Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 25 de Octubre de 2006

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho A.E.C., en su condición de Defensor del ciudadano G.F.C., contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de Agosto de 2006, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con el artículo 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos.

El Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que fuera distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente a la Dra. G.P., quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

En fecha 20 de Octubre de 2006, este Tribunal Colegiado, admite el Recurso de Apelación.

- I -

FUNDAMENTO DEL RECURSO

El ciudadano A.E.C., impugna la decisión proferida por el Juzgado A-quo, sobre la base de la siguiente fundamentacion:

“…(omisis). INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS BASICOS QUE HACEN QUE LA APREHENSIÓN PRACTICADA SEA INCONSTITUCIONAL

Se necesita para la validez de un acto procesal llenar una serie de expectativas que le permiten cumplir con los objetos básicos esperados, principalmente todo orden normativo procesal o judicial postula las reglas generales de actuación, unas son estrictamente formales, valga decir la indicación de cómo, cuando y donde se han de ejecutar los actos, otros que se refieren a la sustancia de estos y los que guardan relación con las personas que intervienen en su elaboración.

Cuando revisamos la aprehensión de mi defendido realizada por los funcionarios de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, necesariamente tenemos que llegar a la conclusión que la misma esta viciada y habrá que sumergirse en la nulidad absoluta, porque los requisitos exigidos por el constituyente en el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, son indispensables para constituir el acto, y, por lo tanto, se ha quebrantado de manera flagrante el debido proceso.

(omisis) En este aspecto debo aclarar que jamás de podría haber decretado la calificación de flagrancia, porque el supuesto acta ilícito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR sucedió el día martes 08 de agosto del año 2006, y ese artículo invocado es del procedimiento abreviado de la flagrancia y del procedimiento para la presentación del aprehendido, inaplicable en el presente caso, veamos porque:

El acto ilícito no se estaba cometiendo, ni acababa de cometerse.

El imputado, no estaba siendo perseguido por la autoridad policial, por la víctima o el clamor público.

No fue sorprendido a los pocos momentos de haberse cometido el acto ilícito, en el mismo lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan deducir con certeza que él es el autor.

Si la detención o aprehensión es la comisión de un delito infraganti el titular de la acción penal con fundamento al artículo 373 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, podrá solicitar al Juez de Control, la aplicación de las normas del procedimiento abreviado o en su defecto la aplicación de las normas del procedimiento abreviado, pero aquí no hubo una aprehensión en la comisión de un delito in-fraganti.

La detención in-fraganti es una institución de rango constitucional consagrada en el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, con la única excepción a la regla de la detención judicial.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Honorables Jueces, ruego de usted que se decrete “Con lugar” el presente Recurso de apelación y en consecuencia decreten la nulidad absoluta del auto mediante el cual los funcionarios policiales aprehenden en forma ilegal al ciudadano G.F.C.M. y de todos los actos sub-siguientes, a excepción del presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque para procederse a dicha detención no se le dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, por lo tanto, existen vicios en las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales que son suficientemente graves porque atentan contra el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad entre las partes y la libertad del imputado. En consecuencia, solicito que una vez decretada la nulidad absoluta del auto de aprehensión y de todos los autos subsiguientes a excepción del presente Recurso de apelación, y le sea otorgado a mi defendido, la libertad plena sin que esto signifique que el supuesto acto ilícito no sea investigado.

CAPITULO III

SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN, SU FUNDAMENTACION Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

DE LA DECISIÓN INTERLOCUTORIA:

El Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado expuso lo siguiente: Presentó en esta audiencia al ciudadano. Solicito que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta policial, precalifico los hechos como ROBO DE VEHÍCULO AGRAVADO y previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 ordinales 1, 2 y 3, 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia que la representación fiscal fundamento en forma oral su petición.

DE LA DESICIÓN DEL TRIBUNAL A-QUO

Este JUZGADO CUADRAGÉSIMO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL, “ Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Este Juzgado acuerda que la presente investigación se ventile por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto 373 del CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, último aparte, en virtud de que faltan múltiples diligencias por practicar.

SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, como el delito de ROBO de vehículos agravado previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con el artículo 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, esta juzgadora comparte tal precalificación.

TERCERO: En cuanto a la Medida Privativa Preventiva de libertad, solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 y 251 parágrafo primero, esta juzgadora de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, evidencia que nos encontramos en presencia de un hecho punible como lo es el delito de Robo de Vehículo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con el artículo 6 ordinales 1 y 3, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, asimismo existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano C.M.G.F., es presunto autor o participe de los hechos que se investigan…

SON EXCLUYENTES

EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO POR FLAGRANCIA Y EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Ambos procedimientos son excluyentes, es decir, el de flagrancia en la comisión de un hecho punible y el procedimiento ordinario, en el cual el Ministerio Publico debe acopiar pruebas, si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los medios de pruebas que va a llevar al debate oral y publico, actuar en forma contraria es violatorio de principios constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto realizado. El Ministerio Público incurrió en inobservancia de la n.c., actividad esta que posteriormente fue convalidada en la audiencia para oír al imputado, por la ciudadana Juez 44° en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra de mi defendido medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, en donde lo ajustado a derecho era decretar la libertad plena del imputado…

(Omisis) La ciudadana Juez 44° en funciones de Control, se tomo atribuciones que son exclusivas del titular de la acción penal, me refiero a que en su exposición oral titular de la acción penal no menciono los elementos de convicción que exige nuestro legislador en el artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, pero es la ciudadana Juez, en su pronunciamiento menciona en forma escueta unos supuestos elementos de convicción….

(Omisis) La ciudadana Juez, usurpo funciones que son del Ministerio Público y toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos, así esta contemplado en el artículo 138 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

El Ministerio Público no hizo mención de los elementos de convicción que existen en contra del imputado, no se puede considerar que cumplió con ese requisito por el simple hecho de haberle dado lectura al acta policial de aprehensión, en este aspecto no debemos olvidar, que las actas policiales son un mero trámite procedimental, en donde no hay nada que de por demostrado que los hechos hayan sucedido de la forma o manera en que allí aparecen transcritos, por que es de entender que los funcionarios policiales van a adecuar el contenido de esas certificaciones de manera de aparecer favorecidos, es mas los funcionarios aprehensores no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, ya que no son terceros imparciales y tienen interés manifiesto en las resultas del proceso…

(Omisis) El Ministerio Público lo que hizo fue una narración mecánica de los hechos, lo cual es estéril e infecunda y presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(Omisis) Los testigos actuantes en un p.p. no podrán rendir declaración antes de realizarse el debate oral y público, a excepción que se den los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal (prueba anticipada) quebrantar estos principios hacen que la obtención de la prueba sea ilícita, de conformidad con el artículo 197 ejusdem. Esta situación crea la nulidad absoluta de estas actas, que no son más que interrogatorios hechos a los testigos, disfrazados de actas de entrevistas…

(Omisis) Necesariamente debemos concluir que los informantes no son testigos ni declaran como tal, y que las actas de información no están sometidas a una transcripción puntual de cuales son las circunstancias de utilidad para la investigación, y “para lograr el propósito trazado, los funcionarios actuantes deben desechar formalidades inútiles, utilizando un estilo directo y conciso de redacción (Pérez Sarmiento, Eric I, Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, VADELL HERMANOS, Editores Valencia- Caracas, Segunda Edición, Pág. 278)…

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

(Omisis) Ruego de ustedes ciudadanos Jueces, que en base a lo alegado y demostrado declaren la nulidad absoluta del auto mediante el cual la ciudadana Juez 44° en Funciones de Control, decreto en contra de mi defendido ciudadano G.F.C.M.M. cautelar Judicial Privativa de Libertad y de todos los actos sub-siguientes, a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que dicha decisión se cimentó en sus supuestos elementos de convicción, que fueron obtenidos de manera ilegal, lo cual no puede servir de fundamento para dictar ninguna decisión interlocutoria y ordenen la liberta plena de mi defendido. (Folios 02 al 24 de esta incidencia).

- II-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en el pronunciamiento dictado en fecha 11 de Agosto de 2006, expresó entre otras cosas, en relación al punto impugnado lo siguiente:

(omisis) PRIMERO: Este Juzgado acuerda que la presente investigación se ventile por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto 373 del CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, último aparte, en virtud de que faltan múltiples diligencias por practicar.

SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, como el delito de ROBO de vehículos agravado previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con el artículo 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, esta juzgadora comparte tal precalificación.

TERCERO: En cuanto a la Medida Privativa Preventiva de libertad, solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 y 251 parágrafo primero, esta juzgadora de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, evidencia que nos encontramos en presencia de un hecho punible como lo es el delito de Robo de Vehículo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con el artículo 6 ordinales 1 y 3, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, asimismo existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano C.M.G.F., es presunto autor o participe de los hechos que se investigan…(omisis)

.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Alega el recurrente entre otras cosas:

1. El incumplimiento de requisitos básicos que hacen que la aprehensión practicada a su representado sea inconstitucional, en virtud de lo cual solicita la nulidad absoluta de la misma, toda vez que contra su defendido, no existía orden judicial, ni fue sorprendido flagrante en la comisión de un hecho punible, en virtud de lo cual invoca la violación constitucional prevista en el 44.1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2. Que el procedimiento abreviado por flagrancia y el procedimiento ordinario, son excluyentes, por lo tanto en el procedimiento Ordinario el Ministerio Público debe colectar pruebas, si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los medios de prueba que llevará al debate oral y público, y lo contrario sería violatorio a las normas Constitucionales, considerando el apelante, que el Ministerio Público incurrió en inobservancia de la n.C. lo cual fue corroborado posteriormente por el Juez Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas.

3. Que, el Juez de Control como garantista, está obligado a examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, dicho pronunciamiento debe ser motivado, lo cual en el presente caso al negar que no procede el procedimiento por flagrancia, incumple el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El Ministerio Público, no puede solicitar el procedimiento a seguir, ya que dicha solicitud debe estar supeditada a los requisitos de Ley y no a interpretaciones caprichosas.

4. Que los testigos actuantes en el proceso, no pueden rendir declaración antes de realizarse el debate oral y publico, a excepción de la prueba anticipada, artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto considera la defensa, que los informantes no son testigos ni declaran como tal, y que las actas de información no están sometidas a una trascripción exacta de lo ocurrido.

   PRETENDE EL RECURRENTE:

   Se revoque, la medida privativa de libertad y se decrete la libertad de su defendido.

   Analizado el recurso, observa la Sala, que el recurrente además de basar su escrito, en la forma como fue aprehendido su patrocinado, invoca una serie de consideraciones relativas al debido proceso y vulneraciones constitucionales, así como la aplicación del procedimiento ordinario acogido por el a-quo, en el acto de presentación del imputado, lo cual será analizado por la Sala en la presente decisión, no obstante resulta importante destacar la aprehensión del imputado, a los efectos de la resolución del presente recurso.

   Así tenemos en cuanto a la aprehensión:

   Que en fecha 10 de Agosto del presente año, siendo aproximadamente las 3:00 horas de la tarde, el ciudadano C.M.G.F., fue detenido por los funcionarios policiales Sub-Inspector L.D., Agente LEON HERICK, Comisario NUÑEZ ADRIAN, Sub-Inspector SOLORZANO JOSE Y Sub Inspector A.L., en la forma que se describió en el Acta Policial, la cual cursa al folio 28 y vto del cuaderno especial y de la cual se lee entre otras cosas lo siguiente:

   En esta misma fecha siendo aproximadamente las 03:00 horas de la tarde, para el momento en que nos encontrábamos de guardia en la Comisaría de Mariche, mediante llamado de nuestra central de trasmisiones acudimos a (omisis) presentarle el apoyo al Comisario NUÑEZ ADRIAN, quien para el momento en compañía de los funcionarios Sub-Inspector SOLORZANO JOSE Y Sub Inspector A.L., respectivamente y quienes en compañía de los ciudadanos H.F.J., ROOS G.J.I. Y P.G.L.D., manifestando los dos primeros que en días anteriores bajo amenaza de muerte fueron despojados de dos vehículos motos, y estas se encontraban en el final del primer callejón de la invasión de vista hermosa de la carretera Petare-Mariches, una vez en el lugar se logro avistar a un sujeto identificado como C.M.G.F. (omisis) quien para el momento mantenía en su poder al lado de la bodega, primer callejón del lugar antes mencionado dos vehículos tipo motos, la primera marca Vensum modelo Vs-150, año 2006, color Rojo, placas ABJ488 serial VENSUNJOO5A300433 y la segunda: Marca AVA, modelo AVA 150 JAGUAR, color azul, sin placas, serial L2L15PA196HA51302, las cuales fueron reconocidas por los ciudadanos antes mencionados, por todo lo antes expuesto se trajo el procedimiento a la sede del Despacho y se realizo llamada telefónica a la Dra. ZULYS LEON Fiscal 123 del Ministerio Público, la misma indicando presentar el procedimiento al Tribunal de Control. Se deja constancia haber cumplido con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando la actuación a la orden del Departamento de Custodia

   . (Folio 28 Y VTO).

   El 11 de Agosto de 2006, Un (1) día después de aprehendido el ciudadano anteriormente identificado, fue presentado ante el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la Fiscal Novena del Ministerio Público, precalificando los hechos como ROBO de Vehículo agravado, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, solicitó la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal y la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, y parágrafo primero del artículo 251 de la referida norma adjetiva Penal.

   El imputado C.M.G.F., en dicha audiencia, expuso lo siguiente:

   (omisis) Yo no tengo nada que ver con ese Robo y quiero que venga a declarar a este juzgado el dueño de la moto, ya que el menor de edad la policía lo obligo a decir que yo me la había robado esa moto, aparte que la moto no la encontraron en mi casa, y yo nunca he caído preso y he trabajado toda mi vida, con el señor E.C. (omisis)

   . FOLIO 38-39

   La defensora, Abogada D.M., indicó:

   (omisis) Esta defensa vista la declaración de mi defendido en cuanto a que el no tiene ninguna participaron en los hechos precalificado por la representación fiscal es por lo que solicito a usted ciudadana Juez a que inste a la representación fiscal toma la entrevista en su en virtud que mi defendido a manifestado que la víctima menor de edad fue obligado por los funcionarios a decir que el tenia algo que ver con los hechos y le es curioso a la defensa ue no le alla tomado acta de entrevista a la otra persona el cual es víctima de nombre H.F., igualmente solicito se le tome acta de entrevista por ante el despacho de la ciudadana fiscal, por el gran cúmulo de duda es por lo que solicito a usted, una medida menos gravosa, que la privativa de libertad, solicitada por la representante Fiscal, todo de conformidad con artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la que bien considere otorgarle este Tribunal de igualmente le solicito que mientras estamos en el proceso de investigación mantenga recluido a mi defendido en la Policía de Sucre del Estado Miranda, toda vez que mi defendido nunca ha estado preso y considera esta defensa que se le puede dar una oportunidad mientras se esclarezcan los hechos (omisis)

   . ( Folios 38-39).

   Revisado lo anteriormente transcrito, procede la Sala a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa en la actuación policial, así como la aprehensión del ciudadano C.M.G.F., en los siguientes términos:

   El ciudadano C.M.G.F. el día 10-08-06 fue aprehendido por funcionarios policiales, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar tal como se señalada en el Acta Policial que fue transcrita al inicio de la presente decisión. Así mismo consta en autos declaración de las víctimas ciudadanos ROOS G.J.I. y H.F.J., así como la del ciudadano P.G.L.D. folios 30, 66 al 67, 72 al 73, 74 AL 75, en las cuales entre otras cosas manifestaron:

   ROOS G.J.I. “ Yo venia por el sector Vista Hermosa de la carretera Petare S.L. a bordo de una moto con mi hermano de nombre David, en ese momento nos paro un funcionario de la Policía de Sucre para revisarnos, y le dijimos que el día martes en horas de la noche me habían robado una moto a mi y otra a un compañero de trabajo, y que sabíamos que las tenían en un barrio de nombre la invasión en el mismo sector, entonces nos fuimos con ellos hasta el sitio en donde las tenían, cuando llegamos ellos procedieron a entrar al rancho donde le dijimos, cuando entraron agarraron a un muchacho y sacaron las motos del rancho después nos trajeron hasta la Policía para declarar (omisis)”

   H.F.J. “ El día martes 8-08-2006, siendo aproximadamente las 9;30 pm, cuando me encontraba en el sector Guaicoco de Petare, llegaron unos sujetos se bajaron de una camioneta HAILUX, sin placas, decía uso oficial, me encañonaron y me quitaron la moto, tipo jaguar, color azul que cargaba, la cual es alquilada y se la llevaron, eran seis sujetos, después venia otro muchacho a quien conozco solo de vista, también lo encañonaron y le quitaron una moto, y se las llevaron. Posteriormente el día Jueves 10-08-06 me entere que recuperaron la moto, uno de los muchachos que se la pasa con el otro muchacho a quien le robaron la moto me llamó por telefono y me dijo que había recuperado la moto (omisis)”.

   P.G.L.D. “ Yo venía por el sector Vista Hermosa de la carretera Petare S.L. a bordo de una moto con mi hermano de nombre David, en ese momento nos paro un funcionario de la Policía de Sucre para revisarnos, y le dijimos que el día martes en horas de la noche me habían robado una moto a mi y otra a un compañero de trabajo, y que sabíamos que las tenían en un barrio de nombre la invasión en el mismo sector, entonces nos fuimos con ellos hasta el sitio en donde las tenían, cuando llegamos ellos procedieron a entrar al rancho donde le dijimos, cuando entraron agarraron a un muchacho y sacaron las motos del rancho después nos trajeron hasta la policía para declarar”.

   Por otro lado constan en autos, a los folios 68, 70, 76, 77, actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos YADITZA CROMOTO VILLALON PALMA, DARWINS G.L. SOFFIA, SOLORZANO TERAN J.G. Y A.V.L.A., quienes narran lo acontecido a los ciudadanos H.F.J. Y ROOS G.J.I., quienes presuntamente fueron despojados de sus motos, las cuales fueron presentadas ante el Juez de Control, como elementos que acreditan la solicitud de medida Privativa de Libertad, contra el referido ciudadano, en la audiencia de presentación de imputados, por parte del Ministerio Público.

   Ahora bien, el recurrente denuncia que la aprehensión de su representado, se realizó en forma irregular violando normas de orden Constitucional y procesal, sin embargo, a los efectos de clarificar si la aprehensión del imputado se realizó o no conforme a las previsiones legales correspondientes, la sala pasa a referir una decisión de este mismo Tribunal Colegiado, cuya ponente es la Dra. M.I.P.D. (decisión Nº. 1302-2003, de fecha 16 de Mayo de 2003), la cual entre otras cosas ilustra con claridad todo lo referente a la aprehensión, y sus modalidades, así tenemos:

   “…A los efectos de resolver el alegato esencial del recurrente debe esta Sala hacer las siguientes consideraciones:

   Conforme al artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

   1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

   1. Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

   2. Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

   3. Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   4. Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal.

   5. Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

   6. Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.

   7. Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 392 y 396 del Código Orgánico Procesal Penal.

   8. Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 410 del Código Orgánico Procesal Penal.

   9. Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

   10. Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda transforma esta en la pena de prisión en los casos del artículo 489 del Código Orgánico Procesal Penal

       Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

   10. Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.

   11. Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   12. Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

       La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

       2. -) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

       Cualquier detención que se efectúe en contravención a la n.c., es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

       En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

       El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a garantía consagrada en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

       La razón asiste al recurrente en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de sus defendidos, pues ha constatado la Sala que la aprehensión de los ciudadanos TORRES A.G. y TORRES A.R., por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, ni existía orden judicial respecto a la detención.

       Ahora bien, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fueron objeto los ciudadanos TORRES A.G. y TORRES A.R., impedía que el Ministerio Público solicitara medida provisional de privación judicial de libertad por su participación en el delito de homicidio que se le investigaba; que el Juez de Control así lo hiciera o si por el contrario debía ordenar la libertad, previa declaratoria de nulidad de la detención y al respecto observa:

       1. - El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

          Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

          El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

          Los actos cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a la de los actos posteriores, son aquellos actos procesales en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 195 que existirá perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

          Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la a orden judicial de medida cautelar o de privación de libertad, no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso.

          Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 ordinal 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

          Situación distinta es el de la detención efectuada con violación a la garantía de inviolabilidad del hogar doméstico, consagrada en el artículo 47 de la Constitución, tal sería el caso del allanamiento sin orden judicial en el que se colecten o recojan elementos probatorios que incriminen a la persona cuya morada se ha violado y que además se le ha detenido. En este caso, la violación de la garantía consagrada en el artículo 47, ejusdem, vicia de nulidad el acto, así como las pruebas allí recabadas, y estas no podrán ser apreciadas por el Juez parta fundar su decisión, lo cual se traducirá, previo examen del caso concreto en la libertad del detenido. Igualmente, si como consecuencia de la privación ilegítima de libertad se obtienen pruebas, estas también estarán viciadas, nulidades estas que en caso de recaer sobre todos los elementos de prueba podrían conducir en algunos casos a la libertad del detenido.

          De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir en necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad sin restricciones.

       2. - Cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

   1. La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

   2. La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (subrayado del Tribunal).

      Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 250 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido

      Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: la aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; la presentación ante el Juez de Control; y la decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

      Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

      Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de un recurso de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

      Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…

      La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

      En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

      Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las C.d.A. en lo Penal….

      ( Sentencia N° 274 del 19-02-02)

      En sentencia de fecha 5 de junio de 2002 (caso M.R., Exp. 01-1245) la Sala Constitucional estableció:

      Es oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón –sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos constitucionalmente…

      .

      En atención a lo anterior, observamos como contra el imputado en la presente causa, no existía orden Judicial, emitida por ningún Órgano Jurisdiccional, ó solicitud del Ministerio Público, sin embargo, debemos determinar, si el citado ciudadano, fue sorprendido flagrantemente cometiendo un delito o acabando de cometerlo, para ello, debemos proceder a efectuar el siguiente análisis:

      Que es la Flagrancia:

      Delito flagrante, es aquel en el cual el sujeto es descubierto al momento de cometer, cometiéndolo o al terminar de perpetrar el delito.

      El Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 248 define la aprehensión por flagrancia en los siguientes términos:

      “Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

      En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

      El Dr. E.P.S., define la flagrancia de la siguiente manera:

      “a. LA FLAGRANCIA PRESUNTA:

      Este tipo de flagrancia presenta dos modalidades: La flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

      La flagrancia presunta a priori, se puede definir como:

      La situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, a juzgar por su apariencia…o manera de vestir, o por el lugar donde se halla, o por las herramientas o instrumentos que pudiera portar…la flagrancia presunta es pues, una sospecha más o menos fundada…los ordenamientos procesales penales democráticos no la contemplan como causa de origen de un p.p.…y el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno…no recoge para nada este tipo de flagrancia presunta a priori. (Ob cit.,pp.272-273)

      La flagrancia presunta a posteriori:

      …consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de que haya cesado la persecución o sin que esta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder (ibídem).

   2. LA FLAGRANCIA REAL:

      Esta flagrancia se define como “ La captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido” (ibídem).

   3. LA CUASIFLAGRANCIA:

      Se debe entender por cuasiflagrancia:

      La detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de la autoridades o del público que no le hayan perdido de vista. (ibídem).

      Es de resaltar que el Código Orgánico Procesal Penal, en el citado artículo 248 acoge la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la presunta a posteriori.

      Analizado lo anterior constata la Sala que la aprehensión del imputado de autos, por parte de los funcionarios policiales Sub-Inspector L.D., Agente LEON HERICK, Comisario NUÑEZ ADRIAN, Sub-Inspector SOLORZANO JOSE Y Sub Inspector A.L., se efectuó en contravención de la garantía consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto es ilegitima la actuación a tenor de lo previsto en el artículo 25 ejusdem, por cuanto no se trató de una detención ni por las presuntas la victimas ni por los funcionarios policiales, momentos después de cometido el presunto hecho punible, el imputado de autos fue aprehendido, en las circunstancias de tiempo modo y lugar descrita en el acta policial transcrita parcialmente al inicio de la presente decisión, la cual fue presentada por el Ministerio Público para acreditar, los extremos de Ley contenidos en el artículo 250 del COP. Por lo tanto se requería la existencia de orden judicial para la detención del imputado, toda vez que el hecho no se estaba cometiendo para el momento de la detención o acababa de cometerse, esto significa, que la razón asiste al recurrente en cuanto a la ilegalidad de la detención del ciudadano C.M.G.F..

      Por otro lado, si bien es cierto que la detención fue ilegal, tal como se ilustró al inicio de la presente decisión con los extractos de la ponencia de la DRA. M.I.P.D., las circunstancias actuales han variado pues sobre el ciudadano C.M.G.F., que se encontraba privado ilegítimamente de su libertad, le fue dictado en fecha 11-08-06, medida judicial privativa de libertad por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 5 en relación con el artículo 6 ordinales 1° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, a partir de ese momento no convalida la detención ilegitima, si no que la hace cesar, por lo tanto tal como se señalo anteriormente, con la decisión de la Dra. M.I.P.D.. pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”. El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a garantía consagrada en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario”.

      Por lo tanto ante la serie de mecanismos que pudieron agotarse para hacer cesar la privación ilegitima de la libertad, los cuales no fueron activados, actualmente ya contra el imputado de autos existe una decisión legal y legítima dictada por un órgano jurisdiccional competente a solicitud del Ministerio Publico, situación ésta que si bien es cierto no convalida la aprehensión ilegítima no hace nula la medida privativa de libertad que pesa sobre el citado ciudadano.

      Ahora bien, en fecha 11 de Agosto del corriente año, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Control, a solicitud del Ministerio Público decretó la medida de Privación Preventiva de Libertad del imputado de autos con fundamento en los artículos 250 numerales 1, 2, 3 y 251 Numerales 1 y2 y parágrafo primero así como el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, indica el apelante que el Juez de Control, está obligado a examinar los hechos a los efectos de calificar la flagrancia, y dicho pronunciamiento debe ser motivado, que al negar que no procede el procedimiento por flagrancia incumple el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo afirma el recurrente que el Ministerio Público, no puede solicitar el procedimiento a seguir, ya que dicha solicitud debe estar supeditada a los requisitos de ley y no a interpretaciones caprichosas. Al respecto observa la Sala:

      Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal “…pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público quien dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal”…Si el Juez de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento ordinario…En el caso contrario el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto. (Negrilla y subrayado de la Sala).

      Nótese, de la anterior norma, parcialmente transcrita, como sólo al Ministerio Público, le esta dada la facultad de solicitar al Juez de Control, dada las circunstancias del caso, el procedimiento a seguir en el proceso; por lo tanto no se trata de interpretaciones caprichosas por parte del Ministerio Público, ni de la recurrida, ya que el Juez queda dispensado de la iniciativa de la persecución penal, es el Ministerio Público, quien debe investigar y conforme al contenido de las actuaciones requerirá del Juzgador si requiere o no de más investigaciones, o si por el contrario con las actuaciones que posee, puede recurrir al procedimiento abreviado, en virtud de lo cual, la razón no asiste al recurrente, en cuanto a este particular. y así se decide.

      A sí mismo del contenido del recurso, observa la Sala, que el recurrente hace alusión además al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad; indicando erróneamente, que la recurrida usurpó funciones que le son atribuidas exclusivamente al Ministerio Público tales como acreditar los elementos contenidos , en la norma anteriormente señalada, aprecia la Sala, como se dijo ut - supra, la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado un hecho punible cometido el día, 08-08-06, cuya aprehensión ocurrió dos días después, aproximadamente a las 3:00 horas de la tarde, específicamente al final del primer callejón de la invasión de Vista hermosa de la carretera Petare-Mariches, motivado al presunto señalamiento que realizaran a los funcionarios policiales, los ciudadanos H.F.J. Y ROOS G.J.I., por cuanto en días anteriores habían sido despojados de sus Motos y luego de manifestarles a los funcionarios policiales lo ocurrido, así como el conocimiento que tenían sobre la ubicación de las mismas, una vez en el lugar, observaron que el imputado de autos presuntamente mantenía en su poder al lado de la bodega del primer callejón, las referidas motos, cuyas características quedaron plasmadas en el acta policial que riela al folio 28, del cuaderno especial.

      Acreditó el Ministerio Público, además de las actas señaladas anteriormente, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano C.M.G.F., ha sido presuntamente autor en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso; y por último, hay que considerar la pena que podría llegar a imponerse al imputado la cual pudiera ser igual o superior a los diez años, así mismo en el presente caso, de igual forma hay que considerar la magnitud del daño causado, ya que se trata de un delito pluriofensivo que afecta dos bienes jurídicos importantes propiedad y libertad. En virtud de lo cual el Juez de Control procedió a decretar la medida privativa de libertad.

      No obstante, lo anterior, insiste la Sala, que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en el hecho precalificado por el representante de la Vindicta Pública, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

      Sin embargo, vale destacar además que la detención del imputado, puede sufrir cambios en cuanto a su modalidad, toda vez que la norma procesal en su artículo 264 dispone el examen y revisión de las medidas cautelares, lo que implica que ante la solicitud por parte del imputado o su defensor, de una medida cautelar menos gravosa, en el caso de que las circunstancias hayan variado, puede el Juez sustituirla; pero siempre persiguiendo el fin de la misma. Para el Dr. C.R., el fin y significado de la prisión preventiva consiste en:

      …I. La prisión preventiva en el p.p. es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena.

      Ella sirve a tres objetivos:

      1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal…

      2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal…

      3. Pretende asegurar la ejecución penal…

      La prisión preventiva no persigue otros fines (sobre la contrariedad al sistema de los motivos de detención…).

      II. Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad individual; por otra parte, ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente.

      . (Página 257).

      Por otro lado y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las Medidas Privativas de Libertad, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del p.p. sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

      Sobre los fines de la Medida Privativa de Libertad, en el p.p., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27-11-2001, la cual fue emitida con carácter vinculante esgrime lo siguiente:

      …el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señala el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Ministerio (sic) Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…

      …No puede implicar, de suyo, que todas las decisiones definitivas que acuerden acuerden (sic) una pena privativa de libertad de un imputado traigan consigo que el Juez deba dictar una medida preventiva privativa de libertad. Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del Código Orgánico Procesal Penal, que los jueces al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

      .

      Así mismo el Dr. A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el P.P. venezolano”, indicó que el Derecho Penal, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la Ley, pero el Derecho Penal Adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento, ni afecte indebidamente el principio de inocencia por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un Tribunal competente, sin embargo, ante la gravedad del presunto hecho punible debe asegurarse la obligación del Estado que es llegar a la verdad y a la justicia final, sin que queden ilusorias las sanciones que deben ser aplicadas antes las violaciones de las normas contenidas en los preceptos legales de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos, ante ello tenemos las garantías de los lapsos previstos en las medidas primarias privativas y posteriormente las medidas definitivas como la condena, luego de un debido juzgamiento con su correspondiente sentencia.

      Finalmente, indica además el apelante, que los testigos actuantes en el proceso no pueden rendir declaración, antes del debate oral y público, al respecto debe acotar la sala, que los funcionarios policiales, están facultados de conformidad con lo previsto en los artículos 111 y 112, del Código Orgánico Procesal Penal, a hacer constar en acta, que deberán suscribir; las informaciones que obtengan acerca de la perpetración de los hechos delictivos y la identidad de sus autores y demás partícipes, para que sirvan de sustento al Ministerio Público a los fines de fundar su acusación, sin menoscabo del derecho a la defensa del imputado. Con ello no quiere decir, que todo aquel que rinde entrevista ante el órgano policial, quede exento de declarar en el Juicio Oral y Público, ello en atención al principio de Oralidad.

      En consecuencia se desestima la pretensión del recurrente, en el sentido que se proceda a Revocar la Medida Restrictiva de Libertad del ciudadano, por cuanto si bien fue detenido por los funcionarios policiales con violación a la garantía de la libertad individual prevista en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no menos cierto es que la medida privativa de libertad, se decretó sobre la base del contenido en las Normas Adjetivas Penales Vigentes, sin violaciones procesales que vicien de nulidad el acto de audiencia de presentación del imputado donde se le decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2 y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano C.M.G.F.. ASI SE DECIDE.

      Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuesta, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho A.E.C., en su condición de Defensor del ciudadano G.F.C., contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de Agosto de 2006, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con el artículo 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos. Dado que en la presente decisión quedó determinado que la detención del ciudadano G.F.C., se realizó con violación a los artículos 44.1 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, remitir copia de la presente decisión al Fiscal Superior del Ministerio Público, a fin de que ordene lo conducente. Y ASI SE DECIDE.

      V

      DECISION

      Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho A.E.C., en su condición de Defensor del ciudadano G.F.C., contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de Agosto de 2006, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con el artículo 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos. Dado que en la presente decisión quedó determinado que la detención del ciudadano G.F.C., se realizó con violación a los artículos 44.1 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, remitir copia de la presente decisión al Fiscal Superior del Ministerio Público, a fin de que ordene lo conducente.

      Publíquese, Diarícese y Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia en su debida oportunidad legal, anexo a oficio, al Juzgado de origen y líbrense las correspondientes Boletas de Notificación a las partes.