Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 29 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 29 de Octubre de 2012

202° y 153°

CAUSA N° 2012-3576

PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 22 de septiembre de 2012, por el Abogado G.C.P., Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor del imputado J.A.R., cedulado bajo el Nº V-14.016.781, contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal el 13 de agosto de 2012, mediante la cual decretó en contra de su defendido la Medida Judicial Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 26 de septiembre del año en curso, este Colegiado admitió el recurso de apelación al reunir los requisitos establecidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se dejó constancia que no hubo escrito de contestación por parte de la representación de la Vindicta Pública.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente argumentó en su escrito recursivo que cursa a los folios 02 al 12 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

(…)

UNICA DENUNCIA

…

Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la Fiscal del Ministerio Público, y del imputado, solicito la Nulidad Absoluta de las Actuaciones, conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se había violentado lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, DEBIDO PROCESO, así como la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no haber realizado el Ministerio Público, el acto de imputación al ciudadano J.A.R., cuando desde el inicio de las actuaciones constaba en las mismas, el nombre del ciudadano imputado…

Así tenemos, que el Ministerio Público, dio cumplimiento al acto de IMPUTACIÓN FISCAL, a fin de permitirle al ciudadano imputado, ejercer su defensa en los hechos que se le imputan como el HOMICIDIO CALIFICADO…

Aunado a ello, debemos destacar que el Juez de la recurrida, aún cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa… se limitó a expresar en su dispositiva de la Audiencia Oral para Oír al imputado, que declaraba como PIMER (sic) PRONUNCIAMIENTO… se limitó a mencionar la Sentencia 1128 de fecha 09/04/2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, sin expresar ningún otro tipo de razonamiento lógico jurídico, ni motivación…

Asimismo, la Juez de la recurrida, pretende fundamentar la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, argumentando que cuenta con fundados elementos de convicción procesal… señalando únicamente lo relativo a las actas que conforman la causa, pero no expresa ningún razonamiento lógico jurídico que determine a que conclusión llega la Juez de la recurrida con los elementos mencionados…

En primer término, de la lectura de la decisión el Juez de la recurrida no establece como producto de un razonamiento lógico jurídico, y bajo la debida motivación a la cual está obligado, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, a motivar y fundamentar debidamente su decisión, dado que se limitó a realizar un señalamiento de las actuaciones que conforman la causa, sin ni siquiera indicar el breve contenido de las mismas, y menos aún expresa cuales son los elementos de convicción que determinan la participación o conducta desplegada por el ciudadano imputado, cuáles son los elementos de convicción que determinan la participación o conducta desplegada por el ciudadano imputado, y cuáles son los elementos de convicción que establecen o le determinan la responsabilidad penal del ciudadano J.A.R., siendo que de la lectura de las actuaciones, NO EXISTE NINGUN ELEMENTO que pueda establecer la presunta conducta del ciudadano imputado. Y menos aún que pueda comprometer su responsabilidad penal en los hechos ocurridos, donde pierde la vida el ciudadano H.B.A.B..

La Juez de la recurrida, establece que los hechos ocurren como lo refieren las actas enunciadas en su decisión, pero no indica cuales, cómo y por qué razón las mismas, establecen la comisión de un hecho punible y cuales determinan la responsabilidad penal del ciudadano J.A.R., igualmente, estableció como fundamentos de la Medida Privativa de Libertad, entre otras cosas, NO EXPRESA SEGÚN SU CRITERIO O APRECIACIÓN en que términos, se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 1º, por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no esta prescrita y no expresa ninguna fundamentación porque motivo admite la calificación jurídica del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACION Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, omitiendo señalar cuales son los elementos que le determinan la comisión de tal tipo penal y porque considera que estamos en presencia de la PREMEDITACION Y ALEVOSIA, cuando por norma legal esta obligado a mencionar tal consideración…

En lo relativo al ordinal 2º, no indica cuales son los fundados elementos de convicción para estimar que el IMPUTADO han sido autores o partícipe en la comisión del hecho punible, pero no establece cuales, cómo y por qué llega a esa conclusión.

El Juez de la recurrida, hace mención al artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que según su apreciación peligro de fuga o de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad respecto al acto investigado, al igual que la pena que podría llegar a imponerse y el daño causado como es la muerte de un ser humano.

No puede el Juez de la recurrida, argumentar que los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran llenos cuando los mismos no están dado y esto debido a que no existen los plurales elementos de convicción en contra del imputado…

…

En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1º, 2º y 3º de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano J.A.R., sea autor o partícipe en el delito que le han sido imputado por la representante del Ministerio Público…

…

Con la decisión dictada, por la Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACION DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:

…

Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano J.A.R., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al restringírsele la misma, imponiéndole la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, o en caso de no ser acogido el criterio de la defensa, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de posible cumplimiento y menos gravosa a la de privación de libertad, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

…

En el presente caso, considera la defensa, que la Juez de la causa, no realizó la debida fundamentación y motivación de la decisión dictada en contra del ciudadano J.A.R., incurriendo en la falta de cumplimiento de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…

…

Por las razones de hecho y de derecho… la DEFENSA SOLICITA muy respetuosamente…LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada… en contra del ciudadano J.A.R., y le sea concedida LA LIBERTAD Y SIN RESTRICCIONES, en caso de no ser acogido el criterio de la defensa, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, menos gravosa y de posible cumplimiento.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 13 de agosto de 2012, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Oral a que refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que cursa a los folios 13 al 21 de las presentes actuaciones, en la cual en sus pronunciamientos se desprende:

PRIMERO: Este Tribunal acuerda que la investigación prosiga por la vía ordinaria… SEGUNDO: Se admite la calificación jurídica por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO con premeditación y alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal con la… agravante del artículo 29 de la Ley de Sistemas Metropolitano de Transporte, lo cual podría cambiar en el transcurso de la investigación, declarando sin lugar… solicitud de cambio de calificación solicitada por la defensa. TERCERO: Este Tribunal acuerda la Medida… de Privación Judicial Preventiva de Libertad, del ciudadano J.A. RINCON… por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. “

En fecha 22 de agosto de 2012, el A quo fundamentó el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.A.R., que cursa a los folios 22 al 33 de las presentes actuaciones, donde entre otras cosas se desprende:

(…)

Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS B.I., así como la circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento en relación al peligro de fuga y peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 ordinales 2º y 3º y parágrafo primero y 252 ordinal 2º ejusdem, tenemos:

Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal…

Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes del hecho punible que se precalifica como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal con la circunstancia agravante prevista en el artículo 29 de la Ley de Sistema Metropolitano de Transporte, en tal sentido se observa:

(…)

Tales deposiciones y demás elementos, a.e.s.c. constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos J.A. RINCON… ha sido participe en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal con la circunstancia agravante prevista en el artículo 29 de la Ley de Sistema Metropolitano de Transporte, en perjuicio del ciudadano H.B.A.B.. Esto se desprende de las actas de investigación, actas procesales y las actas de entrevistas de las ciudadanas M.M. y E.J..

(…)

En el mismo orden de ideas se evidencia de las actas procesales el acta de entrevista rendida por una persona llamada ALBARRAN BRICEÑO quien manifestó que la persona que le causa la muerte a su hermano fue el ciudadano apodado el C.C., por una deuda de dinero que tenía su hermano con ese sujeto, los cuales se fueron a las manos, manifestando en su declaración que ese sujeto quería matar a su hermano, declaración ésta que se adminicula con lo manifestado por el imputado J.A.R. en el acta de aprehensión que riela en el expediente, quien manifestó que sí efectivamente le quitó la vida al ciudadano hoy occiso, motivado a que días antes ambos ejecutaron un robo a un ciudadano en una entidad bancaria, le quitaron un dinero y el hoy occiso se fue con el dinero y no le entregó la parte que le correspondía.

(…)

En cuanto al PERICULUM IN MORA, a tenor de lo previsto en el ordinal 3º del artículo 250 de la N.A.P., que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el (sic) artículo 250 ordinal 3º y 251 ordinales 2º y 3º, así como el parágrafo primero ejusdem, ya que en lo que respecta al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, el cual acarrea una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, aunado a la agravante en la ley de Sistema Metropolitano de Transporte en su artículo 29, por lo que es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado ya que no fue otro sino el bien jurídico más sagrado de todos para el ser humano, el derecho a la vida, el cual tiene prevalecía por sobre todos, previsto en el artículo 43 de nuestra Carta Magna, el mismo que le fue privado al ciudadano H.B.A.B., siendo que además la pena por el delito antes mencionado, es de aquellas que según el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen presumir el peligro de fuga.

De igual forma se evidencia a todas luces el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto puede incidir en las víctimas y testigos, ya que están totalmente identificados en actas, y por ende esta situación puede hacer influir para que dichos testigos y las propias víctimas indirectas se comporten de manera desleal o reticente pudiendo convertirse en un óbice para el fin último del proceso que no es otro que la realización de la justicia, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos.

(…)

…DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano: J.A. RINCON… ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º, así como en los artículos 251, ordinales 2º, 3º y parágrafo primero y 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal por los motivos señalados procedentemente y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal con la agravante prevista en el artículo 29 de la ley de Sistema Metropolitano de Transporte. …

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto así este Órgano Jurisdiccional, pasa a decidir a razón del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público del ciudadano J.A.R., quien fundamento su recurso de apelación, en base a los siguientes argumentos:

Que “… debemos destacar que el Juez de la recurrida, aún cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa… se limitó a expresar en su dispositiva de la Audiencia Oral para Oír al imputado, que declaraba como PIMER (sic) PRONUNCIAMIENTO… se limitó a mencionar la Sentencia 1128 de fecha 09/04/2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, sin expresar ningún otro tipo de razonamiento lógico jurídico, ni motivación…”

Que “En primer término, de la lectura de la decisión el Juez de la recurrida no establece como producto de un razonamiento lógico jurídico, y bajo la debida motivación a la cual está obligado, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, a motivar y fundamentar debidamente su decisión, dado que se limitó a realizar un señalamiento de las actuaciones que conforman la causa, sin ni siquiera indicar el breve contenido de las mismas, y menos aún expresa cuales son los elementos de convicción que determinan la participación o conducta desplegada por el ciudadano imputado, cuáles son los elementos de convicción que determinan la participación o conducta desplegada por el ciudadano imputado, y cuáles son los elementos de convicción que establecen o le determinan la responsabilidad penal del ciudadano J.A.R., siendo que de la lectura de las actuaciones, NO EXISTE NINGUN ELEMENTO que pueda establecer la presunta conducta del ciudadano imputado. Y menos aún que pueda comprometer su responsabilidad penal en los hechos ocurridos, donde pierde la vida el ciudadano H.B.A.B..”

Que “En lo relativo al ordinal 2º, no indica cuales son los fundados elementos de convicción para estimar que el IMPUTADO han (sic) sido autores o partícipe en la comisión del hecho punible, pero no establece cuales, cómo y por qué llega a esa conclusión.”

Que “El Juez de la recurrida, hace mención al artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que según su apreciación peligro de fuga o de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad respecto al acto investigado, al igual que la pena que podría llegar a imponerse y el daño causado como es la muerte de un ser humano.”

Que “En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1º, 2º y 3º de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano J.A.R., sea autor o partícipe en el delito que le han sido imputado por la representante del Ministerio Público…”

Que “Con la decisión dictada, por la Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACION DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:”

Que “Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano J.A.R., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al restringírsele la misma, imponiéndole la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, o en caso de no ser acogido el criterio de la defensa, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de posible cumplimiento y menos gravosa a la de privación de libertad, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.”

Por lo tanto “la DEFENSA SOLICITA muy respetuosamente… LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada… en contra del ciudadano J.A.R., y le sea concedida LA LIBERTAD Y SIN RESTRICCIONES, en caso de no ser acogido el criterio de la defensa, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, menos gravosa y de posible cumplimiento.”

Observa esta Alzada, que el recurrente alega que el procedimiento fue iniciado días antes de la aprehensión de su defendido, por lo que el Ministerio Público violentó garantías procesales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la investigación se ha efectuado a espaldas del ciudadano imputado; evidenciándose de las actuaciones que los hechos se suscitaron en fecha 11 de mayo de 2012, de acuerdo a Transcripción de Novedad, suscrita por el secretario de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, iniciándose en esa misma fecha la correspondiente averiguación por parte de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; ocurriendo la aprehensión del ciudadano J.A.R. en fecha 10 de agosto de 2012, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana.

Que el ciudadano J.A.R., fue presentado en tiempo hábil por ante el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, quien declinó el conocimiento de la causa al Juzgado Trigésimo Quinto de Control de igual categoría y de esta misma Circunscripción Judicial, quien en fecha 13 de agosto de 2012, realizó la Audiencia Oral a que refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, como garante del cumplimiento de la Constitución y del debido proceso, de igual manera, la defensa que lo asistió tuvo la oportunidad de disentir sobre aspectos definitorios del procesamiento de los hechos, y con ocasión a la referida audiencia de presentación, fue formalmente imputado por el Representante Fiscal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, con la agravante del artículo 29 de la Ley de Sistemas Metropolitanos de Transporte; verificándose que del texto de la audiencia de presentación cursante en las actuaciones originales a los folios 196 al 204, el mismo fue impuesto de manera detallada del hecho que le atribuye la representación fiscal, por lo que si se produjo en consecuencia la imputación de manera formal en contra del mencionado imputado.

Que el Tribunal Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, asintió en sus dictámenes entre otros en la Audiencia Oral de Presentación respectiva, lo siguiente:

PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud de nulidad de la aprehensión por violación del art. 49 de la carta magna y conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 de la ley adjetiva penal, establece la Jurisprudencia Número 1128 del 09 de Abril de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, (Caso: J.S.C.), la cual fue ratificada por Sentencia Nº 415 de fecha 19 de Marzo de 2004 de la misma Sala y el mismo ponente, en razón que la detención no impide la procedencia de la medida privativa de libertad, ya que la eventual violación de derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales, tienen límites en la Detención Judicial ordenada por el Tribunal de Control de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los Organismos Judiciales a la que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del imputado mientras dure el juicio.

Constata la Sala que la presunta violación a los derechos Constitucionales y a la Ley Adjetiva Penal alegada por el recurrente, tienen límite en la detención judicial ordenada por el Tribunal de Control como garante de la Constitución y del cumplimiento del debido proceso, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con la referida orden judicial, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del imputado mientras dure el proceso, teniendo la defensa acceso a las actas desde el momento previo a la celebración de la audiencia y, en el caso que nos ocupa, la tuvo la oportunidad de disentir referentes a aspectos del procesamiento de los hechos.

Es oportuno traer a referencia Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 30 de Octubre del año 2009, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, quien entre otro dejo senado lo siguiente:

“…De igual forma…,Los argumentos medulares que sustentan tales denuncias se traducen, esencialmente, en los siguientes: a) Que el ciudadano J.A.O.B. no fue imputado formalmente por el Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso, situación que conllevó a que se le siguiera una investigación penal a sus espaldas, y no fue sino hasta la oportunidad de la audiencia de presentación en que pudo tener conocimiento de dicha investigación; y b) Que dada la ausencia de imputación formal del hoy quejoso, no era procedente su privación preventiva de libertad, razón por la cual tanto el Juez de Control como la Corte de Apelaciones erraron al considerar como válida la medida de privación preventiva de libertad.

En primer lugar, en cuanto a la primera denuncia, a saber, que el hoy accionante no fue imputado formalmente por el Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso, y que tal omisión conllevó a que se le siguiera una investigación penal a sus espaldas, no siendo sino hasta la oportunidad de la audiencia de presentación en que pudo tener conocimiento de dicha investigación, esta Sala considera que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe.

Al respecto, esta Sala, en sentencia n. 1.636/2002, del 17 de julio, estableció lo siguiente:

Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

(…)

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc., reflejan una persecución penal personalizada

(Resaltado del presente fallo).

En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye.

A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación.

Ahora bien, ese acto de comunicación que efectúa el Ministerio Público (generalmente, previa citación de la persona investigada) no niega ni excluye cualquier otra modalidad de imputación posible durante la investigación. Sostener lo contrario podría conllevar a prácticas deleznables y perjudiciales para la persona contra la cual se ha motorizado la persecución penal.

Claro está, no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia formulada por la comisión de uno o varios hechos punibles, será considerada como imputada (sentencia n. 2.921/2002, del 20 de noviembre).

Debido a que el objeto del p.p. se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, la adquisición de la cualidad de imputado genera los siguientes efectos procesales: a) determina el elemento subjetivo del proceso; b) determina el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no tiene la cualidad de imputada; y c) habilita automáticamente para el ejercicio de cualesquiera de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y concretamente, posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa, así como también de los demás derechos y garantías que integran el debido proceso.

Excepcionalmente, el nacimiento de tales derechos y garantías en cabeza del encartado puede darse antes de que le sea comunicado formalmente el hecho que se le atribuye, ya que es plausible que aquél pueda enterarse de la existencia del procedimiento penal que se ha instaurado en su contra, antes de que se produzca tal comunicación formal, resultando obvio que, en ese supuesto, también tiene el derecho a oponerse a la persecución penal (es el caso, por ejemplo, del artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal), tal como ocurrió en el caso de autos.

El artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

.

El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el p.p. que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.

Como un claro desarrollo del contenido de este último -y por ende del debido proceso-, se perfila el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual articula el catálogo de derechos que nacen en cabeza de quien ha adquirido la cualidad de imputado en los términos expuestos supra. Así, dicha norma reza del siguiente modo:

Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;

2. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;

3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

4. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

6. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;

7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;

8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;

9. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;

10. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;

11. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;

12. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República

Dicho lo anterior, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:

1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye. (Negrilla y Subrayado de esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de caracas)

   Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).

   Advierte esta Sala que el presente análisis se articulará únicamente de cara al procedimiento ordinario, ya que fueron las normas de éste las aplicadas en la causa penal que originó la presente acción de amparo, no así las del procedimiento abreviado para delitos flagrantes, previsto en los artículos 373 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

   Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el caso sub lite, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el p.p. se inició el 14 de junio de 2007, mediante orden de apertura de investigación dictada por el Ministerio Público, con ocasión de la denuncia formulada por el ciudadano J.C.R.M., por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.

   Posteriormente, el Ministerio Público solicitó una orden de aprehensión contra el ciudadano J.A.O.B., el 25 de septiembre de 2007, siendo que aquélla fue acordada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante decisión del día 3 de octubre de 2007, en la cual se ordenó la privación de libertad de dicho ciudadano.

   Luego, mediante dos (2) escritos presentados en fechas 4 y 16 de octubre de 2007, respectivamente, mediante los cuales el hoy quejoso se puso a disposición del referido Juzgado de Control, solicitó una audiencia de presentación “voluntaria”, así como también peticionó que se declarara la nulidad de la antedicha decisión judicial.

   Es el caso, que el 17 de octubre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de debatir los fundamentos de la privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra el ciudadano J.A.O.B.. En esa oportunidad, el mencionado ciudadano prestó declaración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, previo cumplimiento de los requisitos de forma previstos en el artículo 131 eiusdem. En efecto, se observa que el Juez de Control impuso al hoy quejoso del precepto constitucional, de conformidad con el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, se observa que en dicha audiencia de presentación, el Ministerio Público comunicó al ciudadano J.A.O.B. el hecho que se le atribuye, indicándole las circunstancias de tiempo, lugar y modo de este último, así como también los preceptos jurídicos aplicables, a saber, el artículo 460 del Código Penal, y los datos que para el momento había arrojado la investigación, los cuales fueron presentados como fundamentos de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada.

   Del análisis detenido de estos hechos, a la luz de las normas y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se evidencia que el acto de imputación fue satisfecho en la referida audiencia de presentación del 17 de octubre de 2007, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente al encartado el hecho que motorizó la persecución penal, y otorgó a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica, cumpliendo a cabalidad los requisitos previstos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en presencia del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal. (Negrilla y Subrayado de esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de caracas)

   Siendo así, en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al hoy accionante el hecho objeto del p.p. instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del referido hecho y, por ende, de imputado, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público. (Negrilla y Subrayado de esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de caracas)

   Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación “formal” en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

   En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.A.O.B. se consolidó en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, siendo que a partir de ese momento se perfeccionaron las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa (el cual, en este caso, fue ejercido hasta de forma anticipada), lo cual torna en innecesario que se celebre un nuevo acto de imputación en la sede del Ministerio Público, tal como lo pretende el hoy quejoso.

   Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano J.A.O.B. ha ejercido a lo largo del p.p. y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

   Por otra parte, esta Sala debe recalcar que al hoy accionante en ningún momento se le siguió una investigación a sus espaldas y, por tanto, tampoco se vulneró su derecho a la defensa, ya que éste tuvo conocimiento de la existencia de dicha investigación antes de que le fuera comunicado formalmente el hecho, y aun así pudo ejercer sus facultades defensivas, es decir, hubo un ejercicio mucho más extendido de ese derecho. En tal sentido, el hoy quejoso, pidió, en los escritos presentados el 4 y el 16 de octubre de 2007, que se declarara anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad (de conformidad con el artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal), así como también la nulidad de la decisión del 3 de octubre de 2007, emitida por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo. Posteriormente a la presentación de los señalados escritos, el imputado nuevamente hizo uso de su derecho a la defensa, en la audiencia de presentación del 17 de octubre de 2007, en la cual, como se indicó en líneas anteriores, hizo uso una vez más de los derechos previstos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por tanto, esta Sala comparte, en este primer aspecto, la argumentación que utilizó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en su sentencia del 19 de noviembre de 2007, para declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano J.A.O.B., estando dicho acto jurisdiccional ajustado derecho en cuanto a ese particular. Siendo así, se desecha este primer argumento esgrimido por la parte actora, y así se declara.

   En segundo lugar, en cuanto a la denuncia según la cual no era procedente la privación preventiva de libertad, en virtud de que no se realizó imputación “formal” del hoy quejoso previamente a la solicitud de dicha medida por parte del Ministerio Público, esta Sala advierte, contrariamente a lo sostenido por el accionante, que tal como se encuentra configurado actualmente el régimen legal de la medida de privación judicial preventiva de libertad (Capítulo III, Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución y 125 de la ley adjetiva penal.

   Es el caso que en esa audiencia, el Juez de Control resolverá, en presencia de las partes y las víctimas -si las hubiere-, mantener la medida de privación de libertad, o sustituirla por una medida menos gravosa, siendo que en el presente asunto, el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la audiencia del 17 de octubre de 2007, una vez oída la declaración del imputado (el cual estuvo en ese acto asistido de su defensor), y cumplidos los requisitos del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, entre los cuales debe resaltarse la comunicación al ciudadano J.A.O.B. del hecho por el cual se le investigaba (imputación), decidió mantener la privación preventiva de libertad de dicho ciudadano, al considerar cumplidos los extremos de procedencia de esa medida de coerción personal, por lo que en ese acto, el hoy accionante ejerció cabalmente los derechos y garantías que le confieren los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Aunado a lo anterior, este argumento esgrimido por el hoy quejoso resulta a todas luces contradictorio con los fines de las medidas de coerción personal y, concretamente, de la medida de privación judicial preventiva de libertad. En tal sentido, si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia n. 2.046/2007, del 5 de noviembre), no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjuración de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción del encartado a la acción de la justicia; b) la obstrucción de la justicia penal; y c) la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencias números 2.046/2007, del 5 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril).

   Al respecto, en la jurisprudencia comparada se ha establecido lo siguiente:

   La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad

   . (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas G.I.. Bogotá, 2003, p. 94).

   Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del p.p. sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el p.p., esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, del 5 de noviembre), y ese abandono se produciría, indefectiblemente, de ser aceptada la postura sostenida por la parte actora.

   Por otra parte, tampoco se ha constatado la vulneración del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciada por el accionante.

   Al respecto, esta Sala debe reiterar que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia n. 1.744/2007, de 9 de agosto, de esta Sala).

   Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

   Siguiendo esta línea de criterio, un sector de la doctrina patria sostiene:

   Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la l.d.t., de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social

   (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el P.P.. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).

   No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Dicha norma establece:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

   (Subrayado del presente fallo).

   En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

   Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución

   .

   Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1. - La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2. - Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida en flagrancia.

3. - En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

   Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante fundamental de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, de 1 de febrero).

   En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del p.p., se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal.

   En el caso de autos, la restricción de la libertad personal del ciudadano J.A.O.B., se adecuó a uno de los supuestos autorizados por el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la misma fue ordenada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante decisiones del 3 y 17 de octubre de 2007, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende, en este aspecto, dicha restricción resulta legítima al haber intervenido en su materialización un órgano jurisdiccional. Así también se declara.

   Por los motivos antes expuestos, esta Sala considera que aquí tampoco le asiste la razón al accionante y, por tanto, la Corte de Apelaciones también actuó ajustada a derecho en cuanto a este segundo aspecto, razón por la cual se desecha este argumento de la parte actora.

   Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal…”. (Negrilla y Subrayado de esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de caracas)

   Ahora bien, refiere el recurrente que la decisión emanada del Tribunal a quo, no se encuentra debidamente fundamentada, en cuanto a su razonamiento Lógico-Jurídico, del cual se valió el a quo para dictar prisión contra su representado ciudadano J.A.R..

   Observando quienes aquí suscribe, que tal medida de Privación a la Libertad decretada contra el encartado de autos fue fundamentada por disposición general del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo así con las formalidades establecidas en el artículo 254 en relación con el artículo 255 ejusdem, no evidenciando esta Corte de Apelaciones, perjuicio e irregularidad del acto procesal cuestionado por la Defensa del ciudadano J.A.R., del cual se haya afectado garantías o derechos fundamentales que irrumpa las bases propias del debido proceso y atenten Garantías Constitucionales contra el supra mencionado imputado.

   En tal sentido es oportuno ilustrar con Jurisprudencia de nuestro M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la queja del recurrente, a razón de que el Tribunal A quo, no dio un razonamiento Lógico- Jurídico a su decisorio, según su criterio, ocasionando una falta de motivación en su resolución, al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia Nro. 038 de fecha 15 de febrero de 2011, expediente C10-218, con ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, ha asentado lo siguiente:

   “…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

   El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma F.D.C.:

   …el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva

   (Los recursos en el procedimiento penal, segunda edición actualizada, Argentina, 2004, p.164)

   Ahora, cabe destacar que si bien es cierto la motivación de las decisiones judiciales es una condición necesaria para impedir sentencias arbitrarias y para la concreción del principio de presunción de inocencia como garantía del debido p.p., reconocido constitucionalmente en el artículo 49, numeral 1, no es menos cierto que no se podrá hablar de la positiva obtención de una tutela judicial efectiva, hasta tanto se ejerza un control real de la motivación conforme al recurso propuesto.

   En otras palabras, no podemos hablar de tutela judicial efectiva si la resolución del recurso legalmente establecido no brinda una respuesta razonada que evidencie el efectivo control de la correcta aplicación del derecho por parte de los tribunales de inferior jerarquía.

   Resulta oportuno citar a F.D.C. quien, en relación al control de la motivación señala:

   El control de la motivación es, … un "juicio sobre el juicio

   … fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva, y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma” (El Control Judicial de la Motivación de la Sentencia en: Los Recursos en el Procedimiento Penal, Editores del Puerto, 2° edición actualizada, Argentina 2004, p. 174)…”

   Observa este Tribunal de Alzada que es necesario recordar al recurrente que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y que la Jueza A Quo no puede determinar si hay o no contradicción en las mencionadas actas (que a continuación se transcriben), ya que en el transcurso de la investigación que está realizando la Fiscalía del Ministerio Público, se determinará si el mencionado ciudadano es autor o no del delito que se le imputa. Considera igualmente, este Tribunal Colegiado en relación a la versión ofrecida por el imputado en el Acto de Presentación ante el Juzgado Trigésimo Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el mismo lo realiza en base a uno de los Principios Constitucionales y del P.P. como lo es el Principio de Presunción de Inocencia contemplado en nuestra Carta Magna, así como también, en el Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido la declaración que libre de apremio y coacción que realiza el imputado durante el proceso no constituye presunción de culpabilidad o inculpabilidad.

   Al respecto, este Tribunal debe señalar que dado la fase en que se encuentra el p.p., los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible que se investiga.

   Por otra parte, cabe destacar que la procedencia de cualquier medida de coerción personal en fase preparatoria y la detención que es una de ellas -la más grave- está sujeta a la existencia de ciertas evidencias que vinculen al imputado a quién se pretende asegurar para el proceso con el hecho punible objeto del mismo, lo que se conoce en doctrina penal, como fumus b.i. o fumus comissi delicti, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible como lo es el delito de “HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACION Y ALEVOSIA”, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, con la agravante del artículo 29 de la Ley de Sistemas Metropolitanos de Transporte, que pudiera variar en el transcurso de la investigación, y elementos de convicción procesal que hacen suponer que, en el caso en concreto, el imputado J.A.R., ha intervenido como autor o participe (artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal), el periculum in mora, cuya existencia depende de alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 251 del texto adjetivo penal, referidas estas al riesgo razonable que el imputado pudiera evadir el proceso, temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria.

   Este Ad quem aprecia que para tomar la decisión impugnada, la Juez de Control se sustentó en los siguientes elementos de convicción:

1. - Oficio Nº 9700-017-3122 emanado de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 11-05-12, inserta a los folios 01 y 02 de la primera pieza del expediente original.

2. - Trascripción de Novedad emanada de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 11-05-12, inserta al folio 03 de la primera pieza del expediente original.

3. - Oficio Nº 9700-017 emanado de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 11-05-12, dirigido a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, inserta al folio 04 de la primera pieza del expediente original.

4. - Acta de Investigación Penal, de fecha 11-05-12, suscrita por el Sub-Inspector A.R., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien se apersonó al lugar donde ocurrieron los hechos, inserta a los folios 06 al 08 de la primera pieza del expediente original.

5. - Acta de Inspección Técnica número 880, de fecha 11-05-12, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se practicó inspección ocular en la avenida F.d.M., sentido Oeste, frente a la estación del metro de Chacao, vía pública, Municipio Chacao, Estado Miranda, así como las características físicas del occiso, inserta en los folios 09 y 10 de la primera pieza del expediente original.

6. - Acta de Inspección Técnica número 881, de fecha 11-05-12, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se practicó inspección ocular al sitio del suceso, realizada en el anden de la estación del metro de Chacao, dirección Propatria, Municipio Chacao, Estado Miranda, inserta en los folios 15 y 16 de la primera pieza del expediente original.

7. - Acta de Inspección Técnica número 882, de fecha 11-05-12, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se practicó inspección técnica al hoy occiso en la Morgue de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, Municipio Baruta, Estado Miranda, inserta en los folios 21 y 22 de la primera pieza del expediente original.

8. - Acta de entrevista de fecha 11-05-12, rendida por la ciudadana M.M., inserta a los folios 37 al 40 de la primera pieza del expediente original, quien expuso: “Es el caso que el día de hoy entre las 02:30 y 03:00 horas de la tarde del día de hoy yo me dispuse a abordar el metro con estación en Chacao…cuando nos encontrábamos en el anden que va en dirección a Caricuao, y cuando ya nos disponíamos a abordar el tren y al abrirse la puerta del vagón escuché los gritos de unas personas, quien me supuse estaban discutiendo, entonces decidí retirarme hacia el lado de donde estaban discutiendo, pero en lo que me dispuse a agarrar al niño para retirarme fue que escuche una detonación, por lo que me asusté y aceleré el paso, pero se continuaron escuchando mas detonaciones y fue cuando me lancé al piso del anden…”.

9. - Acta de entrevista de fecha 11-05-12, rendida por la ciudadana J.E., inserta a los folios de la primera pieza del expediente original, quien expuso: “Resulta que el día de hoy a eso de las 04:35 horas de la tarde… un muchacho a quien no le se el nombre pero quien trabaja con mi esposo GERMAN JOSÉ FERNÁNDEZ CASTELLANOS… informándome que a él (Su esposo), funcionarios de la policía de Chacao lo tenían retenido… al llegar allí hable con uno de los funcionarios y éste me dijo que efectivamente ellos tenían los documentos de identidad de mi esposo, pero que él había ido a buscar a la hermana de la persona que habían matado ya que él lo había reconocido… cuando me lo enseñaron pude percatarme que la persona que estaba allí sin vida era un muchacho de nombre H.B. ALBARRAN BRICEÑO…”.

10. - Acta policial de fecha 11-05-12, suscrita por el funcionario J.B., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 45 y 46 de la primera pieza del expediente original.

11. - Acta policial de fecha 11-05-12, suscrita por el funcionario RANDHAL ZAMBRANO, adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, inserta a los folios 48 al 50 de la primera pieza del expediente original, en la cual dejan constancia de la aprehensión de los ciudadanos FREITES R.J.R., TORRE INFANTE R.A., MONASTERIO F.J. y M.C.K.J..

12. - Acta de entrevista de fecha 11-05-12, rendida por la ciudadana TROCONIS RAGA Y.Y., inserta a los folios 55 y 56 de la primera pieza del expediente original, quien expuso: “El día de hoy once de mayo del 2012, mande hacer las diligencias del día al señor R.T.s… a mi jefe lo llaman a las dos y media para verificar la autorización de la chequera, y de allí se tenía que dirigir al banco mercantil hacer otro depósito, luego el señor Rafael, me envió un mensaje a las tres y treinta y siete que lo llamara, el cual lo llame varias veces, y nunca me contestó, luego a las cinco y cincuenta y siete recibí llamada del fiscal R.R., donde me comunicaba que el señor R.T. se encontraba detenido en la Policía de Chacao y luego me hizo varias pregunta referente a el…”.

13. - Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas Nº 2012-0499 de fecha 11-05-12, procedente de la Policía Municipal de Chacao, de un teléfono celular marca Kyocera, modelo S2300, con su batería, un teléfono celular color verde con negro de marca Movilnet con su batería, inserta al folio 88 de la primera pieza del expediente original.

14. - Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas Nº 2012-0499 de fecha 11-05-12, procedente de la Policía Municipal de Chacao, de una camisa gris con mangas cortas de nombre Replan, elaborado en tela de color rojo y amarillo, inserta al folio 90 de la primera pieza del expediente original.

15. - Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas Nº 2012-0499 de fecha 11-05-12, procedente de la Policía Municipal de Chacao, de un pantalón jeans color beige, así como una franela color blanco, con escritura estampada, inserta al folio 92 de la primera pieza del expediente original.

16. - Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas Nº 2012-0499 de fecha 11-05-12, procedente de la Policía Municipal de Chacao, de tres (03) fragmentos los cuales dos (02) son de cobre y uno (01) color plomo entregados por un galeno de la clínica Sanatrix, inserta al folio 94 de la primera pieza del expediente original.

17. - Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas Nº 2012-0499 de fecha 11-05-12, procedente de la Policía Municipal de Chacao, colectado por el funcionario RANDHAL ZAMBRANO de un núcleo de plomo parcialmente deformado y dos fragmentos de blindaje parcialmente deformado, inserto al folio 110 de la segunda pieza del expediente original.

18. - Certificado de Defunción Nº 699-2012, expedido en fecha 12-05-2012, procedente de la comisión de registro civil y electoral unidad de registro civil Medicatura Forense Bello Monte correspondiente a quien en vida respondiera el nombre de H.B.A.B., en el cual se deja constancia que la causa del fallecimiento es por shock hipovolémico por herida producida con arma de fuego de proyectil único al tórax, inserta al folio 114 de la segunda pieza del expediente original.

19. - Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas Nº 978 de fecha 11-05-12, procedente de la Policía Municipal de Chacao, colectado por el funcionario A.R.d. un par de zapatos de material de goma de color gris, negro y naranja, marca Adidas, un par de medias de color blanco y una cadena de material metálico color amarillo contentiva de un dije del mismo material, inserta al folio 121 de la segunda pieza del expediente original.

20. - Reconocimiento Legal Nº 006 procedente de la Sala Técnica de la Sub delegación de Chacao, de fecha 11-05-2012, suscrito por el agente A.R., adscrito a dicha sala, a los fines de dejar constancia de la experticia de reconocimiento técnico realizada a las prendas de vestir siguientes: un par de zapatos de material de goma de color gris, negro y naranja, marca Adidas, un par de medias de color blanco y una cadena de material metálico color amarillo contentiva de un dije del mismo material, inserta al folio 122 de la segunda pieza del expediente original.

21. - Acta de entrevista de fecha 21-05-12, rendida por el ciudadano G.F., inserta a los folios 123 y 124 de la segunda pieza del expediente original, quien expuso: “Resulta que el día viernes 11 de mayo del presente año, me encontraba en mi lugar de trabajo en una línea de moto taxi, cuando llegó un compañero de otra línea de moto taxi y me dijo que a mi amigo de nombre H.A.B.B., había tenido un problema en la estación de Chacao y lo habían matado y se encontraba tirado en las afueras de la estación del metro…”.

22. - Acta de entrevista de fecha 22-05-12, rendida por el ciudadano H.A., inserta a los folios 125 al 130 de la segunda pieza del expediente original, quien expuso: “Resulta que el día viernes 11/05/2012 me presente como todos los días a trabajar en el boulevard de sabana grande en la línea de moto taxi… y a eso de las 11:00 horas de la mañana, me percaté que había una discusión entre cuatro sujetos y un señor a quien conozco con el nombre de HENRY, quien es hermano de mi compañero de trabajo que se llama GERMÁN, recuerdo que el que estaba bastante exaltado, era el señor HENRY y los sujetos esos, lo que le hacían era señas con la mano, como si estuvieran armados, es decir se colocaban la mano en la cintura, como haciendo ver que portaban armas y como para amedrentarlo, a todas estas veo que los sujetos se meten al metro de Sabana Grande y el señor HENRY, se les pega atrás discutiendo, razón por la cual llamé de inmediato a su hermano GERMÁN para contarle que había visto en el boulevard a HENRY teniendo una discusión con cuatro tipos y que se había metido atrás de ellos en la estación del metro de Sabana Grande, diciéndome GERMÁN que ya lo iba a llamar y que luego se venía a trabajar; entonces como pasaban las horas y nada que aparecía GERMÁN, procedí a llamarlo y fue cuando me enteré que a HENRY lo habían matado y que lo tenían en las afueras de la estación del Metro de Chacao….

23. - Acta de entrevista rendida por el ciudadano R.M., inserta a los folios 147 y 148 de la segunda pieza del expediente original, quien expuso: “Resulta… se presentaron funcionarios… entregándome una boleta de citación… para ser entrevistado en relación a el hecho ocurrido el día viernes 11/05/2012 en horas de la mañana… donde se presentó una discusión entre B.A. quien fue asesinado posteriormente y unos sujetos desconocidos, es todo”.

24. - Informe Pericial Nº 9700-035-AME-ATD-576, de fecha 11-06-2012, procedente del Área de Microscopia Electrónica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrito por el Detective ZAPATA JULIMAR, adscrito a dicha sala, mediante la cual practica el análisis de trazas de disparos de los ciudadanos GUANIRE MONASTERIO F.J., TORRES INFANTE R.A., M.C.K.J., FREITES R.J.R. y ALBARRAN BRICEÑO H.B., inserta al folio 155 de la segunda pieza del expediente original.

25. - Acta de entrevista rendida por el ciudadano ALBARRAN BRICEÑO, inserta a los folios 174 y 175 de la segunda pieza del expediente original, quien expuso: “Comparezco por ante esta Oficina con la finalidad de manifestar que la persona que le causa la muerte a mi hermano quien en vida respondiera a nombre de ALBARRAN BRICEÑO H.B., fue el ciudadano apodado “EL C.C.”, por la cantidad de doscientos (200) Bolívares fuerte, ellos tres días antes de la muerte de mi hermano hoy occiso, tuvieron una pelea y C.C. le golpeó la cara y se fueron a las manos, de allí comenzó el problema y C.C., quería matar a mi hermano HENRRY, posteriormente el día Viernes 11-05-2012, en horas de la mañana C.C. discutió con mi hermano en el boulevard de Sabana Grande, pero no pelearon no paso de un desafío entonces mi hermano como estaba agarró el metro y se fue y luego C.C., buscó a las dos personas y se metieron al metro, junto con una mujer quien portaba el arma, posteriormente al llegar a la estación del metro de Chacao, mi hermano se bajó del vagón y cuando se disponía a agarra el metro en dirección Propatria para despistar a los tipos lo interceptaron saliendo del vagón y de una vez el sujeto apodado C.C. le disparó y se perdieron entre el poco de personas, luego varias personas quienes estaban en el metro lo auxiliaron, sacándolo de la estación hasta la avenida F.d.M., donde falleció. Es todo”.

26. - Experticia de reconocimiento técnico y comparación balística Nº 9700-018-2670-12, de fecha 22-05-12, realizado por Y.S. y D.B., expertos en balísticas, a una bala para arma de fuego, cuatro conchas de bala y un proyectil, inserto al folio 177 de la segunda pieza del expediente.

27. - Experticia de reconocimiento técnico y comparación balística Nº 9700-018-2719-12, de fecha 17-05-12, realizada por Y.S. y D.B., expertos en balísticas, a un blindaje, un fragmento de blindaje, un núcleo, inserto al folio 178 de la segunda pieza del expediente.

28. - Acta de investigación penal de fecha 11-08-12, suscrita por el Agente A.M., adscrito al Eje Este de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual deja constancia: “…trayendo en calidad de detenido al ciudadano J.A. RINCON… Apodado “EL K.K.”… por cuanto el mismo figura como investigado en la presente investigación, donde aparece como víctima el ciudadano, quien en vida respondía al nombre de: H.B. ALBARRAN BRICEÑO…”.

29. - Acta de aprehensión de fecha 10 de agosto de 2012, suscrita por el Oficial (CPNB) G.A., adscrito al Departamento de Investigaciones Sucre del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta a los folios 183 y 184 de la segunda pieza del expediente, donde consta: “Siendo las ocho y diez (08:10) horas de la noche del día de hoy, encontrándome en mi despacho… se presentó de manera voluntaria una ciudadana… CAROLINA… manifestándome… que en la parte externa del Metro de Caracas estación Gato Negro, se encontraba un sujeto apodado K.K. y que es el que le había causado la muerte a su hermano… una vez en el lugar identificado plenamente como funcionario… procedimos a darle la voz de alto al ciudadano e indicándole el motivo de porque estaba siendo detenido y el ciudadano nos manifestó que el si le quitó la vida al ciudadano hoy occiso, motivado a que días antes ambos ejecutaron un robo a un ciudadano que salía de un banco y le quitaron una cantidad de dinero y el ciudadano hoy occiso se fue con el dinero y no le entregó la parte que le correspondía, luego nos manifiesta que día después consiguió al ciudadano hoy occiso en Capitolio y sostuvieron una discusión y se agredieron mutuamente, en el lugar fueron detenido por la Policía de Caracas, por alteración al orden público y los soltaron, a los días siguientes se vuelven a conseguir en Sabana grande donde sostuvieron otra discusión por su dinero que aún no se lo entregaba y el ciudadano hoy occiso saco un arma blanca tipo cuchillo causándole una herida en la cara y otra en el hombro, luego de que pasaron tres días y estar herido se consigue nuevamente al ciudadano hoy occiso en chacao, donde volvieron a discutir y ciudadano aprehendido le indicó que iba a buscar un arma de fuego para segarle la vida y en hora de la tarde lo siguió hasta la estación del metro de Caracas Estación Chacao, en compañía de varios sujetos y dentro de la estación supra mencionada le quita la vida al ciudadano H.B.A.B., efectuándole varios disparos…”.

30. - Acta de entrevista rendida por la ciudadana CAROLINA, inserta a los folios 187 y 188 de la segunda pieza del expediente original, quien expuso: “…me llama un compañero de mi hermano que fue asesinado en la estación del metro de Chacao y me dijo que en la estación Gato Negro se encontraba un sujeto que le segó la vida a mi hermano, el cual le apodan “K.K.”,… me vine a buscar a unos funcionarios de la policía nacional, los mismos le explique la situación y se trasladaron en una patrulla conmigo y le señale al sujeto que le había quitado la vida a mi hermano… los funcionarios lo agarraron y lo trasladaron hasta su comando…”

    Apreciando este Colegiado que estos elementos de convicción que pesan en contra del ciudadano aprehendido identificado como RINCON J.A., hasta esta fase inicial del proceso son suficientes para estimarse la procedencia en la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en su contra.

    Aunado que en la audiencia de presentación del aprehendido, celebrada en fecha 13 de agosto de 2912, por el Juzgado A quo, el imputado RINCON J.A., manifestó:

    El problema viene por causa de una moto yo soy moto taxi en gato negro y el me empeño una moto y yo como lo conozco y el era ladrón del metro y le hice el favor de empeñarle la moto por 6 mil bolívares y me dijo que el viernes me lo daba y le dije a mi esposa y mi esposa me dijo que si lo conocía se la empeñara y la palabra que el me dio que era para el viernes no fue y yo lo fui a buscar a donde se la pasa y estaba en plaza Venezuela y le dije que la moto estaba dañada y le dijo que esperara que no tenía los reales y volví a buscar y discutimos y me hablo como que me quedara con la moto que no tenía lo reales y me amenazó y me dijo que íbamos a tener problemas y le di un golpe en la cara y me golpe (sic) la cara ay me puñales (sic) el brazo y mis amigos son testigos presénciales del hecho y me desmaye cuando salí del metro, y me atendieron y mi esposa me dijo que tratara de hablar con el y fui otra vez a la parada y los amigos míos me dijeron vete que te van a matar y me fui y no podían dejar de trabajar, y en ese momento que me dicen que me vaya Salí corriendo y me fui a mi casa y le dije a mi esposa y tenía un arma que me había dejado mi abuelo cuando se murió y me dijo no te lleves esa arma, vale y mi esposa me dice yo te acompaño y le digo, no no, cuídate y ella no me hizo caso sino que fue conmigo y no era para agredirlo pero fuimos hablar con el y muchachos en la parada me decían que me fuera y que no podía trabajar allí porque ellos corrían peligro y monte en el metro en gato negro y me fui Altamira y no lo vi afuera a dirección palo verde y nada y de nuevo a dirección pro patria y cuando me bajo en chacao el venía con los 4 muchachos aun me estaban buscando y el fue a sacar su arma y yo reacciono rápidamente y le dispare porque me iba a matar y huí…

    .

    Además de estos elementos presentados por el Ministerio Público con el objeto de resolverse judicialmente el aseguramiento del imputado para la fase de investigación, las circunstancias dan cuenta provisional de los indicadores que hacen posible una prognosis de evasión y obstaculización de la actividad probatoria, conforme a los numerales 2 y 3, así como el parágrafo primero del artículo 251, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el cual acarrea una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de prisión, aunado a la agravante prevista en la Ley de Sistema Metropolitano de Transporte en su artículo 29, por lo que es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos, además que puede influir para que testigos y víctimas indirectas se comporten de manera desleal o reticente.

    Sobre la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia, debe precisarse que este ampara al imputado hasta la firmeza de una sentencia condenatoria y se traduce en dos situaciones fundamentales: a) la carga de la prueba de los hechos que se imputan corresponde al órgano acusador, b) el aseguramiento del imputado al proceso es solo un mecanismo instrumental necesario para que esta pueda desarrollarse y por tanto no es pena anticipada.

    Por otra parte, la prisión preventiva como medida cautelar, es concebida como un medio para el aseguramiento procesal en procura del establecimiento de la verdad, y la medida dictada por el tribunal A quo esta investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que no ha sido enervada por la defensa a través del recurso de apelación y por lo tanto es procedente mantener el aseguramiento del imputado RINCON J.A..

    Por lo que concluye esta Corte, por las consideraciones antes expuestas, que no le asiste la razón al recurrente en cuanto al objeto del presente recurso y, evidenciado como ha sido que en el presente caso se encuentran acreditados los tres numerales a que se contrae el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.C.P., Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor del imputado J.A.R., contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal el 13 de agosto de 2012, mediante la cual decretó en contra de su defendido la Medida Judicial Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECLARA.

    DISPOSITIVA

    Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

    UNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.C.P., Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor del imputado J.A.R., contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal el 13 de Agosto de 2012, mediante la cual decretó en contra de su defendido la Medida Judicial Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia CONFIRMADA la decisión recurrida.

    Publíquese, regístrese, déjese copia certificada por secretaría y remítase el expediente al Tribunal de origen en los términos de Ley.

    LA JUEZ PRESIDENTA

    A.H.R.

    LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

    E.J.G.M.R.J.G.

    (Ponente)

    EL SECRETARIO,

    R.H.

    En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

    EL SECRETARIO,

    R.H.

    Causa N° 2012-3576

    AHR/EJGM/RJG/RH/rch