Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de junio de 2014.

204º y 155º

PARTE ACTORA: J.G.F.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 16.561.388.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.F., R.C. y A.F., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 74.695, 86.738 y 136.954, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES 0501, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 15, Tomo 1055-A, de fecha 10 de marzo de 2005.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: S.V.G., RAMON CHACIN SUAREZ, NOSLEN EMRIQUE T.C., J.A. PEROZO Y E.A.Z., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 29.193, 112.366, 112.059, 123.194 y 143.015, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 25 y 29 de abril de 2014 por los abogados E.A.Z. y A.F., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 23 de abril de 2014 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 05 de mayo de 2014.

El 07 de mayo de 2014 fue distribuido el expediente; el 12 de mayo de 2014 se dio por recibido, dejándose constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; el 19 de mayo de 2014 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día martes 10 de junio de 2014 a las 11:00 a.m.; se difirió la lectura del dispositivo del fallo para el día 19 de junio de 2014 a las 3:00 p.m.

Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte demandante en su libelo de demanda que prestó servicios personales, directos y subordinados de manera ininterrumpida para la accionada, desde el día 13 de mayo de 2011, en el cargo de Mesonero; que cumplía una jornada de trabajo nocturna de martes a domingo en horario de 11:00 a.m. a 5:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 1:00 p.m. con el día lunes de descanso semanal, que totalizan 66 horas por semana, es decir, prestó servicio por encima del límite máximo constitucional y legal de 35 horas semanales; que devengaba un salario mixto conformado por un salario básico mensual más el derecho a percibir propinas y una parte sobre el porcentaje del 10% que se le cobran a los clientes por el servicio, más bono nocturno, más días feriados, más domingos y horas extraordinarias nocturnas, siendo su salario mensual hasta el 30 de mayo de 2012 de Bs. 12.154,31 mensuales, comprendido por un salario básico mensual de Bs. 1.548,22, salario diario Bs. 405,14, porcentaje del 10% de Bs. 1.285,50 más el derecho a percibir propinas de Bs. 1.285,50, bono nocturno mensual de Bs. 2.337,37, más 4 días feriados domingos por Bs. 2.025,72 y 96 horas extraordinarias por Bs. 3.672,0; hasta el día 22 de junio de 2012, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, teniendo un tiempo de servicio de 1 año, 1 mes y 9 días; que el valor para el derecho a percibir propinas fue tasado por las partes desde el 13 de mayo de 2011 al 22 de junio de 2012 en 3 puntos semanales, cada punto representaba la cantidad de Bs. 100,00 para un total semanal de Bs. 300,00 equivalente mensual de Bs. 1.285,50, que por el porcentaje del 10% que se le cobra a los clientes por el servicio, fue igualmente tasado por las partes en 3 puntos semanales, cada punto representaba la cantidad de Bs. 100,00 para un total semanal de Bs. 300,00 equivalente mensual de Bs. 1.285,50; reclamó en consecuencia los siguientes conceptos y cantidades: vacaciones causadas no disfrutadas (art. 195 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras) Bs. 7.276, por vacaciones fraccionadas (art. 190 y 196 Ley Orgánica del Trabajo) Bs. 569,24, por bono vacacional (art. 192 Ley Orgánica del Trabajo) Bs. 6420, por bono vacacional fraccionado (art. 192 y 196 Ley Orgánica del Trabajo) Bs. 569,24, por 120 días de utilidades (art.131 Ley Orgánica del Trabajo) Bs. 51.360, por bono nocturno Bs. 31.471,43, por 1.272 horas extraordinarias nocturnas Bs. 51.401,52, por prestaciones sociales Bs. 28.179,70, por indemnización por despido injustificado Bs. 28.179,70, por indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 17.690,70, por días feriados laborados Bs. 30.495,57, por prestación dineraria Bs. 38.520,65, estimando en definitiva la demanda en la cantidad de Bs. 292.133,45, más lo que correspondiera por concepto de intereses moratorios e indexación judicial.

En su escrito de contestación a la demanda, la accionada admitió la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso y de egreso, el 13 de mayo de 2011 hasta el 22 de junio de 2012, respectivamente, el tiempo de servicio de 1 año, 1 mes y 9 días; por otra parte, negó, rechazó y contradijo que el actor devengase un salario mensual de Bs. 12.154,31 producto de un salario básico mensual de Bs. 1.548,22, más el 10% por servicio mensual de Bs. 1.285,50, más el valor de la propina mensual de Bs. 1.285,50 más el bono nocturno mensual de Bs. 2.337,37, más 4 domingos mensuales de Bs. 2.025,72 y unas presuntas 96 horas extraordinarias mensuales de Bs. 3.672 lo que le arroja un falso salario de Bs. 12.154,31; que lo cierto es, que el actor devengaba un salario base mensual último de Bs. 2.200,00 adicionalmente percibía el pago de los domingos por Bs. 440,10 mensuales, alícuotas de utilidades y bono vacacional de Bs. 9,37, propinas mensuales las cuales están tasadas de conformidad a la cláusula 55 del contrato colectivo de Bs. 210,00 mensuales, más el 10% mensual convenido en el contrato colectivo cláusula 56, en Bs. 240,00 mensual; lo que arroja un salario integral de Bs. 3.280,00; señaló ser falso que al demandante se le adeude las cantidades de Bs. 7.276,00 por concepto de vacaciones no disfrutadas por cuanto su representada canceló dicho beneficio causado, aunado a ello que el actor calcula las vacaciones en base a un salario inexistente de Bs. 428,00 diarios, tomando como premisa 17 días de vacaciones, que el verdadero salario a los efectos del cálculo es de Bs. 109 diarios y los días correctos según la legislación laboral son 15 días en el primer año; negó adeudar cantidad alguna por concepto de utilidades fraccionadas del año 2013 y por el concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, que su representada cancelara 120 días de utilidades cuando lo cierto es que su representada lo que ha otorgado son 60 días de utilidades, que se le adeude al demandante diferencia alguna por concepto de pago del bono nocturno, que el demandante trabajara 19 horas extras nocturnas, por cuanto nunca laboró la jornada de trabajo de 11:00am a 3:00pm y de 7:00pm a 12:00pm los días miércoles, jueves, viernes sábados y domingos, así como tampoco laboraba semanalmente 54 horas y 286 horas extraordinarias nocturnas; rechazó adeudar cantidad alguna por concepto de prestaciones sociales, por no ser ciertos los conceptos que se determinan en el escrito libelar, con excepción del salario fijo mensual; rechazó por improcedente el pago de indemnización contemplada en el Art. 95 LOTTT, por cuanto el demandante nunca fue despedido , y en el supuesto negado que el Tribunal considere que existió el despido injustificado, rechazó la cantidad demandada por tal concepto, así como que se le adeude cantidad alguna por concepto de cesta tickets, pues conforme a la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 5 la entrega de éstos se hace por jornada laborada y en consecuencia tal beneficio no procede en los días de descanso obligatorio; finalmente negó todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar aunado a que el actor calcula con base a un salario inexistente.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, los apoderados judiciales de las partes ratificaron de viva voz lo expuesto, tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda; seguidamente ejercieron su derecho a controlar y contradecir las pruebas evacuadas.

Especialmente señaló la parte actora que el instrumento legal por el cual se reguló la prestación del servicio fue por la Ley Orgánica del Trabajo derogada como la vigente por cuanto la prestación del servicio culminó ya estando en vigencia la actual ley, que su salario estaba conformado por un salario básico mensual lo cual ha confesado la demandada en su contestación de la demanda por la cantidad de Bs. 2.200,00 + el 10% tasado entre las partes por 3 puntos semanales a razón de Bs. 100,00 + derecho a percibir propinas por 3 puntos semanales por Bs. 100,00 + las horas extraordinarias + el bono nocturno y los días feriados (domingos), que tenía una jornada mixta desde las 11:00 a.m. a 5:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 1:00 a.m., con el día lunes de descanso semanal; ratificó los conceptos y montos reclamados en el libelo.

La representación judicial de la parte demandada reiteró que acepta las fechas de inicio y egreso en la relación laboral, pero que difiere del salario alegado pues el verdadero se encuentra claramente detallado en los recibos de pago suscritos por el demandante, de los cuales se evidencia dependiendo de la fecha el pago del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional como salario básico, que se le cancelaba el bono nocturno por recibos de pago y cuando no se cancelaba era porque no se generaban, que los domingos se cancelaban con ocasión al salario efectivamente devengado y cualquier otra asignación siempre estaba inserta dentro del recibo de pago; que la parte actora pretende demostrar que había una tasación de propinas de 3 puntos con un valor de Bs. 100,00 cada una y que es raro que tanto la propina y el 10% valgan lo mismo; que su representada tiene un contrato colectivo del cual la parte actora tiene conocimiento y trae en este acto, donde se encuentran tasadas tanto las propinas como el 10% percibido por el trabajador, que es imposible lo alegado por la parte actora que se le cancelaban Bs. 100,00 o que estaba tasado, cuando existe un contrato colectivo que regía la relación; respecto a las vacaciones, utilidades y bono vacacional, adujo que fueron debidamente cancelados, comprobado en los recibos de pago, que la parte actora pretende un salario mayor al realmente devengado; que el trabajador abandonó su puesto de trabajo, tanto es así que no realizó el procedimiento respectivo por ante la Inspectoría del Trabajo para que lo restituyeran a su puesto de trabajo; que el horario era de martes a domingos tal y como lo establece la parte actora en su escrito libelar de 12:00m a 8:00 p.m. lo cual se evidencia de las pruebas aportadas a los autos la cancelación del bono nocturno a razón de lo que le correspondía al trabajador, que su representada queda en un centro comercial y es imposible que abra los martes hasta la 1:00 a.m. y más un restaurante; que los feriados se encuentran cancelados en los recibos de pago con ocasión al salario efectivamente devengado y respecto al preaviso adujo su improcedencia porque no hubo despido, solicitando se declarara parcialmente con lugar la demanda.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda, estableciendo que la causa de finalización de la relación laboral fue por despido injustificado, correspondiéndole en consecuencia las indemnizaciones establecidas en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; tuvo como cierta la jornada de trabajo y el horario alegados en el libelo: los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábados y domingo con el día lunes de descanso, de11:00 am a 5:00 pm, y de 8:00 pm a 1:00pm; que al no haber una controversia con respecto a la forma del salario ya que ambas partes aceptan como cierto que el trabajador tenia un salario mixto, compuesto por una parte fija (equivalente a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional y una parte variable compuesta por el 10% sobre el consumo más propinas, más bono nocturno, más domingos laborados, circunscribió la controversia a la composición de la parte variable del salario, que en aplicación a la convención colectiva que rige a las partes el derecho a percibir propinas se encuentra debidamente tasado en Bs. 7,00 diarios que aporta el cliente por el servicio que le prestan los Capitanes, mesoneros y el Barman para el arreglo de los trabajadores que reciban el 10%, que multiplicado por 30 días mensuales es igual a Bs. 210,00 en consecuencia tuvo como cierto el monto señalado por la parte demandada y como quiera que no se evidenciaba su cancelación, ordenó su pago desde el inicio hasta la finalización de la relación laboral; en cuanto al monto correspondiente al 10% sobre el consumo, ordenó su cancelación mediante experticia complementaria del fallo, en la forma descrita en el mismo; en cuanto a las horas extraordinarias reclamadas estableció que por cuanto la jornada laborada tenía 4 horas extras nocturnas, dicho concepto formaba parte del salario y para su determinación ordenó una experticia complementaria del fallo; condenó en consecuencia los conceptos de prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2012, utilidades y su correspondientes fracciones, indemnización por despido injustificado, bono nocturno, horas extras nocturnas, días domingos y feriados, prestación dineraria, intereses moratorios y corrección monetaria.

De la sentencia dictada en primera instancia apelaron ambas partes, en primer lugar delimitó el objeto de su recurso la parte actora, señalando los siguientes puntos: 1) Pago del bono fraccionado: la recurrida ordenó cancelar este concepto pero omitió los días correspondientes y conforme a la cláusula 16 de la convención colectiva que rige a las partes el trabajador tiene derecho a recibir el pago de 1,08 días por concepto de vacaciones fraccionadas; 2) Vacaciones y bono vacacional causado: la recurrida declaró su improcedencia por observar su cancelación en autos pero el pago efectuado se hizo en base a un salario errado, no en función al salario básico sino al salario normal compuesto por el básico, más bono nocturno, horas extras, derecho a percibir propina y 10%, solicitando su cálculo y la posterior deducción del monto recibido; 3) Bono nocturno: la sentencia de primera instancia ordenó su pago pero establece que debe incluírsele el salario básico y el derecho a percibir propina que según la convención colectiva está tarifado en la cantidad de Bs. 210,00 mensuales, excluyendo para el pago de este concepto el 10% sobre el consumo y asimismo ocurrió para el concepto de las horas extraordinarias, es decir, que no fue ordenado en base a la composición del salario mixto; 4) Que no debe efectuarse deducción alguna por conceptos reflejados en los recibos de pago que cursan insertos a los folios 58, 60 y 66 del expediente toda vez que estas documentales fueron impugnadas en la audiencia de juicio conforme el artículo 1.368 del Código Civil al serles inoponibles; 5) Que no debe deducirse monto alguno de los reflejados en los 7 recibos de pago que fueron objeto de experticia grafotécnica, marcados “A”, del “1” al “7”, por haber quedado desechados del procedimiento; 6) Pago de horas extras: la recurrida excluyó para el pago de este concepto el 10%; 7) Días feriados: se ordenó su pago tomando como referencia el derecho a percibir propinas, el salario básico pero excluyó del pago el bono nocturno, las horas extras y el 10% y que este concepto debió ser pagado en base al salario integral, invocando sentencia de la Sala de Casación Social No. 268 de fecha 10 de mayo de 2013 (Elaine Velázquez vs. Consultores Koni y Bingo La Trinidad) y 8) Deben excluirse los días feriados que cursen en los 7 recibos de pago y las documentales que cursan a los folios 58, 60 y 66 que fueron desechadas y sin embrago la recurrida tomó en cuenta para la condena.

La representación judicial de la parte demandada fundamentó el objeto de su apelación en un único particular: 1) La determinación del concepto del 10%, toda vez que la sentencia recurrida omitió la interpretación de la cláusula 57 estableciendo solamente el texto de la cláusula 56, que es donde se encuentra la tabla o relación según la cual se paga el porcentaje y en lugar de ordenar su aplicación, ordena a la empresa a suministrar los asientos contables para que el experto lleve a cabo la cuantificación, siendo que la convención colectiva establece de manera clara la forma en que deben ser calculados y pagados, en atención a los 3 puntos que señala la parte actora en su libelo que devengaba por este concepto.

Como observaciones de la parte demandada a la exposición de la parte actora, su apoderado judicial señaló que: en atención al pago del bono nocturno, las horas extras y los días feriados, los mismos ya fueron debidamente cancelados en la oportunidad en que se causaron por lo que resulta improcedente ordenar su repetición; que todos los pagos deben ordenarse conforme lo previsto en la convención colectiva que es ley entre las partes; la parte actora como observaciones a la apelación de la demandada señaló que la accionada no trajo a los autos la manera en que repartía y pagaba el 10% por lo que le parecía correcto lo que había ordenado la sentencia al respecto, que se reflejan montos diferentes en los recibos de pago por el concepto de 10%, existiendo un contrasentido entre la forma en que se dio contestación a la demanda y las pruebas que trajo al proceso, que la demandada desaplicó la convención colectiva en este punto y por eso la condena de primera instancia es correcta.

El Juez interrogó a las partes a los fines de delimitar los puntos señalados ante esta instancia; se revisó el contenido de la convención colectiva presentada en la audiencia por la parte demandada, solicitándole a las partes la consignación en autos de una copia simple para facilitar la labor sentenciadora.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Adjunto al escrito libelar, inicialmente inserto de los folios 12 al 14 y posteriormente a los folios 134 al 136 (debido a su desglose para ser sometido a experticia grafotécnica), original de instrumento poder que se aprecia y acredita la representación judicial de la parte actora.

En la audiencia preliminar según escrito que cursa actualmente de los folios 145 al 149, ambos inclusive, y antes de su desglose inserto de los folios 32 al 26, ambos inclusive, promovió:

Marcada “A”, cursante al folio 37, recibo de pago emitido por la demandada a favor del actor correspondiente al periodo entre el 16 de mayo de 2011 y el 31 de mayo de 2011. A tal efecto la representación judicial de la actora señalo que la misma es para demostrar la prestación de servicio así como la fecha de ingreso del 13 mayo de 2011, hechos estos que no se encuentran controvertidos en la presente causa; se aprecia en vista de que coincide con la consignada por la demandada al folio 133 y nada señaló la demandada al respecto, desprendiéndose el pago de sueldo bono nocturno, domingos y 10%.

En cuanto a la prueba de exhibición de documentos, se evidencia que se requirió sobre las siguientes instrumentales: 1) Libro de Registro de Control de cobro de clientes por el servicio de consumo de 10%. 2) Libro de asientos de propinas a repartir a los trabajadores. 3) Libro de Registro de Horas Extraordinarias causadas desde el 13-05-2011 al 22-06-2012; se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que en cuanto a los puntos 1) y 2) la demandada indicó que tanto las propinas como el 10% sobre el consumo se encuentran tasados mediante la convención colectiva de trabajo que rige a los trabajadores y su representada en sus cláusulas 55, 56 y 57, presentando una copia simple de la misma para hacer valer su contenido, la parte actora señaló que a pesar que la misma es ley entre las partes, ésta no es aplicada por el patrono en la relación del trabajo; en cuanto al Libro de Registro de Horas Extraordinarias causadas desde el 13-05-2011 al 22-06-2012, la parte demandada procedió a su exhibición señalando que en la empresa no se laboran horas extras pues por ello existen varios turnos que hacen varios grupos de trabajadores para evitar ese concepto, insistiendo que el horario trabajado por el actor era de 12:00 p.m. a 8:00 p.m. con dos horas de bonos nocturnos; la parte actora insistió en afirmar que laboraba horas extras; el Tribunal de primera instancia estableció que como la parte demandada cumplió con su exhibición, no es aplicable las consecuencia jurídica prevista en el artículo 182 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, punto no apelado por las partes.

Finalmente en cuanto a la prueba testimonial promovida y como quiera que los ciudadanos llamados a declarar H.J.S.A. y F.I.S.C., nada debe analizarse en relación a ello.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

En la audiencia preliminar a los folios 25 al 28, ambos inclusive, copias simples de instrumento poder, que se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer los apoderados judiciales de la parte demandada.

Según escrito que cursa de los folios 137 al 139 (motivado a su desglose), se promovió lo siguiente:

De los folios 40 al 57 y 65, originales de recibos de pago, que se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los que se desprenden los conceptos y cantidades percibidos por el trabajador, como sueldo correspondiente al año 2011 y 2012, siendo el salario básico para el 15 de marzo de 2012, la cantidad de Bs. 1.548,22, conceptos pagados como bono nocturno, domingos, feriados trabajados, días adicionales, bono de cumpleaños, 10% por puntos asignados y otras asignaciones, con sus respectivas deducciones legales y contractuales.

Respecto a las documentales insertas a los folios 41, 47, 59, 61 y 64 del expediente contentivos de recibos de pagos, se observa que al momento de su evacuación fueron desconocidos en cuanto a la firma, por cuanto no fueron suscritas por el actor; la parte demandada insistió en el valor probatorio y solicitó la prueba de cotejo a los fines de hacerlos valer; la experticia grafotécnica realizada (folio 126 y su vuelto) arrojó como resultado: “Que la firma que suscribe los siete (7) recibos de pago, no han sido producidas por la misma persona que ejecutó la firma con el carácter de el otorgante, visualizable en el documento de conferimiento de poder suministrado como indubitado”; el Tribunal de primera instancia señaló que no obstante el desconocimiento preliminar, la parte actora, con posterioridad a la incidencia tramitada, mediante diligencia de fecha 09 de octubre de 2013, manifestó que dejaba sin efecto el desconocimiento, siendo que el Tribunal mediante auto de fecha 14 de octubre de 2013, instó a la demandada a manifestar su convalidación o no en el reconocimiento, hecho que ocurrió luego de la consignación del Informe Pericial; que no obstante, una vez consignado el informe pericial la representación judicial de la parte actora insistió en su evacuación, en virtud del contenido y las conclusiones de las mismas; la sentencia apelada estimó el resultado pericial, por lo que no le otorgó valor probatorio a las documentales contentivas de los recibos de pagos que fueron objeto de examen pericial; dichos recibos deben desecharse, pues, así lo hizo la recurrida, la experticia arrojó el resultado antes indicado y la parte demandada no apeló de ese punto, por tanto las deducciones que deben ordenarse no abarcan esos recibos.

Marcada “B”, de los folios 67 al 76, ambos inclusive, solicitud de ingreso del ciudadano J.G.F.d. fecha 13 de mayo de 2011, Ruta habitual de traslado, normas básicas de seguridad e higiene laboral, notificaciones de riesgos, información básica de primeros auxilios, normas en caso de incendios y emergencia, practicas internas de servicio, y políticas internas de la sala, se desechan del material probatorio por no guardar relación con los hechos controvertidos.

Marcada C”, cursante de los folios 77 al 79 del expediente, recibos de pago de vacaciones, días libres, bono vacacional, correspondiente al periodo 2011-2012 y su comprobante de pago, impresión de la página web y la correspondiente solicitud realizada por el demandante de fecha 28 de mayo de 2012, y sus deducciones respectivas, se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido desconocidos, se evidencia la cancelación de dicho concepto por vacaciones (25 días), días libres, (3) bono vacacional (10 días ) para un total percibido de Bs. 3.350,00 con base en un último salario diario de Bs. 88,167.

Finalmente en cuanto a la prueba de informes dirigida al BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL; cuyas resultas cursan a los folios 101 al 104 del expediente, mediante la cual informa “Que el ciudadano J.G.F., titular de la cédula de Identidad Nro. V.- 16.561.388, figura como titular de la Cuenta Cte. N° 0108-0049-81-0100147340, aperturada en fecha 24-01-2012, asimismo anexa movimiento bancario desde el 24 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012, se le confiere valor probatorio según las previsiones contenidas en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprenden los pagos a cuenta de nómina a favor del accionante.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La relación laboral trascurrió entre el 13 de mayo de 2011 y el 22 de junio de 2012, culminó por despido injustificado, el salario estaba conformado por el mínimo nacional, según la sentencia, más lo correspondiente al 10% y la propina; la jornada quedó establecida por la recurrida de martes a domingo de 11:00 a.m. a 5:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 1:00 a.m.

Con respecto a los puntos apelados por la parte actora, se observa: 1) La recurrida al establecer el bono vacacional fraccionado 2012, folio 175, acordó el pago de 2,8 días por vacaciones y no el numero de días de bono vacacional (por error material involuntario se señaló en el dispositivo que si lo hizo) correspondiendo por bono vacacional fraccionado 0,8 días (10/12*1); pago de vacaciones y bono vacacional causado, corresponde a razón del salario normal incluyendo todos sus componente, deduciendo lo pagado; bono nocturno: corresponde el pago del bono nocturno tomando en cuenta el 10% y la propina; debe efectuarse la deducción de los pagos que consten en los recibos que fueron valorados, dentro de los cuales no están los que carecen de firma (folios 58, 60 y 66) y los que fueron desconocidos (folios 127 al 133) porque a pesar de que la parte actora desistió del desconocimiento, el tribunal de primera instancia los desechó por el resultado de la experticia grafotécnica y la parte demandada no apeló de ese punto; pago de horas extras y días feriados: debe incluirse el 10% y propinas; en cuanto a que deben excluirse los días feriados que cursen en los 7 recibos de pago y las documentales que cursan a los folios 58, 60 y 66, ya fue decidido.

En lo que se refiere a la apelación de la parte demandada de una revisión de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y sus trabajadores, consta que en la cláusula 55 se tasó el valor de la propina en Bs. 7,00 diarios o Bs. 210,00 mensual, e igualmente en las cláusulas 56 y literal “e” de la cláusula 57, folio 213, se tasó el 10% en Bs. 10,00 o Bs. 300,00 mensual para los trabajadores que tenían 3 puntos, numero de puntos alegado en el libelo y aceptado en la contestación a la demanda, por tanto esos son los montos que deben tomarse en cuenta.

Corresponden las cantidades que se señalarán de acuerdo a la convención colectiva.

Al demandante le corresponde:

Salario: El mínimo nacional considerando que el último salario aceptado es de Bs. 2.200,00 mensual más las alícuotas de propina y 10% en la forma antes señalada, incidencia de la porción variable en los descansos y feriados y bono nocturno, así:

Mes salario fijo 10% servicio valor propina Porcion variable mensual valor descansos Desc y fdos mes Total desc y feriados Valor hora extra Horas extras Total horas extras sal+desc+feriados+h. ext bono nocturno salario normal Salario normal diario

May-11 1407,47 300,00 210,00 510,00 19,62 3 58,85 12,35 6,80 83,99 2060,31 618,09 2678,40 89,28

Jun-11 1407,47 300,00 210,00 510,00 19,62 5 98,08 12,60 6,80 85,66 2101,21 630,36 2731,57 91,05

Jul-11 1407,47 300,00 210,00 510,00 19,62 5 98,08 12,60 6,80 85,66 2101,21 630,36 2731,57 91,05

Ago-11 1407,47 300,00 210,00 510,00 19,62 5 98,08 12,60 6,80 85,66 2101,21 630,36 2731,57 91,05

Sep-11 1548,00 300,00 210,00 510,00 19,62 4 78,46 13,35 6,80 90,80 2227,26 668,18 2895,44 96,51

Oct-11 1548,00 300,00 210,00 510,00 19,62 6 117,69 13,60 6,80 92,47 2268,16 680,45 2948,61 98,29

Nov-11 1548,00 300,00 210,00 510,00 19,62 4 78,46 13,35 6,80 90,80 2227,26 668,18 2895,44 96,51

Dic-11 1548,00 300,00 210,00 510,00 19,62 5 98,08 13,48 6,80 91,63 2247,71 674,31 2922,02 97,40

Ene-12 1548,00 300,00 210,00 510,00 19,62 6 117,69 13,60 6,80 92,47 2268,16 680,45 2948,61 98,29

Feb-12 1548,00 300,00 210,00 510,00 19,62 4 78,46 13,35 6,80 90,80 2227,26 668,18 2895,44 96,51

Mar-12 1548,00 300,00 210,00 510,00 19,62 4 78,46 13,35 6,80 90,80 2227,26 668,18 2895,44 96,51

Abr-12 1548,00 300,00 210,00 510,00 19,62 6 117,69 13,60 6,80 92,47 2268,16 680,45 2948,61 98,29

May-12 2200,00 300,00 210,00 510,00 19,62 5 98,08 17,55 6,80 119,34 2927,42 878,23 3805,65 126,85

Jun-12 2200,00 300,00 210,00 510,00 19,62 3 58,85 17,31 6,80 117,68 2886,52 865,96 3752,48 125,08

1275,00 1310,23 9641,73

A las cantidades por bono nocturno y domingos y feriados debe deducirse lo pagado.

Antigüedad: 15 días trimestrales desde el 13 de mayo de 2011 al 22 de junio de 2012, conforme a los literales “a” y “b” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a razón del salario integral de cada mes en la forma señalada precedentemente; el monto de la prestación de antigüedad previsto en el literal “c” 30 días x 1 año Bs. 4.232,10 no es mayor que la garantía, así:

Mes Salario mensual Sal diario Al/ut Al-B/Vac Salario integral días ant causada ant acumul Ant total Tasa de interés Int

May-11 2.678,40 89,28 8,93 2,48 100,69 - - 16,64% -

Jun-11 2.731,57 91,05 9,11 2,53 102,69 - - 16,09% -

Jul-11 2.731,57 91,05 9,11 2,53 102,69 - - 16,52% -

Ago-11 2.731,57 91,05 9,11 2,53 102,69 15 1.540,30 1.540,30 1.540,30 15,94% 20,46

Sep-11 2.895,44 96,51 9,65 2,68 108,85 - 1.540,30 1.540,30 16,00% 20,54

Oct-11 2.948,61 98,29 9,83 2,73 110,85 - 1.540,30 1.540,30 16,39% 21,04

Nov-11 2.895,44 96,51 9,65 2,68 108,85 15 1.632,71 3.173,01 3.173,01 15,43% 40,80

Dic-11 2.922,02 97,40 9,74 2,71 109,85 - 3.173,01 3.173,01 15,03% 39,74

Ene-12 2.948,61 98,29 9,83 2,73 110,85 - 3.173,01 3.173,01 15,70% 41,51

Feb-12 2.895,44 96,51 9,65 2,68 108,85 15 1.632,71 4.805,71 4.805,71 15,18% 60,79

Mar-12 2.895,44 96,51 9,65 2,68 108,85 - 4.805,71 4.805,71 14,97% 59,95

Abr-12 2.948,61 98,29 9,83 2,73 110,85 - 4.805,71 4.805,71 15,41% 61,71

May-12 3.805,65 126,85 12,69 3,52 143,06 15 2.145,96 6.951,68 6.951,68 15,63% 90,55

Jun-12 3.752,48 125,08 12,51 3,47 141,07 5 705,33 7.657,00 7.657,00 15,38% 98,14

- 65 7.657,00 555,23

Horas extras: 4 horas extras mensuales según la recurrida, folio 176, punto no apelado Bs. 770,72.

Bono nocturno: Bs. 9.479,88, menos lo pagado Bs. 1.295,03 = Bs. 8.184,85.

Domingos y feriados: Bs. 1.275,00, menos lo pagado Bs. 2.415,93, no hay diferencia.

Vacaciones y bono vacacional causado: 35 días x Bs. 124,73 = Bs. 4.365,55, menos lo pagado Bs. 3.085,95 = Bs. 1.279,60.

Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2012: 3,6 días x Bs. 122,98 = Bs. 442,73.

Utilidades fraccionadas 2011: 21 días x Bs. 95,77 = Bs. 1.977,57.

Utilidades fraccionadas 2012: 18 días x Bs. 122,98 = Bs. 2.197,08.

Indemnización por despido injustificado: Bs. 7.548,47, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Prestación dineraria: Ese punto fue condenado y no apelado, esta firme, el salario promedio básico de los últimos 6 meses fue de Bs. 3.111,79, el 60% de ese monto es Bs. 1.867,07 x 5 meses = Bs. 9.335,37.

Conceptos condenados:

Concepto Días Salario Monto Bs. pagado Total

Antigüedad 65 7.528,47 7528,47

Intereses sobre prestaciones 545,91 545,91

Horas extras 770,72 770,72

Bono nocturno 9.479,88 1295,03 8184,85

Vacaciones y bono causado 35 124,73 4.365,55 3085,95 1279,60

Vacaciones y bono vacacional fraccionado 3,6 122,98 442,73 442,73

Utilidades fraccionadas 2011 21 95,77 1.977,57 1977,57

Utilidades fraccionadas 2012 18 122,98 2.197,08 2197,08

Indemnización por despido injustificado 7.528,47 7528,47

Horas extras 770,72 770,72

Domingos y feriados 1.275,00 2415,93 0,00

Prestación dineraria 9.335,35 9335,35

Total 40561,47

Intereses de mora: de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (22 de junio de 2012) hasta la fecha efectiva del pago.

Corrección monetaria: Se ordena su pago de la siguiente manera: a) sobre la suma condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo 22 de junio de 2012, hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos, desde la fecha de la notificación de la demandada (21 de febrero de 2013) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada designado por el Tribunal, para que calcule los intereses de mora e indexación, tomando en cuenta los parámetros establecidos en este fallo y los descuentos ordenados.

En consecuencia, la parte demandada INVERSIONES 0501, C.A., debe pagar al ciudadano J.G.F.F., la cantidad de CUARENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÌVARES CON CUARENTA Y SIETE CÈNTIMOS (Bs. 40.561,47), por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, horas extras, bono nocturno, vacaciones y bono vacacional causada y fraccionada, utilidades fraccionadas 2011 y 2012, indemnización por despido injustificado, horas extras y prestación dineraria, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de intereses de mora e indexación, en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25 de abril de 2014 por el abogado E.A.Z., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 23 de abril de 2014 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 29 de abril de 2014 por la abogada A.F., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante contra la decisión dictada en fecha 23 de abril de 2014 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano J.G.F.F. contra la sociedad mercantil INVERSIONES 0501, C.A. QUINTO: Se ordena a la parte demandada INVERSIONES 0501, C.A., pagar al ciudadano J.G.F.F., la cantidad de CUARENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÌVARES CON CUARENTA Y SIETE CÈNTIMOS (Bs. 40.561,47), por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, horas extras, bono nocturno, vacaciones y bono vacacional causada y fraccionada, utilidades fraccionadas 2011 y 2012, indemnización por despido injustificado, horas extras y prestación dineraria, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de intereses de mora e indexación, en la forma establecida en este fallo. SEXTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta (30) días del mes de junio de 2014. AÑOS 204º y 155º.

J.C.C.A.

JUEZ

M.M.M.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 30 de junio de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

M.M.M.

SECRETARIO

ASUNTO No. : AP21-R-2014-000620

JCCA/MM/ksr.