Decisión nº 1.346 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 18 de Diciembre de 2008

Se inicia la presente causa por demanda incoada por el ciudadano G.J.G.C. venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 11.642.992, contra la ciudadana M.M.B.A. venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.410.116, siendo admitida en fecha veintidós (22) de septiembre de 2008.

Mediante escrito de fecha veintitrés (23) de septiembre de 2008, la abogada en ejercicio M.M.S. inscrita en el inpreabogado bajo el No. 117.957 en su condición de apoderada judicial de la parte actora ciudadano G.J.G. solicitó las siguientes medidas: 1) Medida de Medida de Secuestro sobre un vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Aveo, Año: 2005, Placa: GCL-56N, Color: Gris, que identifica; 2) Medida de Embargo Preventivo sobre las prestaciones sociales devengadas por la demandada M.B., en su relación laboral con el Instituto Autónomo Regional del Ambiente; y 3) Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar de un inmueble, ubicado en el Desarrollo Habitacional Asociaco, identificada con el No. 193 de la Manzana H, en jurisdicción de la parroquia F.E.B.d.M.M.d.E.Z., siendo decretadas según resolución de fecha veintinueve (29) de septiembre del presente año, librándose oficio y despacho para su ejecución.

Se evidencia de la pieza principal, que en fecha 22 de octubre de 2008 la ciudadana M.B.A. asistida por el abogado E.B.U., otorgó poder apud acta a los abogados H.M., Yoelin Boscán y E.B., configurándose la citación presunta de la demandada de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil. Mediante escrito de la indicada fecha la ciudadana M.B.U., con la asistencia legal debida, y en su condición de parte demandada, realiza oposición a las medidas dictadas en autos.

En fecha 31 de octubre del presente año, se agregaron las resultas de despacho librado, así como respuesta de la medida informada al Registrador Publico Tercero del Municipio Maracaibo del Estado Zulia el día 21 de noviembre del año en curso.

Abierto ope legis el lapso probatorio, ninguna de las partes presentó escrito de promoción de medios probatorios.

Planteada así la situación, el Tribunal para resolver observa:

Realizada la oposición a la medida conforme lo establece el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, corresponde establecer si la parte demandada formuló la misma en tiempo oportuno, tal como lo prevé el citado Artículo, que a la letra dice:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a la citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar

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Al respecto, el Tribunal de la revisión efectuada a las actas procesales, pieza principal, se observa que una vez admitido el presente juicio, en fecha Veintidós (22) de octubre de 2008, se configuró la citación presunta de la ciudadana M.M.B., siendo realizada la oposición a la medida en la misma fecha en la cual se dio por citada, lo que demuestra que la oposición fue realizada extemporánea por anticipada, empero acogiendo este Tribunal el criterio casacionista de aceptar las defensas por adelantado por considerar que no se puede castigar una diligencia por haber sido muy diligente, se declara tempestiva la oposición en estudio. Así se establece.

Ahora bien, realiza la parte demandada oposición a las medidas preventivas de embargo y secuestro dictadas en actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil, bajo los siguientes argumentos:

Alega la parte demandada, que el objeto y la finalidad de las medidas preventivas es decretarla cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo, y siempre que se constituye presunción grave del derecho que se reclama, y se limitara a los bienes que estrictamente sean necesarios para garantizar las resultas del proceso.

Además, niega, rechaza y contradice los hechos y el derecho pretendido por el actor, por ser falsos y temerarios los hechos narrados en el libelo de la demanda y en la pieza de medida, arguye que en el escrito de demanda su cónyuge manifiesta que se ha negado a liquidar en forma pacífica la comunidad conyugal, y que en relación al “periculum in mora” indica “que los bienes se encuentran en su posesión y existe el riesgo manifiesto de que los enajene o dilapide”, siendo estos hechos falsos, dado que el actor omite en el libelo la existencia de una hija menor de edad y un convenimiento referente a los bienes que le favorecen, y que en la solicitud de divorcio de mutuo acuerdo de conformidad con el artículo 185 –A del Código Civil, realizada ante el despacho del Juez Unipersonal No. 1, Sala de Juicio del Estado Zulia, Expediente signado con el No. 11739, ambos convienen de manera libre y espontánea, sin coacción ni apremio, y de manera expresa ante el referido Juez, el siguiente acuerdo:

Con relación a un inmueble plenamente identificado en actas, ambos decidieron ceder todos los derechos que le corresponden en partes iguales a su hija G.P.G.B., quien es menor de edad; en cuanto al vehículo señalado en autos, decidieron de común acuerdo que el ciudadano G.G. cedía los derechos que le corresponden en un cincuenta por ciento a la ciudadana M.B., y con respecto a las prestaciones sociales ambos manifestaron renunciar a la cuota parte que pueda corresponderle, según se evidencia de la copia certificada que acompaña.

Además indica, que el demandante solo acompañó con su libelo la copia certificada de la sentencia, en la cual el Juez no se pronuncia sobre la comunidad conyugal por considerar que no es competente, sin menoscabo de la existencia y validez del convenio de conformidad con lo establecido en el artículo 255 del C.P.P., que indica “La transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada”, por lo que, alega que en el convenimiento de mutuo acuerdo realizado, está expresamente claro de que no existen más bienes y conceptos por repartir, siendo falso que se haya negado a liquidar en forma pacífica la comunidad conyugal, así como la existencia del “fumus bonis iuris” y del “periculun in mora”.

Arguye, que su ex cónyuge omite deliberadamente que el vehículo fue adquirido a través de un préstamo personal con General Motors Acceptance Corporactión de Venezuela, C.A. (GCAC), existiendo una reserva de dominio sobre el vehículo, por lo que no se puede considerar que el mismo pertenezca a la comunidad por no tener la propiedad del mismo, y que el dinero de la cuota inicial, las cuotas mensuales y el pago de las p.d.s. es producto exclusivo de su trabajo y esfuerzo propio en otras actividades comerciales, sin ningún aporte de su ex cónyuge demandante, quien sólo sirvió de fiador, siendo el vehículo un bien propio como lo establece el artículo 152 ordinal 7 del Código Civil, debiendo tomar en cuenta además de los activos, los pasivos de la comunidad, tal como lo establece el artículo 180 ejusdem, sin lo cual se estaría pretendiendo un enriquecimiento sin causa, de conformidad con el artículo 1184 de la citada norma.

De igual forma señala, que su cónyuge reconoció ampliamente la deuda que existe por cancelar al Banco de Venezuela, Grupo Santander en la Cuenta de Ahorro No. 0102-0454-28-0100006121, a la cual no ha realizado aporte en dinero alguno para la adquisición del vehículo, y por ello el ciudadano G.G. cede los derechos que le corresponden en un cincuenta por ciento a la ciudadana M.B., acompañando carta emitida por Auto Centro La Victoria, Contrato de Venta con Reserva de Dominio, contrato de préstamo, recibo de pago, libreta de ahorro, estados de cuenta, contratos de préstamo de primas de seguro y recibos de ingreso de caja.

Igualmente alega, que su cónyuge omite que él también posee prestaciones sociales en el Instituto Autónomo Aeropuerto del Estado Zulia (IAAEZ), las cuales se generaron desde el año 2001 fecha en al cual inició su relación laboral hasta la fecha de declaración de ejecución de la sentencia de divorcio, las cuales deben ser incluidas.

También indica que en virtud del incumplimiento reiterado de su ex cónyuge de las obligaciones alimentarías y manutención de su menor hija, acudió al Juzgado de Protección de Niño y del Adolescente, a demandar a su ex cónyuge por incumplimiento de la misma. Asimismo, que en procura de los derechos de su menor hija debido a que ambos cedieron sus derechos del inmueble a su menor hija, acudió ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, para solicitar la homologación del convenio realizado ante el Tribunal de Protección de Niño y del Adolescente, la cual no fue admitida, informándole debía realizarse en forma conjunta por los ex cónyuges.

Además señala, que nunca ha tenido ni tendrá la intención de enajenar, gravar o dilapidar los bienes en cuestión, por cuanto no vendería la vivienda de su hija, que no vendería el vehículo por ser su medio de transporte y el de su menor hija, y por que todavía lo debe, que no tiene la propiedad del mismo y la reserva de dominio está a favor de su acreedor, siendo falso que se haya negado a una liquidación amistosa, debido a que su cónyuge nunca la planteó, sino que había considerado su palabra cierta cuando convino ante el Tribunal de menores.

Por lo antes expuesto, solicita se admita la oposición y sean suspendidas las medidas decretadas.

PRUEBAS DE LAS PARTES

Parte actora:

Junto con el escrito libelar la parte actora acompañó los siguientes documentos:

 Copia Certificada de la sentencia de divorcio de los ciudadanos M.M.B.A. y G.J.G.C., emitida por el Tribunal de Protección de lo Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 1.-

 Copia certificada del documento registrado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, de fecha veintiséis (26) de agosto de 2003, anotado bajo el No. 31, Protocolo 1, Tomo 13°.-

Dichos documentos al ser instrumentos públicos, que no fueron tachados en la oportunidad legal correspondiente, este Tribunal los aprecia en todo su valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se Establece.

 Copia simple del Certificado de Registro de Vehículo No. 23907572, de fecha veinticinco (25) de enero de 2007.-

El mismo al ser un documento administrativo el cual posee efectos de documento público, el cual no fue tachado en la oportunidad legal correspondiente, este Tribunal lo aprecia en todo su valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se Establece.

Parte demandada:

Con el escrito de oposición, la parte demandada acompañó los siguientes documentos:

 Copia Certificada del Expediente No. 11.739 contentivo de la solicitud de divorcio 185-A de los ciudadanos M.M.B.A. y G.J.G.C., emitida por el Tribunal de Protección de lo Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 1.-

Dicho documento al ser un instrumento público, que no fue tachado en la oportunidad legal correspondiente, este Tribunal lo aprecia en todo su valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se Establece.

 Libreta de Cuenta de Ahorro emitida por el Banco de Venezuela, Grupo Santander, a nombre de M.B.A..

 Estados de Cuenta de la Cuenta No. 454-000612-1 desde el mes de Octubre de 2007 al mes de Septiembre de 2008, del Banco de Venezuela, Grupo Santander.

Al respecto al ser los mismos documentos privados, este Tribunal debe señalar el contenido del Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, sobre este tipo de prueba, prevé:

Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles, e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos.

De acuerdo a la norma citada, para hacerse valer dicho instrumento, este debió ser ratificado en juicio, no constando en actas dicha ratificación, por lo que se desestima la referida prueba. Así se declara.

 Copia simple de carta emitida por “Correo GMAC”, para ; autocentroalv@cantv.net

Al respecto se observa que dicho instrumento trata de una misiva dirigida por GCAC de Venezuela C.A. Sobre este tipo de prueba documental, el Artículo 1.372 del Código Civil, en su primer aparte, dispone:

Las cartas misivas, dirigidas y recibidas entre terceros, no pueden, en ningún caso, emplearse como medios de prueba en juicio por personas para las cuales los terceros no eran causantes o mandatarios

Citando al Maestro Dominici, sobre este tipo de pruebas, tenemos:

Las cartas misivas dirigidas y recibidas entre terceros no puede emplearse como medios de prueba porque ellas no pueden contener, en cuanto se relacionen con los puntos controvertidos, sino afirmaciones o negaciones de personas extrañas, cuyo testimonio para valer en juicio debió solicitarse por la parte interesada en la forma preceptuada para valer e instruir la prueba de testigos

De igual manera, el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sobre este tipo de prueba, prevé:

Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial

De acuerdo a las normas citadas, para hacer valer dicho instrumento, este debió ser ratificado en juicio, no constando en actas dicha ratificación, por lo que se desestima la referida prueba. Así se declara.

 Documento de contrato de venta con reserva de dominio, suscrito por M.M.B.A. y G.G. -

 Documento de recibo de pago con subrogación, suscrito por M.M.B.A. y G.G.-

Con respecto a los mencionados documentos, se debe acotar que el contexto de los mismos, se encuentran como sujetos intervinientes en el contrato los ciudadanos M.B.A. y G.G., así como la sociedad mercantil Auto Centro La Victoria C.A., los cuales si bien no fueron desconocidos en actas, los mismos para surgir efecto de Ley, por haber intervenido un tercero como es la empresa Auto Centro La Victoria C.A., han debido ser ratificados de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, aunado que los mismos no se encuentran firmados por el representante legal de la mencionada empresa, en consecuencia al no ser ratificados en actas, ni merecerle fe a este Juzgador, se desechan los mismos. Así se Establece.-

 Documento de contrato de préstamo, suscrito por M.M.B.A. y G.G.-

En relación a dicho documento se ratifica el criterio establecido en los documentos que anteceden, en el sentido que al no estar firmados por el representante de la empresa General Motor Acceptance Corporation de Venezuela, C.A. y no haber sido ratificado, se desecha el mismo. Así se Establece.

 Documentos de contrato de préstamo de dinero para el pago de primas de seguros, entre la ciudadana M.M.B.A. e Inversora Catatumbo, C.A, de fechas 04 de julio de 2007 y de fecha 08 de julio de 2008.-

 Recibos de Ingreso a Caga No. 276489, No. 539830, No. 551474, Bo. 562445 y No. 576379 emitidos por Inversora Catatumbo, C.A.-

 Documentos de cuadros recibo de la póliza de seguro de responsabilidad civil de vehículo No. Poliza 6141449 y No. Recibo 614479; No. Poliza 6121086 y No. Recibo 843526; No. Poliza 6121086 y No. Recibo 843526; No. Poliza 6141449 y No. Recibo 817792.

 Constancia emitida por Inversora Catatumbo, de fecha 15 de octubre de 2008.-

 Copia simple de constancia de trabajo del ciudadano G.G.J., emitida de la Dirección General de Aeropuertos del Estado Zulia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto dichos instrumentos emanaron de terceros, debieron ser ratificados en juicio, no constando en actas dicha ratificación, en consecuencia se desestiman las referidas pruebas. Así se declara.

 Legajo de copias simples compuestas por recibo de distribución de fecha 16 de octubre de 2008, el cual indica como demandante a la ciudadana M.B.A., como demandado a G.G.C., Motivo (s) Manutención, escrito de solicitud de medida de embargo preventivo suscrito por la ciudadana M.B.A. y escrito de demanda por régimen de visitas y obligación de alimento encabezado por la ciudadana M.B.A..

Al respecto se debe acotar que los mismos se denota la constancia de haber recibido la Oficina de Recepción y Distribución de Documento una demanda por manutención de la ciudadana M.B., acompañado una copia de un escrito suscrito por la ciudadana M.B.A. y el abogado J.B.U., del cual no hay constancia que haya sido recibido por un funcionario, lo que conlleva que si bien denota una petición no hay constancia de que exista un pronunciamiento judicial sobre lo peticionado, lo que debilita la fuerza probatoria del mismo, y no le hace merecer fe a este Juzgador, en consecuencia se desechan dichos instrumentos. Así se Establece.

Asimismo, en relación a un escrito que lleva como contenido una demanda, bajo los argumentos antes expuestos, y en consideración que el mismo no se encuentra firmado por las personas que encabezan el mismo, igualmente se desecha. Así se Establece.

 Copia simple de recibo de distribución de fecha 02 de octubre de 2008, el cual indica como solicitante a la ciudadana M.B. y motivo (s) Homologación de Convenimiento de Partición y Liquidación de Comunidad Conyugal y de escrito de solicitud de homologación, suscrito por la ciudadana M.B.A..

Se debe ratificar el criterio antes expuesto, en el sentido que la copia simple del recibo de distribución no le hace merecer fe a este Juzgador como medio probatorio, por cuanto del mismo solo se aprecia la interposición de una solicitud, la cual en el escrito de solicitud no aparece suscrita por un funcionario judicial autorizado como es el secretario, y mucho menos pronunciamiento judicial alguno sobre lo peticionado, en consecuencia se desechan dichos instrumentos. Así se Establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa de seguidas este Juzgado, a resolver la oposición formulada a la medidas preventivas decretadas en actas, y a los efectos realiza las siguientes consideraciones:

Queda limitada la presente incidencia planteada en la oposición realizada por la parte demandada a las medidas preventivas decretadas y practicadas en actas, sobre los bienes plenamente identificados en actas, por considerar que no se encuentran demostrados los extremos de Ley, como son la presunción del buen derecho y el peligro en la mora.

Ahora bien, las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional.

El poder cautelar general, se considera como una institución propiamente asegurativa en el sentido que esta concebida parra preservar el fallo definitivo del juicio principal, por lo que se debe considerar como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio.

Así las cosas, con respecto a los siguientes alegatos de la parte demandada, como son que existe un convenimiento en la solicitud de divorcio de mutuo acuerdo de conformidad con el artículo 185 –A del Código Civil, realizada ante el despacho del Juez Unipersonal No. 1, Sala de Juicio del Estado Zulia, Expediente signado con el No. 11739, de los bienes que se dicen pertenecer a la comunidad conyugal, como son un inmueble y un vehículo antes identificado y las prestaciones sociales de la ciudadana M.B., y que el mismo es válido de conformidad con lo establecido en el artículo 255 del C.P.P., que indica “La transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada”, además en lo referido a que el vehículo fue adquirido a través de un préstamo personal con General Motors Acceptance Corporactión de Venezuela, C.A. (GCAC), existiendo una reserva de dominio sobre el vehículo, por lo que el mismo no pertenece a la comunidad por no tener la propiedad del mismo, aunado que el dinero de la cuota inicial, las cuotas mensuales y el pago de las p.d.s. es producto exclusivo de su trabajo y esfuerzo propio en otras actividades comerciales, sin ningún aporte de su ex cónyuge demandante, quien sólo sirvió de fiador, siendo el vehículo un bien propio como lo establece el artículo 152 ordinal 7 del Código Civil, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

En virtud de los alegatos de la parte demandada antes expuestos, es importante acotar, lo establecido en el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha 29 de abril de 2008, con ponencia de la magistrado Isbelia P.V., en el juicio incoado por las sociedades mercantiles INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., referido a la función cautelar del juez y los limites de la incidencia cautelar:

“Al respecto, resulta fundamental precisar la naturaleza y alcance de la función jurisdiccional cautelar. En efecto, la idea de cautela sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético o las condiciones que lo hagan posible, a los efectos de evitar la imposibilidad o cierta dificultad en el futuro al momento de ejecutar la decisión definitiva, frustrando legítimas expectativas de derecho, en razón de la tardanza de esa decisión. Estas medidas varían según la naturaleza del bien que se pretende y tienen por finalidad precaver y asegurar el resultado práctico del juicio.

Ahora bien, cabe destacar que dichas medidas son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto no quiere significar que son ajenas o aisladas del juicio principal, por el contrario, una de sus características más resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia.

En ese sentido, es importante señalar, que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función.

En este orden de ideas, el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas, y en tal sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación Civil, en los términos siguientes:

…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…

’. (Ver sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, caso: Agnet J.C.O. c/ C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y otros. (Cursiva del texto).

Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.

Sobre el particular, esta Sala en reiteradas oportunidades ha diferenciado la naturaleza, efectos y procedimientos, tanto del juicio principal como del cautelar, delimitando claramente su alcance. Así, mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: J.O.D.A. c/ A.S.R., citando a Ricardo Henríquez La Roche en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, estableció lo siguiente:

‘“…La existencia de sendos cuader¬nos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio pre¬ventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expedien¬te principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua indepen¬dencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resul¬tado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bie¬nes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de este…’”. (Negrillas del texto).

De lo anterior se observa, las notas distintivas y características, tanto del juicio principal como de la incidencia cautelar, y particularmente se destaca el ámbito del thema decidendum en el caso del proceso cautelar; así pues, en este último se advierte que es distinto al principal, toda vez que su esencia y naturaleza se limita a asegurar precisamente la materialización efectiva de la decisión definitiva.”

Este Tribunal acoge el criterio antes transcrito, en el sentido que en la incidencia cautelar el Juez debe ser cuidadoso de no tocar el material del asunto debatido, sino cumplir la función cautelar como es salvaguardar los bienes necesarios para la eventual ejecución de la sentencia que se dictará en la causa, previo cumplimiento de los requisitos de Ley, como son la presunción grave del derecho reclamado y el peligro de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Así las cosas, estima este Juzgador que las defensas antes indicadas realizadas por la parte demandada, constituyen materia de fondo en la presente causa y que no pueden ser apreciadas en la presente incidencia, por cuanto un pronunciamiento sobre las mismas extralimitaría un estudio de los requisitos para el decreto de las medidas cautelares como son la presunción del buen derecho y el peligro en la mora, para emitir opinión con respecto a lo debatido en la pieza principal como es la eventual partición de los bienes plenamente identificados en el escrito libelar, en consecuencia considerando que dichos argumentos conllevaría a un pronunciamiento sobre los elementos intrínsecos de validez y eficacia de los instrumentos bases de la demanda, por lo que, dicha defensa deben ser determinadas o no en la sentencia del fondo del asunto y no con ocasión a una cautela, por lo tanto este Tribunal debe desestimar dichos alegatos. Así se Establece.-

En relación a lo indicado por la parte demandada, referido a que su cónyuge omite que él también posee prestaciones sociales en el Instituto Autónomo Aeropuerto del Estado Zulia (IAAEZ), se debe acotar que existen los medios legales correspondientes para ejercer el reclamo que considere pertinente sobre el indicado concepto y no con ocasión a la presente incidencia cautelar en la cual se debe desvirtuar el cumplimiento de los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares sobre cuyos bienes recayeron y no sobre otros eventuales bienes, en consecuencia se desestima dicho argumento. Así se Establece.-

En relación a los alegatos del incumplimiento reiterado de su ex cónyuge de las obligaciones alimentarías y manutención de su menor hija, así como de la solicitud de homologación del convenio realizado ante el Tribunal de Protección de Niño y del Adolescente, se debe señalar que al no constar medios probatorios para demostrar las indicadas afirmaciones, se debe desechar dichas defensas. Así se Establece.-

Ahora bien, en cuanto a los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y su apreciación por el Juzgador el máximo tribunal de justicia, ha establecido:

“Así, la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo dispone el dispositivo in commento, en concordancia con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

Por disposición expresa de tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento.

Debe acotarse, respecto de las exigencias mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Resulta necesario destacar, además, que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida a ser acordada no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que inicialmente justificaron su procedencia.

Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente acordes con la protección cautelar adecuada para cada caso, para lo cual, el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003). (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, de fecha cinco (05) de junio del año dos mil siete (2007).

Así las cosas, siendo que en la presente incidencia se alegó el incumplimiento de los requisitos de Ley para el decreto de las medidas cautelares, pasa este Juzgado a verificar el cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son la presunción del buen derecho y el peligro en la mora:

En relación al primer requisito, como es la existencia de la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, en diversas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, a indicado que “no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, entendiéndose como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad o verosimilitud sobre la pretensión del demandante”, este Juzgador vistas las razones de hecho en el escrito libelar, así como de la copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos M.B. y G.G. celebrado en fecha Dieciocho (18) de diciembre de 1999, del cual se aprecia el inicio de la fomentación de bienes en comunidad conyugal, salvo su desvirtuación en el transcurrir del proceso, así como la copia certificada de la sentencia de divorcio de los mencionados ciudadanos, expedida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala No. 1 la cual quedó firme según auto de fecha quince (15) de abril de 2008, las cuales relacionadas con la copia certificada del documento de propiedad del inmueble constituido por una vivienda unifamiliar y la parcela sobre la cual está construida distinguida con el No. 193, de la manzana H, del “Desarrollo Habitacional Asociaco”, ubicado en jurisdicción de la parroquia F.E.B.d.M.M.d.E.Z., adquirido a nombre de la ciudadana M.B.A., según documento inscrito ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha Veintiséis (26) de agosto de dos mil tres (2003), anotado bajo el N° 31, Protocolo 1°, Tomo 13°, así como la copia certificada del Certificado de Registro de Vehículo a nombre de la ciudadana M.B.A., expedido en fecha 25 de enero de 2007, sobre un vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Aveo, Año: 2005, Placa: GCL-56N, Color: Gris, hacen apreciar los mencionados documentos que los bienes fueron adquiridos por la ciudadana M.B.A., y por ende se presumen que pertenezcan a la comunidad conyugal de dichos ciudadanos, salvo su apreciación en la definitiva, por lo que, este Juzgador considera lleno el extremo de presunción del derecho que se reclama o Fomus B.I.. Así se Aprecia.

Con respecto al segundo requisito, como es el peligro en la mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de las copias certificadas del documento inscrito ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha Veintiséis (26) de agosto de dos mil tres (2003), anotado bajo el N° 31, Protocolo 1°, Tomo 13° que demuestra la propiedad del inmueble objeto del litigio y antes identificado, y el Certificado de Registro del Vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Aveo, Año: 2005, Placa: GCL-56N, Color: Gris, se aprecia que los mismos fueron adquiridos a nombre de la ciudadana M.B.A., sin indicar en ese momento el estado civil de casada que poseía, y ante el pedimento que dichos bienes sean liquidados en virtud de la pretendida comunidad conyugal debatida, al no recaer ninguna medida sobre los indicados bienes, así como sobre las prestaciones sociales de la demandada en su relación laboral, considera este Juzgador que en caso de ser enajenados u ocultados los mismos, quedaría ilusoria la eventual ejecución de la sentencia favorable al actor que se dictare en la causa, aunado a ello el deterioro o destrucción que se pudiera exponer en especial el vehículo, por ser un bien mueble que se puede trasladar por sí mismo, hacen elementos suficientes para demostrar el requisito del peligro en la mora, en consecuencia, este Sentenciador considera satisfecho dicho extremo. Así se Aprecia.

En consecuencia, al no demostrar la demandada ciudadana M.B.A., que no se llenaron los extremos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE la oposición a las medidas decretadas y ejecutadas en este juicio, manteniéndose en consecuencia firme las medidas decretadas. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1. SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EJECUTADA EN ACTAS, como son: 1) Medida de secuestro sobre un vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Aveo, Año: 2005, Placa: GCL-56N, Color: Gris; 2) Medida de embargo preventivo sobre las prestaciones sociales devengadas por la demandada M.B., en su relación laboral con el Instituto Autónomo Regional del Ambiente; y 3) Medida de prohibición de enajenar y gravar un inmueble, ubicado en el Desarrollo Habitacional Asociaco, identificada con el No. 193 de la Manzana H, en jurisdicción de la parroquia F.E.B.d.M.M.d.E.Z., realizada por la ciudadana M.B.A..

2. SE MANTIENEN VIGENTES LAS REFERIDAS MEDIDAS.

3. SE CONDENA EN COSTAS a la demandada de autos por haber sido vencida totalmente en esta incidencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

Abog. A.V.S.

La Secretaria,

Abog. M.P.d.A.

En la misma fecha anterior, siendo las tres de la tarde (3:00pm), previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,