Oír al Detenido, que se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250ordinales 1° Y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por estar según su criterio en presencia de la comisión de un hecho punible como es el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que merece pena privativa de libertad, no se encuentra prescrita la acción penal y por existir elementos de convicción “como son acta de aprehensión, lo cual evidencia que el imputado puede estar involucrado directa o indirectamente en el hecho…” (negrillas de la defensa)

Al respecto, debemos destacar que la recurrida no fundamento ni motivo, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo que supuestos y elementos consideraba que se encontraban llenos los extremos legales del artículo 250 ordinales 1° y 2°, en cuanto a la comisión de un hecho punible y menos aún cuales son los elementos de convicción que le permiten establecer que el ciudadano M.E.J.A., tenga algún tipo de responsabilidad penal en los hechos precalificados por el Ministerio Público, como es el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Asimismo, la Juez de la recurrida, no dio cumplimiento a la exigencia establece en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador exige a los Jueces que deben dictar decisiones mediante autos fundados, so pena de NULIDAD y de la revisión de las actuaciones, se puede constar que efectivamente, el Juez de la recurrida, no dio cumplimiento a tal exigencia, pretendiendo dar por cumplida la misma, con la exigua expresión en el acta levantada en virtud de la Audiencia para Oír al Detenido, señalando que se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 ordinales 1° y 2° “ejusdem”, por considerar que estamos en presencia de la comisión de un hecho que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra prescrita la acción penal y por existir elementos de convicción (SOLO UN ACTA POLICIAL DE APREHENCIÓN), que dicen al Tribunal que el imputado pueden ser responsable de los hechos imputados por el Ministerio Público, sin señalar como llega la recurrida a la convicción de que estamos en presencia de un delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y menos aún como cuales son los fundados elementos de convicción que obran en contra del imputado, para imponer una medida de coerción personal, dado que no se presentó en la audiencia Oral la presunta evidencia incautada y no existiendo una experticia Botánica, que indique que dicha sustancia es ilícita, según lo contemplado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Debemos destacar que el procedimiento policial de aprehensión, se realizó aproximadamente a las 6:50 de la tarde en las inmediaciones de la Calle la Hacienda, Sector vivero de Boquerón de la Parroquia Sucre, zona sumamente populosa del sector, donde existe gran cantidad de personas que viven por el sector, trabajan o simplemente transitan por el mismo, no se deja constancia en el Acta Policial de Aprensión por qué motivo los funcionarios policial no se hicieron de los testigos instrumentales del procedimiento policial, quienes podrían dar fe de la realización de procedimiento policial, de la revisión corporal y de la presunta incautación de una sustancia que podría ser ilícita, y por qué motivo no dieron cumplimiento a la facultad coercitiva, establecida en el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público, está defensa considera que no se acredita a las actas el supuesto fáctico y jurídico del delito que califica como POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no obstante el Juzgador, consideró acreditado el delito antes mencionado, sin ni siquiera determinar la existencia de la supuesta sustancia por medio de la evidencia y sin contar con la experticia botánica que así lo determine.

Es así, como el Juez de la recurrida sin establecer ningún tipo de motivación que determine un razonamiento lógico jurídico propio donde exprese el motivo por el cual arribó a la decisión de imponer una medida de coerción personal, como es la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que únicamente existe en las actuaciones un acta policial de aprehensión policial, la cual según jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, no sirve como fundamento de una medida privativa de libertad, de una medida de coerción personal y menos aún para dar sustento a una eventual sentencia condenatoria.

Se ejerce el presente recurso de apelación, por encontrarse la defensa desacuerdo con la adopción de las MEDIDAS SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y se hacen las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: “1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imitado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible…”

El legislador al establecer las razones por las cuales se puede dictar una medida de coerción personal, como la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD o la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTVA DE LIBERTAD, exige al Juez que debe fundamentar por qué y bajo cuales fundamentos dicta dicha medida, no bastando para ello, la simple expresión de que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra prescrita la acción penal y por existir elementos de convicción (SOLO UN ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN), la exigencia va más allá que la simple referencia a estos supuestos, se exigen una debida fundamentación producto de un razonamiento lógico jurídico que así lo determine, sustentando en elementos de convicción que obren ciertamente en contra del imputado y los cuales determinen que existe responsabilidad penal por parte del débil jurídico.

Igualmente, es de hacer notar que las actas de aprehensión policial, no son actos que contengan valor probatorio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de carácter instructivo, que solo hace fe de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar a la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria por parte del Estado.

….omisis….

Es así, al estar claros que el acta policial no reúne el carácter de fundados los elementos de convicción en que pudiera haberse apoyado la juzgadora de instancia, para considerar que mi asistido sea autor o participe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Derecho de la MEDIDA DE CORCIÓN PERSONAL (Negrillas de la Defensa)

…omisis….

Es evidente que la actuación policial, adolece del cumplimiento de las mínimas garantías y formalidades contenidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal,

Al inobservarse estas garantías que constituyen limitantes legales a la facultad aprehensora, resulta claro la infracción de estas normas procedimentales, no subsanables o convalidables ni por las partes ni por el órgano jurisdiccional por ser consustanciales al acto de detención y por demás, atentatorias al respecto a la dignidad humana y trato justo a los ciudadanos.

Acorde con el principio de legalidad estos actos de iniciación del proceso, implican actos jurídicos que por extensión y si se le da una connotación amplia al concepto “proceso Penal”, son verdaderos actos procesales, las cuales deben estar revestidos de legalidad para que tengan validez y eficacia en el proceso. Siendo lo más importante que se exige la presencia de testigos instrumentales que verifiquen el procedimiento policial de la revisión corporal y puedan dar fe que el mismo se realizó y dio los resultados que se hayan producido.

En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

Respecto a la acreditación de los fundados elementos de convicción, el Juez de la recurrida, sólo expresa en el acta de Audiencia Para Oír al Detenido que existe un acta policial de aprehensión, pero no expresa en un auto de fundamentación de su decisión, bajo que razonamiento lógico jurídico propio arriba a la decisión de dictar Medida de Coerción Personal, sin entrar a analizar y fundamentar porque desecha el delito del imputado y los alegatos de la defensa.

Al respecto, las aseveraciones que emanan del dicho del investigado deben se estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos.

Con la decisión dictada, por el Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y el PRINCIPIO DE AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:

….omisi….

En este mismo orden de ideas, se invoca a favor del ciudadano M.E.J.A., lo que establece el Artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela: “el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia:… 2°) Toda persona se presume inocente mientras no se prueba lo contrario… 3°) Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad … 8°) Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo y omisión injustificados…” (Resaltado y subrayado de la Defensa).

…omisis…

Con la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra del ciudadano M.E.J.A., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha privado del DERECHO AL LIBRE TRANSITO COMO ES LA L.I., cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa con las argumentaciones expuestas en la audiencia oral y no haber dado cumplimiento la Juez de la recurrida, con la obligación establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige que toda decisión debe ser dictada mediante auto fundado, lo que vicia de NULIDAD la actuación realizada por la Juez de la recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 191, 195 y 196 del Código Penal.

En el caso que nos ocupa, existe falta de motivación y de fundamentación de la decisión dictada por la Juez recurrida, mediante la cual impone al ciudadano antes mencionado, la MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se traduce y debe conducir a su nulidad, por violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado de Control no motiva la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe revocarse la decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la actuación del Juez de la recurrida, atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, al no dar cumplimiento a las exigencias previstas en la normativa procesal penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al violentarse el debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por todos los razonamientos antes expuestos, está defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELAICONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, decretada por el Juez Vigésimo Quinto (25°) en funciones de Control, en fecha 21/06/2009 en contra del ciudadano MENDEOZA E.J.A., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-14.743 y le sea concedida la L.S.R. al referido ciudadano, declarando asimismo la NULIDAD DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO, de conformidad con lo establecido en los artículo 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, la DEFENSA SOLICITA muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DELA CORTE DE APELACIONES, que hay de conocer del presente recurso, LO ADMITA, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN Y REVOQUEN (Sic) LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, decretada por el Juez Vigésimo Quinto (25°) en funciones de Control, en fecha 21/06/2009 en contra del ciudadano M.E.J.A., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-14.743 y le sea concedida LA L.S.R. al referido ciudadano, declarando asimismo la NULIDAD DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO, de conformidad con lo establecido en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal….

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

El recurrente interpone un recurso de apelación en contra de la decisión cursante al folio 01 al 07 del presente expediente, dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Decisión esta, que entre otras cosas señala lo siguiente:

…PRIMERO: Acuerda que la presente causa se ventile por el procedimiento ordinario, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar para el esclarecimiento de los hechos, conforme al ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se acuerda remitir Conforme a lo establecido en los artículos 283 y 300 el Código (sic) Orgánico Procesal Penal, la presente causa en su oportunidad legal a la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Acoge la precalificación provisional jurídica de los hechos dadas por el representante del Ministerio Público a la cual se opone la defensa, en relación al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 34 la Ley (sic) Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas TERCERO: Por cuanto de las actuaciones presentadas ante este Tribunal, se evidencias A) que estamos frente a un hecho punible que merece pena corporal, como es el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual no está prescrito, y que merece una pena corporal B) que existen suficientes elementos de convicción como son acta de aprehensión, lo cual evidencia que el imputado puede estar involucrado directa o indirectamente en el hecho que se investiga, ya que fueron presentadas las evidencias por la Fiscal del Ministerio Público y en las actas procesales. C) Considera este tribunal que el tercer elemento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no está satisfecho, ya que el imputado, al momento de su detención señala con exactitud su lugar de residencia y su cedula de identidad a través del cual puede ser localizado, aunado a la precalificación jurídica dada al hecho por el ministerio público, por lo tanto no están llenos los supuestos del artículo 251 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Como es el peligro de fuga. Lo que nos lleva a presumir que el imputado no se va a evadir de la justicia, por lo tanto, su detención no es indispensable para le logro de los fines del proceso, por ello y por ser procedente, este tribunal impone al imputado una medida menos gravosa a la de la privación de libertad, es decir, acuerda imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es decir, acuerda imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es decir, acuerda imponer una medida cautelar sustitutiva, como lo es la señalada en el artículo 256 ordinal 3° relativo a la presentación cada ocho días ante la sede del tribunal. Se deja expresa constancia que la medida hoy impuesta es de carácter obligatorio y SERÁ REVOCADA EN CASO DE INCUMPLIMIENTO, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Líbrese oficio al organismo Aprehensor notificando lo aquí decidido. QUINTO: Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, con la lectura y firma de la presente decisión…

Del folio 09 al 27 del presente expediente, cursa escrito de apelación suscrito por el Abogado GABRIEL CEDEÑO PEREZ, en su carácter de defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) actuando como defensor del ciudadano E.J.A., el cual entre otras cosas señala lo siguiente:

Está Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las excepciones de la Fiscal del Ministerio Público, del imputado, solicitó al ciudadano Juez como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, tal y como lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del imputado, en virtud de que las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos a la policial Metropolitana, en la cual practican la aprehensión del ciudadano M.E.J.A., se realizó sin dar cumplimiento al procedimiento policial ajustado a derecho, por cuanto los funcionarios policiales, al momento de realizar el supuesto procedimiento, no se hicieron de testigos instrumentales que pudieran dar fe de la veracidad del procedimiento se realiza en las inmediaciones de la Calle La Hacienda, Sector el Vivero de Boquerón, Parroquia Sucre, siendo está zona populosa, donde siempre transitan innumerable cantidad de personas que viven por el sector, trabajan o simplemente transitan por el mismo.

Aunado a ello, tenemos que en la Audiencia Oral el Ministerio Público, no presentó las supuestas evidencias incautadas en el procedimiento policial, como lo advirtió la defensa, razón por la cual no podemos establecer que las mismas existían y que presenten las características descritas en el acta policial de aprehensión, razón por la cual no encontrarse (sic) demostrada la existencia de la evidencia incautada y si la misma es ilícita conforme a lo previsto en la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no e pueden establecer que estamos en presencia de la comisión de algún hecho ilícito previsto en la referida Ley Especial.

Sin embargo, a pesar de los alegatos expuestos por la Defensa en la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, el ciudadano Juez, sin contar con elementos de convicción que pudieran, en primer término establecer la existencia del delito de POSESIÓN ILÍCITA, y sin los fundados elementos de convicción procesal en contra del ciudadano MENSOZA E.J.A., omite el pedimento de LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y procede a dictar en contra del prenombrado ciudadano, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, impidiéndole la obligación de presentarse cada Ocho (8) días.

El Juez de la recurrida, consideró en la oportunidad de la Audiencia Para Oír al Detenido, que se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250ordinales 1° Y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por estar según su criterio en presencia de la comisión de un hecho punible como es el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que merece pena privativa de libertad, no se encuentra prescrita la acción penal y por existir elementos de convicción “como son acta de aprehensión, lo cual evidencia que el imputado puede estar involucrado directa o indirectamente en el hecho…” (negrillas de la defensa)

Al respecto, debemos destacar que la recurrida no fundamento ni motivo, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo que supuestos y elementos consideraba que se encontraban llenos los extremos legales del artículo 250 ordinales 1° y 2°, en cuanto a la comisión de un hecho punible y menos aún cuales son los elementos de convicción que le permiten establecer que el ciudadano M.E.J.A., tenga algún tipo de responsabilidad penal en los hechos precalificados por el Ministerio Público, como es el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Asimismo, la Juez de la recurrida, no dio cumplimiento a la exigencia establece en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador exige a los Jueces que deben dictar decisiones mediante autos fundados, so pena de NULIDAD y de la revisión de las actuaciones, se puede constar que efectivamente, el Juez de la recurrida, no dio cumplimiento a tal exigencia, pretendiendo dar por cumplida la misma, con la exigua expresión en el acta levantada en virtud de la Audiencia para Oír al Detenido, señalando que se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 ordinales 1° y 2° “ejusdem”, por considerar que estamos en presencia de la comisión de un hecho que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra prescrita la acción penal y por existir elementos de convicción (SOLO UN ACTA POLICIAL DE APREHENCIÓN), que dicen al Tribunal que el imputado pueden ser responsable de los hechos imputados por el Ministerio Público, sin señalar como llega la recurrida a la convicción de que estamos en presencia de un delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y menos aún como cuales son los fundados elementos de convicción que obran en contra del imputado, para imponer una medida de coerción personal, dado que no se presentó en la audiencia Oral la presunta evidencia incautada y no existiendo una experticia Botánica, que indique que dicha sustancia es ilícita, según lo contemplado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas….”

Con respecto a la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público, está defensa considera que no se acredita a las actas el supuesto fáctico y jurídico del delito que califica como POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no obstante el Juzgador, consideró acreditado el delito antes mencionado, sin ni siquiera determinar la existencia de la supuesta sustancia por medio de la evidencia y sin contar con la experticia botánica que así lo determine.

Es así, como el Juez de la recurrida sin establecer ningún tipo de motivación que determine un razonamiento lógico jurídico propio donde exprese el motivo por el cual arribó a la decisión de imponer una medida de coerción personal, como es la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que únicamente existe en las actuaciones un acta policial de aprehensión policial, la cual según jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, no sirve como fundamento de una medida privativa de libertad, de una medida de coerción personal y menos aún para dar sustento a una eventual sentencia condenatoria.

Se ejerce el presente recurso de apelación, por encontrarse la defensa desacuerdo con la adopción de las MEDIDAS SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y se hacen las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: “1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imitado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible…”

Igualmente, es de hacer notar que las actas de aprehensión policial, no son actos que contengan valor probatorio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de carácter instructivo, que solo hace fe de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar a la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria por parte del Estado.

Es así, al estar claros que el acta policial no reúne el carácter de fundados los elementos de convicción en que pudiera haberse apoyado la juzgadora de instancia, para considerar que mi asistido sea autor o participe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Derecho de la MEDIDA DE CORCIÓN PERSONAL (Negrillas de la Defensa)

Al inobservarse estas garantías que constituyen limitantes legales a la facultad aprehensora, resulta claro la infracción de estas normas procedimentales, no subsanables o convalidables ni por las partes ni por el órgano jurisdiccional por ser consustanciales al acto de detención y por demás, atentatorias al respecto a la dignidad humana y trato justo a los ciudadanos.

Acorde con el principio de legalidad estos actos de iniciación del proceso, implican actos jurídicos que por extensión y si se le da una connotación amplia al concepto “proceso Penal”, son verdaderos actos procesales, las cuales deben estar revestidos de legalidad para que tengan validez y eficacia en el proceso. Siendo lo más importante que se exige la presencia de testigos instrumentales que verifiquen el procedimiento policial de la revisión corporal y puedan dar fe que el mismo se realizó y dio los resultados que se hayan producido.

En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

Respecto a la acreditación de los fundados elementos de convicción, el Juez de la recurrida, sólo expresa en el acta de Audiencia Para Oír al Detenido que existe un acta policial de aprehensión, pero no expresa en un auto de fundamentación de su decisión, bajo que razonamiento lógico jurídico propio arriba a la decisión de dictar Medida de Coerción Personal, sin entrar a analizar y fundamentar porque desecha el delito del imputado y los alegatos de la defensa.

Al respecto, las aseveraciones que emanan del dicho del investigado deben se estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos….

“Con la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra del ciudadano M.E.J.A., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha privado del DERECHO AL LIBRE TRANSITO COMO ES LA L.I., cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa con las argumentaciones expuestas en la audiencia oral y no haber dado cumplimiento la Juez de la recurrida, con la obligación establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige que toda decisión debe ser dictada mediante auto fundado, lo que vicia de NULIDAD la actuación realizada por la Juez de la recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 191, 195 y 196 del Código Penal.

En el caso que nos ocupa, existe falta de motivación y de fundamentación de la decisión dictada por la Juez recurrida, mediante la cual impone al ciudadano antes mencionado, la MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se traduce y debe conducir a su nulidad, por violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado de Control no motiva la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe revocarse la decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la actuación del Juez de la recurrida, atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, al no dar cumplimiento a las exigencias previstas en la normativa procesal penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al violentarse el debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por todos los razonamientos antes expuestos, está defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELAICONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, decretada por el Juez Vigésimo Quinto (25°) en funciones de Control, en fecha 21/06/2009 en contra del ciudadano MENDEOZA E.J.A., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-14.743 y le sea concedida la L.S.R. al referido ciudadano, declarando asimismo la NULIDAD DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO, de conformidad con lo establecido en los artículo 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se puede evidenciar de lo anterior, que dicho defensor no interpuso algún medio de prueba que comprobara que el Juez haya cometido alguna infracción legal o constitucional al momento de dictar la medida privativa preventiva de libertad; no comprobándose por ende que la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, haya infringido algún dispositivo legal, siendo de su potestad el decretar cualquier medida de coerción o restricción personal que a su libre criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso, constatando en el presente asunto, que no existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razón por la cual, esta Alzada considera que la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad es suficiente para garantizar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

Sin embargo, tales hechos precisados en el presente caso fueron suficientes para demostrar que el imputado no pone en grave riesgo la posibilidad de celebrarse el Juicio Oral y Público y así evitar que se produzca la sentencia definitiva.

Y es que las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad. Así, del mayor o menor grado de ese riesgo es que el Juez de la instancia impone la medida cautelar de carácter personal. Si tratare de un riesgo muy alto, la medida a imponerse pudiera ser la medida de privación de la libertad, cuando hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y si ese riesgo luce de intermedio a menor grado la medida a imponerse, en todo caso, debe ser una medida cautelar sustitutiva. Ello en acatamiento de los Principios de la Presunción de Inocencia y de Afirmación de la Libertad, antes citados y que son de rango constitucional.

Así mismo, en el presente caso, el A quo consideró adecuada la medida cautelar sustitutiva a la preventiva privativa de libertad establecida en los artículos 250, 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

“En este sentido, la Presunción Inocencia está regulada en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

Enlazado con lo anterior debe observarse necesariamente el Principio de Afirmación de la Libertad, cuya consagración en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, dicta pauta para entender la filosofía que sustenta al nuevo proceso penal garantista que tenemos, así:

Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente,…

.

De tal manera que, siendo excepcional la posibilidad de “privar o restringir de la libertad o de otros derechos del imputado”, no debe auspiciarse por los jueces de control que el acto de privar de la libertad a cualquier sospechoso de cometer delito, se convierta en la regla.

En el mismo sentido de lo antes expuesto, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Nuevamente se alude al carácter excepcional de la privación de libertad.

Pero es que además, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la necesidad de observarse el Debido Proceso como regla inviolable, cuya vulneración acarreará la nulidad de la actuación judicial. Y es precisamente, el derecho del imputado a que se presuma su inocencia, una de las piedras angulares que sintetizan el debido proceso, así se desprende de lo establecido en el Artículo 49.2 de la Constitución: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia: 1… 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. El mandamiento constitucional anterior, debe, en el presente caso, relacionarse con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna, que consagra “la inviolabilidad de la libertad personal” y “el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad”, excepto por las razones determinadas por la Ley.”

En seguimiento de la anterior argumentación, debemos decir, que las excepciones a las que se aluden tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en el antes citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para no ser juzgada en libertad la persona imputada, es decir, para que se juzgue privada de su libertad, están contenidas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación

.

En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Así mismo, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, se señala lo siguiente:

“En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”.

La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.

En cuanto a lo señalado por el recurrente:

la jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y

4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

La sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme el artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.

Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva.

El juez en su decisión, en el presente caso, realizó la suficiente motivación de la medida cautelar sustitutiva, expresando los motivos y la fundamentación que lo llevaron a dictar esa medida, cumpliendo con las exigencias de la motivación del fallo.

En este sentido y como ya se señaló, no se observa por parte de este Juzgador violación alguna de normas procesales ni constitucionales y mucho menos las que se refieren al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el juez dicto la medida cautelar sustitutiva a la preventiva privativa de libertad en base a su poder jurisdiccional y en cumplimiento de sus funciones como representante del Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguiente:

Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.

.

“Remarcando lo anterior, tenemos que, excepcionalmente, el principio de ser juzgado en libertad el sospechoso o imputado, puede sufrir limitaciones: Estas limitaciones se presentan cuando existe un hecho punible, que merezca pena corporal, que la acción no este evidentemente prescrita y como se evidencia en este caso, cuando exista “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación” (Ordinal 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal). Sobre los particulares anteriores: El peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la Ley Adjetiva Penal dicta la pauta en los artículos 251 y 252, respectivamente. Es así como en el citado artículo 251 se establece, que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta: 1) El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o para permanecer oculto; 2) la pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3) la magnitud del daño causado; 4) el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior; y 5) la conducta predelictual del imputado. Por otra parte, el Parágrafo Primero de la norma en comento, consagra una presunción de peligro de fuga: Cuando se encuentre el juzgador ante "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años". En este último caso, no habrá necesidad de establecer ninguna de las exigencias anteriormente expresadas, previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la norma examinada.”

De esta manera, en el presente caso se presenta, un delito como es el de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 en su tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece una pena de prisión de uno a dos años; es por lo que no se encuentra acreditada la presunción del peligro de fuga, y la obstaculización de la investigación o en la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los Artículos 251 Ordinales 1º, 2º, y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los hechos imputados no merecen tal importancia atendiendo a la gravedad de los delitos cometidos, y a la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en la definitiva; y el Artículo 252 Ordinal 2º ejusdem, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, en virtud de que el mismo no influirá en los testigos en el presente caso, por lo que de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; como medida de aseguramiento suficiente a las resultas de la investigación, aplicable a este caso en concreto, es la medida cautelar sustitutiva a la preventiva privativa de libertad. No evidenciándose, como ya se indicó, alguna violación de carácter procesal o constitucional por parte de dicho Juzgador en su decisión.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, puede evidenciar que el juez A quo motivo suficientemente la decisión de la medida cautelar preventiva privativa de libertad conforme a lo preceptuado en la normativa adjetiva penal correspondiente, razón por la cual, esta Alzada considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GABRIEL CEDEÑO PEREZ, en su carácter de defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) actuando como defensor del ciudadano E.J.A., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de Junio del 2009, mediante la cual se acordó Medida Cautelar Sustitutiva Libertad al ciudadano E.J.A., por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GABRIEL CEDEÑO PEREZ, en su carácter de defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) actuando como defensor del ciudadano E.J.A., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de Junio del 2009, mediante la cual se acordó Medida Cautelar Sustitutiva Libertad al ciudadano E.J.A., por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

Diarícese, registrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente)

DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ

J.G. QUIJADA CAMPOS

LA JUEZ

C.T. BETANCOURT

LA SECRETARIA

ABG. CAROLINA RODRIGUES

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. CAROLINA RODRIGUES

EXP Nº 2407

MAPR/JGQC/CTB/CR/Johana*