Decisión nº WP01-R-2014-000384 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 12 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 12 de junio de 2014

204° y 155°

ASUNTO: WP01-P-2014-003604

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-R-2014-000384

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación por EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la abogada BELITZA MARCANO, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público Circusncripcional, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de junio de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA L.S.R. del ciudadano G.J.G.S., titular de la cédula de identidad N° V-24.182.039, al considerar que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que es autor o participe en la comisión del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró el acto de la audiencia para oír al imputado en fecha 09 de junio de 2014, con motivo a la detención del ciudadano G.J.G.S., titular de la cédula de identidad N° V-24.182.039, acta en la cual se puede leer textualmente, entre otras cosas lo siguiente:

…PRIMERO: Decreta la aprehensión del ciudadano G.J.G.S., Titular de la cedula (sic) de identidad N° V-24.182.039, de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en los artículos 44 Nº 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 234 y 373 de la N.A.P.. SEGUNDO: Se Admite la solicitud del Ministerio Publico (sic) en cuanto al procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del código adjetivo (sic) TERCERO: Se acoge la precalificación dada por el Ministerio Público, en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas CUARTO: Se ordena la L.S.R. del ciudadano G.J.G.S., en virtud que no se encuentran llenos los extremos previstos en el ordinal (sic) 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existe en actas testigo alguno que pueda corroborar el dicho de los funcionarios aprehensores, invocándose en la presente audiencia la Sentencia Nº 225, de fecha 23-06-2004, emanada de la sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, en la cual manifiesta: “ El solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye in indicio de culpabilidad…”; en consecuencia de declara Sin Lugar la solicitud de aplicación de la Medida Privativa realizada por la representante fiscal...”

DE LA APELACION INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

"…Ejerzo en este acto el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Procesal Penal, en contra de la decisión emanada de este digno tribunal, mediante el cual se otorgó L.S.R. al ciudadano G.G.J., toda vez que considera esta Representación Fiscal que el Tribunal debe valorar lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial, los cuales son elementos de convicción suficientes y concurrentes con las demás actuaciones, tales como el acta de verificación de la sustancia incautada, registro de cadena de custodia donde se deja constancia la sustancia incautada, consta igualmente actas de entrevistas rendidas por las ciudadanas MAIVIC HERNANDEZ Y A.R., quienes resultaron ser testigos presenciales del hecho e incautación de la sustancia, es importante resaltar, que si bien es cierto estas son funcionarias del Grupo de Artillería “VA. LINO DE CLEMENTE” no es menos cierto que las mismas no suscriben el acta policial como funcionarios actuantes del procedimiento, ya que solo su participación va orientada a la colaboración prestada durante la revisión del hoy imputado, tomando en consideración la no presencia de personal civil en el área, por ser de acceso restringido, pero a juicio de esta representación fiscal con todo el respeto que se merecen señores juzgadores, estas personas al igual que cualquier otro ser humano, sin tomar en cuenta cargo ni razón social, tienen sentido de percepción y captación de las circunstancias que lo rodean, quienes de alguna manera corroboran lo plasmado en el acta policial que origina la aprehensión del ciudadano G.G.J., no considerando ajustado a derecho lo fundamentado por la Juez Aquo, en cuanto a la no existencia de testigo alguno que corrobore el dicho del funcionario policial, es por ello, que a juicio de esta representación, es importante resaltar ciudadanos magistrados que conocerán del presente recurso, que con todo el respeto que se merece el A quo, no es aplicable en el presente caso el criterio dado en la sentencia N° 225 de la Sala Constitucional, que reitera que el solo dicho de los funcionarios no son suficientes y que solo dan indicio de culpabilidad, ya que en el presente caso no contamos solo con el dicho de los funcionarios, ya que a pesar de que las ciudadanas MAIVIC HERNANDEZ Y A.R., son funcionarias castrenses actuaron como testigos presenciales del hecho, aunado a ello el juez de instancia, según el criterio sostenido en sentencia de la Sala Penal signada con el Nº 171 de fecha 21-05-13, debe de (sic) conocer solamente sobre los elementos de convicción que existen en las actuaciones, sin entrar a conocer el fondo de la controversia, toda vez que en el sistema acusatorio, es el juez en funciones de juicio quien debe valorar las pruebas del proceso en el subsecuente juicio oral y público, más aun con las circunstancias dadas en el presente procedimiento, que conllevan al juez al convencimiento que estamos frente a la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte (sic) artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con la circunstancia agravante prevista en el artículo 163 numeral 12 de la mencionada Ley, dicha calificación obedece a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en se (sic) incauta la presunta droga denominada Cannabis Sativa (MARIHUANA), al ciudadano G.G.J., la cual arrojó un peso bruto de OCHENTA Y NUEVE (89) gramos, lo cual por máximas de experiencias, tomando en consideración la cantidad de la sustancia ilícita incautada no podríamos estar frente al termino mal llamado: “SIEMBRA” ya que el funcionario adscrito a la Infantería de Marina “GB. MANUELA SAENZ”, ubicada en la Parroquia C.S., explana claramente que este ciudadano intentaba ingresar a dicho establecimiento con el interés de pertenecer a dicha Institución Nuevamente (sic), igualmente indicó dentro de su actuación que la sustancia era para su consumo, sin embargo, posteriormente se le incautó en sus partes intimas otro envoltorio de la misma sustancia, arrojando un peso distinto al permitido para consumo, por lo antes expuesto solicito muy respetuosamente sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia se acuerde la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse lleno los extremos del artículos (sic) 236 numerales 1, 2, 3 , artículo 237 numerales 2, 3 parágrafo primero y 238 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo…”

CONTESTACION DE LA DEFENSA

Acto seguido se le cedió el derecho de palabra a la Abogada M.B., en su carácter de Defensora Pública del ciudadano G.J.G.S., quien expone:

"…En estricto apego al contenido del artículo 236 de la n.a.p. esta defensa considera que la decisión dictada por el tribunal de causa se encuentra completamente ajustada a derecho ello en razón de que tal como lo manifesté la (sic) inicio de la presente audiencia, solo estamos en presencia del dicho de lo funcionario (sic) actuantes, por cuanto si bien es cierto quienes rinde la supuestas entrevista en calidad de testigo no se encuentran suscribiendo el acta policial, no es menos cierto que de sus dichos se desprende que se encuentran de guardia en el lugar sin embargo es el funcionario de mayor antigüedad quien realiza la revisión corporal, es decir dichos ciudadano forman parte del referido procedimiento, lo cual hace que estemos en presencia solo del dicho de los funcionarios y de acuerdo a las distintas decisiones de nuestro m.t. de la republica (sic) han establecido que esto no es suficiente para acreditar la comisión del hecho ni para comprometer la responsabilidad penal de una persona. De tal manera que estima quien aquí se expresa que lo ajustado a derecho en el presente caso es ratificar la decisión dictada por el tribunal quinto de primera instancia en función de control (sic) mediante la cual le decreto la l.s.r. de mi patrocinado. Y en consecuencia se declare sin lugar la apelación en efecto suspensivo ejercida por el Ministerio Publico (sic)...

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en p.d.l. o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional.

Por otro lado se advierte que el Ministerio Público al momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, expuso lo siguiente:

"…En mi carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia de Ministerio Publico (sic), representante del Estado y en virtud de las atribuciones conferidas por la ley, acudo ante su competente autoridad a los fines de explanar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se dio la aprehensión del ciudadano: G.G.J., titular de la cédula de identidad Nº 24.182.039, quien resultó aprehendido por funcionarios adscritos al Grupo de Artilleria “VA. LINO DE CLEMENTE” Infantería de Marina “GB. MANUELA SAENZ” en fecha 07-06-2014, es el caso que el funcionario D.J.R., siendo las 13:00 horas, se encontraba de Guardia de Portalón Principal de dicho establecimiento, se acercó un ciudadano que dijo ser y llamarse G.G.J., con el fin de ingresar al mismo, manifestando haber sido tropa alistada en uno de las unidades acartonadas de dicho establecimiento, y en el momento del chequeo en cumplimiento de las normativas del ingreso y egreso de dicho establecimiento, fue objeto de revisión corporal, en presencia de las ciudadanas MAIVIC HERNANDEZ Y A.R., quienes se encontraban en el puesto de servicio, a quienes se les solicitó colaboración para verificar la inspección corporal, donde logran visualizar al momento en que el ciudadano se le ordenó abrir el bolso color negro, con blanco, que éste portaba, que en el interior del mismo había un envoltorio de características sintéticas, de color rosado con un nudo que le deba (sic) la apariencia de un helado casero, en el cual en el interior contenía restos de semillas y vegetales, de color verdoso, de olor fuerte de la presunta droga denominada Cannabis Sativa (MARIHUANA), posteriormente continuando con la inspección corporal se pudo incautar en las partes intimas de dicho ciudadano, un envoltorio de características sintéticas de color negro, sin presentar nudos, en el interior poseía restos de semillas y vegetales, de color verdoso, de olor fuerte de la presunta droga denominada Cannabis Sativa (MARIHUANA), a quien se le practicó su detención preventiva, ubicando los medios necesarios para realizar el pesaje de la referida sustancia, la cual arrojó un peso bruto de OCHENTA Y NUEVE (89) gramos de la presunta droga denominada Cannabis Sativa (MARIHUANA), quedando identificado como: G.G.J.. En consecuencia considera esta Representación Fiscal, que la conducta desplegada por el ciudadano: G.G.J., se subsume en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con la circunstancia agravante prevista en el artículo 163 numeral 12 de la mencionada Ley, por lo que muy respetuosamente solicito: 1) Se acuerde la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Que la presente causa continúe por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del código adjetivo (sic) 3) Se acuerde MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numerales 1, 2 y 3; 237, numerales 2, 3, parágrafo primero, y articulo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrito, existen fundados y concordantes elementos de convicción procesal que permiten demostrar que el imputado es autor del delito que se le atribuye y dichos elementos de convicción fueron traídos a la presente audiencia; además el Tribunal debe tomar en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso la cual supera los diez años lo cual hace presumir el peligro de fuga del imputado y la magnitud del daño causado por cuanto se trata de un delito de lesa humanidad. Ahora bien ciudadana Juez en cuanto a las declaraciones de los testigos presenciales que rielan en las actuaciones, es importante resaltar que si bien las ciudadanas MAIVIC HERNANDEZ Y A.B.R., son funcionarias del Grupo de Artillería “VA. LINO DE CLEMENTE” no es menos cierto que las mismas no suscriben el acta policial como funcionarios actuantes, toda vez que las mismas solo sirvieron de testigos durante la revisión corporal…”

En vista de la exposición formulada por el Ministerio Público al Juzgado A quo y ante el pronunciamiento emitido, tenemos que el recurso de apelación fue interpuesto en el acto de la audiencia de presentación y contestado por la defensora pública del ciudadano G.J.G.S. en el mismo acto, lo que generó que Juez de la Causa ordenara la remisión de la totalidad de las actuaciones a esta Corte de Apelaciones, a objeto de ser resuelta en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las mismas, siendo ello así observa esta alzada que el Representante Fiscal al momento de celebrarse el acto de la audiencia oral ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al exponer los hechos, indico que lo incautado correspondía a: “…el ciudadano se le ordenó abrir el bolso color negro, con blanco, que este portaba, que en el interior del mismo había un envoltorio de características sintéticas, de color rosado con un nudo que le deba la apariencia de un helado casero, en el cual en el interior contenía restos de semillas y vegetales, de color verdoso, de olor fuerte de la presunta droga denominada Cannabis Sativa (MARIHUANA), posteriormente continuando con la inspección corporal se pudo incautar en las partes intimas de dicho ciudadano, un envoltorio de características sintéticas de color negro, sin presentar nudos, en el interior poseía restos de semillas y vegetales, de color verdoso, de olor fuerte de la presunta droga denominada Cannabis Sativa (MARIHUANA), a quien se le practicó su detención preventiva, ubicando los medios necesarios para realizar el pesaje de la referida sustancia, la cual arrojó un peso bruto de OCHENTA Y NUEVE (89) gramos de la presunta droga denominada Cannabis Sativa (MARIHUANA)…”, considerando la representación Fiscal que la conducta desplegada por el imputado de autos encuadra perfectamente dentro de las disposiciones legales contenidas en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas que tipifica y sanciona el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, ilícito penal que tiene atribuida una pena de prisión de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISION, por lo que en atención a tal sanción resulta procedente traer a colación el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

Al adecuar el contenido de la normativa anterior con la situación jurídica planteada en el presente caso, se evidencia que la referida disposición procesal penal es clara al establecer que sólo puede ejercerse el recurso de apelación en la audiencia de calificación de flagrancia, cuando se trata de los delitos mencionados en la citada norma o cuando el ilícito en su límite máximo prevea una pena superior a los doce (12) años y siendo que el delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no se encuentran comprendido dentro de las excepciones del artículo 374 del texto adjetivo penal, resulta oportuno traer a colación los criterios sustentados por la Sala Constitucional en la decisión Nº 1099 de fecha 31-07-09, donde se dejó sentado que: “…El recurso de apelación en el proceso dado su carácter impugnativo y formal- constituye una manifestación de voluntad de una de las partes para que se revoque, anule o reforme la decisión que considera le es adversa, y que como todo acto procesal está sometido a las formalidad propias del ordenamiento jurídico…”, y en la Nº 627 de fecha 18-04-2008 (criterio reiterado) en donde se dejó sentado que: “…El principio de impugnabilidad objetiva es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal…”, en razón de lo cual la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. en diversas decisiones ha dejado sentado que “…El derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso en concreto…” fallos 321,454 y 561 del 02-07, 22-09 y 13-11-09, de allí que, al no adecuarse el caso de autos a las previsiones del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, forzosamente se concluye que la decisión emitida en el presente caso solo puede impugnarse con base a las previsiones contenidas en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE el recurso interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, ello a tenor de lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA INADMISIBLE el recurso en efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 374 ejusdem, interpuesto por la abogada BELITZA MARCANO, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público Circunscripcional, en contra de la decisión dictada en fecha 09/06/2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA L.S.R. del ciudadano G.J.G.S., titular de la cédula de identidad N° V-24.182.039, al considerar que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que es autor o participe en la comisión del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase inmediatamente al Juzgado Quinto de Control Circunscripcional la presente causa.

LA JUEZ PRESIDENTE

RORAIMA M.G.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA,

M.G.P.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

M.G.P.