Decisión nº 439 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 5 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, cinco (5) de Noviembre de dos mil siete (2007)

Años: 197º de la Independencia y 148° de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11- R-2007-000058

-I-

LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: GABRIELA DE LOS A.L.R. venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº. V-13.465.832.

APODERADOS JUDICIALES: SONIA FERNÁNDES, L.J.C. y J.G.D., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 57.815, 16.702 y 117.870, en su orden.

PARTE DEMANDADA: “COMERCIAL ADMINISTRADORA 202030, S.A.”, Sociedad Mercantil debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha siete (07) de diciembre de dos mil uno (2001), anotado bajo el No. 97, Tomo 614-A-Qto.

APODERADOS JUDICIALES: ZDENKO SELIGO, F.R. SUCRE GONZÁLEZ, J.G. GAGO, J.G.G.L. y ZDENKO DINMAEK SELIGO MONTERO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 15.292, 14.533, 27.398, 53.974 y 65.648, en su orden.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS.

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Se inicia el presente procedimiento con motivo de la demanda que por cobro de diferencias sobre Prestaciones Sociales, ha incoado la ciudadana G.L.R., asistida por los Profesionales del Derecho SONIA FERNÁNDES, L.J.C. y J.G.D., contra la empresa ADMINISTRADORA 202030 S.A. (DUTY FREE), en fecha dos (02) de Agosto de dos mil seis (2006).

En fecha veinticuatro (24) de Octubre de dos mil seis, se celebró la audiencia preliminar primigenia, compareciendo a la misma los apoderados judiciales de ambas partes; posteriormente, en fecha 13 de Marzo de 2006, no habiendo sido posible la mediación, se dio por concluida la misma, ordenándose la remisión del expediente a los Tribunales de Juicio de este mismo Circuito Judicial.

En ese sentido, fue recibida la causa por el Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de esta Jurisdicción, habiéndose dictado sentencia definitiva en fecha veintidós (22) de Mayo de 2007.

En fecha diez (10) de Julio de dos mil siete (2007), interpone recurso de apelación el profesional del derecho J.G.G.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha veintidós (22) de Mayo de dos mil siete (2007), que declara Con Lugar, la demanda intentada por la ciudadana G.L.R., apelación que fue oída por el referido Tribunal en fecha diecisiete (17) de ese mismo mes y año, ordenándose la remisión del expediente a este Juzgado Superior, el cual lo dio por recibido el día dos (02) de Agosto de dos mil siete (2007), fijándose posteriormente mediante auto para el día dos (02) de Octubre del año en curso la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante en fecha cinco (05) de Octubre, el Tribunal dictó auto mediante el cuál el Dr. F.J.H., se aboca al conocimiento de la presente causa, en virtud de haber sido designado Juez Temporal, según comunicación No. CJ-07-2270, emanada de la Comisión Judicial, del Tribunal Supremo de Justicia, habiendo sido juramentado como tal en fecha 03 de Octubre del presente año; en consecuencia se ordenó la notificación de las partes, las cuales se verificaron en fecha diez (10) de Octubre. Posteriormente se libró auto mediante el cual se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria en el día treinta (30) de Octubre de dos mil siete (2007), la cual se celebró en dicha fecha y las partes expusieron sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva Acta y en el registro audiovisual de dicha audiencia.

Finalmente, encontrándose este tribunal dentro del lapso de Ley, para la publicación in extenso del fallo emitido en la Audiencia Oral y pública, pasa a hacerlo con base en las consideraciones que de seguidas se exponen:

-III-

CONTROVERSIA

En este sentido, señaló la parte recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia de Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente:

Alegatos de la representación de la demandada recurrente:

Buenos días ciudadano Juez, ciudadana Secretaria, el objeto de esta apelación se circunscribe a tres puntos en particular, el Juzgador del A-Quo, en primer lugar para dictar su decisión tomo en cuenta una supuesta diferencia entre la parte fija o el componente salarial fijo, pagado por mi representada y el salario mínimo, el cual resulta a todas luces ilegal, puesto que de acuerdo a nuestra jurisprudencia pacífica y particularmente la de este Circuito, ha sido acogido el criterio, reiterado de los tribunales superiores e incluso de la Sala de Casación Social, en el cual se establece que cuando un trabajador tiene una modalidad salarial compuesta por una parte fija y una parte variable, en este caso en particular, comisiones, ambas partes deben sumarse para determinar cual es el verdadero salario devengado por el trabajador, en el presente caso la recurrida dejó sentado que la parte fija pagada por mi representada era inferior al salario mínimo, sin tomar en cuenta o desconociendo que efectivamente las comisiones forman parte de ese salario, lo cual determinó unos cálculos que efectúa el A-Quo, que ni siquiera se tomó la molestia de señalar en la recurrida de donde los sacó, como los determinó, sino simplemente expresa que de conformidad con unas operaciones jurídico-matemáticas, que no se encuentran contenidas en el fallo, determinaba unas diferencias tomando en cuenta dicho parámetro, lo cual repito que es a todas luces ilegal. Por otra parte, el otro punto sobre el cual se circunscribe esta apelación, es el hecho de que el A-quo, desestimó el alegato o defensa previa de fondo de la prescripción de las utilidades indicadas en el escrito de contestación de la demanda, toda vez que según expresa es inaplicable por cuanto en criterio de dicho jugador, el lapso para esa prescripción comienza a transcurrir a partir del momento de la terminación de la relación de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual es incorrecto puesto que desconoce una prescripción especial establecida en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, referida a la materia de la prescripción de las acciones derivadas de las utilidades, expresa el articulo 63 que las prescripción de las acciones referente a las utilidades comienza a transcurrir una vez vencido el lapso en que esta se hace exigible o dentro de los dos meses siguientes al cierre del ejercicio económico de la empresa, por lo tanto desaplica el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo y aplica falsamente el artículo ejusdem, existe una sentencia de la Sala de Casación Social que es de fecha 12 de mayo de 2005, en el caso de Merson M.G. contra la Compañía anónima Editora El Nacional, con ponencia del Dr. A.V., en la cual, claramente se establece que solamente es factible computar el lapso de prescripción en materia de utilidades, cuando estas no han sido pagadas en su oportunidad y finaliza posteriormente, como el caso de las utilidades fraccionadas, cuando el trabajador es despedido antes del cierre del ejercicio económico de la empresa y la empresa o el patrono no ha pagado las utilidades, en este caso, ello no es así, en este caso esas utilidades conforme se evidencia en las pruebas cursantes en el expediente, particularmente en los recibos de pago consignados por esta representación, que no fueron desconocidos e incluso fueron reconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio, se evidencia que las utilidades en los años anteriores que son reclamadas, fueron pagadas en su debida oportunidad, por lo tanto, mal podría establecer el Juzgador del Tribunal A-Quo, que en el presente caso la prescripción del reclamo de la diferencia en materia de utilidades, comienza a transcurrir a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo. Orto hecho en particular en el presente caso y en cuanto a las utilidades es que tal y como fue reconocido en las audiencias de juicio, mi representada tiene unas utilidades convencionales establecidas con sus trabajadores, que paga 60 días anuales, es decir, no paga siguiendo el procedimiento del cierre económico, sino que estas son convencionales y se pagan en el mes de diciembre, e incluso algunas oportunidades se han pagado en el mes de noviembre, tal y como se evidencia de los mismos recibos de pago y como quedó reconocido en la audiencia de juicio, por lo tanto, hago valer nuevamente el alegato de la prescripción en cuanto a la diferencia de utilidades reclamada por la parte actora, con fundamento en la referida sentencia, además de las señaladas en el escrito de contestación a la demanda a las cuales no se refiere la recurrida. Por otra parte, la recurrida al señalar que debió haberse tomado en cuenta la diferencia entre el componente fijo que paga mi representada y el salario mínimo, realizo cálculos que exceden en demasía en lo que realmente le corresponde a la trabajadora y por lo tanto se presentan en este caso, unas diferencias bastante altas con los derechos que realmente le correspondían a la trabajadora, concretamente a esosp articulares se refiere la apelación, por cuanto no estamos de acuerdo con el contenido de ese fallo y en el hecho que se le vulnere el derecho de defensa a mi representada, cuando un juez de juicio señala en su sentencia que va a realizar unas operaciones jurídicas matemáticas para determinar una diferencia y nos señala de donde salen esas diferencias, para que la parte que se siente vulnerado pueda efectivamente constatar o verificar si efectivamente es o no procedente lo indicado en la sentencia, por lo tanto dicha decisión también vulneró el derecho a la defensa de mi representada al no indicar de donde salían esos cálculos. Es todo.

Alegatos de la Parte Actora:

Buenos días Doctor, ciudadanos presentes; En nombre de mi representada, solicito se confirme la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Juicio de esta Circunscripción Judicial, ya que la misma se encuentra ajustada a derecho, en cuanto a los alegatos planteados por la parte accionada, en relación a lo del salario, mantengo la posición de que ningún trabajador debe ganar un salario que sea inferior al salario mínimo establecido por el ejecutivo nacional, toda vez que, independientemente si ganase o no comisiones o gratificaciones o cualquier tipo de conceptos que aduce el artículo 133, existe una base fija, la cual debe ser por lo menos igual al salario mínimo, ya que así lo ha señalado el Ejecutivo. En cuanto al alegato de la Prescripción para reclamar el alegato de las utilidades, sería como que poco práctico jurídicamente el que cada vez que una empresa pague en forma incompleta o mal calculada las utilidades, tuviese que accionar en contra de una empresa, por que imagínese si una relación durase 5 años, estarían todo el tiempo en conflicto a nivel judicial, de todos es conocido que siempre las diferencias se demandan al final, cuando fenece la relación laboral en cualquiera de sus modalidades, por lo tanto solicito que el alegato de la demandada sea desechado por esta superioridad. Cuanto a que se le ha vulnerado los derechos a la parte accionada, quiero señalar que la accionada ha acudido a todas y cada una de las audiencias, prolongaciones, audiencia de juicio, incluso ante esta apelación y en ningún momento se la ha cercenado sus derechos, siempre los ha ejercido libremente ni se la ha privado de ellos. En cuanto a la Sentencia, pues la misma se encuentra ajustada a derecho, por lo que solicito que sea confirmada en cada uno de sus aspectos, sin embargo, si esta superioridad considera pertinente efectuar un recalculo de las prestaciones de mi representada, solicito por favor sea tomado en consideración los salarios mínimos que deben ser sumados a las comisiones, el porcentaje de las utilidades, el porcentaje de horas extras y horas nocturnas, que no fueron tomadas en cuenta por la accionada al momento de efectuar el calculo del salario integral para el pago de los conceptos al cual este se aplica. Es todo.

Así las cosas, vista la exposición de la parte recurrente y de la representación judicial de la actora; tomando en consideración los alegatos expuestos, corresponderá a esta Alzada verificar lo siguiente: Pronunciarse en cuanto al punto de previo pronunciamiento alegado por el recurrente, relativo a la Prescripción de la acción para el reclamo de las utilidades anuales demandadas; y en cuanto al mérito de la controversia, verificar: 1.) Sí el monto establecido como salario fijo que pagaba la empresa debe equipararse o ser equivalente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional o deberá tomarse en cuenta las comisiones como parte del salario; 2.) Verificar si existe un conflicto de normas en el presente caso a los fines de garantizar la aplicación del Indubio Pro Operario; y finalmente 3.) Revisar la procedencia de las operaciones jurídicos-matemáticas realizadas por el Tribunal A-Quo, para comprobar si en efecto no se indica una base salarial de la que surjan los conceptos condenados en el fallo apelado.

-IV-

MOTIVA

Punto de previo Pronunciamiento.

Vista la defensa perentoria de prescripción de la acción, alegada por el recurrente en cuanto a la acción para el relamo de las utilidades, observa este Juzgador en primer lugar, que el Juzgador A-quo, no se pronunció en forma alguna en cuanto a su procedencia o improcedencia, en el fallo recurrido, vale decir, no ordenó su pago o señaló su improcedencia; en virtud de lo cual, con base en el Principio de la Reformatio in Peius, este juzgador se encuentra imposibilitado de conocer sobre dicha defensa perentoria; toda vez que de acuerdo con el principio antes invocado, no se puede desmejorar la condición del apelante y ante la inexcusable omisión del a-quo de pronunciarse sobre un hecho libelado y controvertido mal puede este juzgador pronunciarse al respecto y menos aún, cuando la parte actora, como accionante y reclamante de tal concepto, no ejerció recurso alguno contra el fallo que le fue desfavorable en cuanto al concepto de utilidades. En tal sentido, visto el punto previo alegado, considera quien aquí decide, que no tiene materia sobre la cual decidir. Así se establece.

En cuanto al Mérito de la Controversia, se observa:

Este Sentenciador considera pertinente, en primer término, considerar el principio de la REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum, lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M. deD.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados sin entrar a analizar otras actuaciones del Tribunal A-Quo, que no fueron apeladas.

Ahora bien, visto los fundamentos del recurso, se procederá a la revisión del libelo de demanda y del escrito de contestación de la demanda, a los fines de determinar los términos en los cuales quedó trabada la litis en la presente causa, conjuntamente con el contenido del fallo del a-quo que resolvió el merito de la controversia; todo en relación, única y exclusivamente, sobre los puntos apelados, es decir, 1.) Sí el monto establecido como salario fijo que pagaba la empresa debe equipararse al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional o deberá tomarse en cuenta las comisiones como parte del salario; 2.) Verificar si existe un conflicto de normas en el presente caso a los fines de garantizar la aplicación del Indubio Pro Operario; y finalmente 3.) Revisar la procedencia de las operaciones jurídicos-matemáticas realizadas por el Tribunal A-Quo, para comprobar si en efecto no se indica una base salarial de la que surgen los conceptos condenados en el fallo apelado.

Así las cosas, se observa que la parte accionante señaló en el libelo de demanda con respecto al pago del salario fijo tomando como referencia el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, lo siguiente:

…Comencé a prestar servicios en forma personal, subordinada e ininterrumpida en fecha Once (11) de Noviembre del año Dos Mil Dos (2002) en la Empresa Mercantil COMERCIAL ADMINISTRADORA 202030, SOCIEDAD ANONIMA (DUTY FREE) (…) devengando un último Salario Base Mensual de Un Millón Ochenta y Tres Mil Quinientos Setenta y Cuatro Bolívares Con Cuarenta Y Nueve Céntimos (Bs. 1.292.321,11), quiero acotar que este Salario fue con el cual la empresa a la que le presté servicios me liquidó, no obstante este no era mi verdadero salario por cuanto dentro de su integralidad no tomaron en cuenta elementos que conforman el salario, tales como : le porcentaje de horas extras, el verdadero porcentaje de comisiones y otros elementos que conformarían mi verdadero salario integral con el cual debió calcularse mis prestaciones sociales.

(…)Este salario es demostrativo que mi Salario Base Mensual cancelado a la empresa a la cual le presté servicios era menor que el establecido por el Ejecutivo Nacional a través de sus Decretos y como consecuencia de ello demostrativo de que la empresa no me cancelaba en forma correcta, motivo por el cual se demandan las diferencias que se detallarán en este Libelo de Demanda de cada uno de los derechos que me corresponde

(…) Pero es de aclarar que el verdadero salario que yo debería devengar a la fecha de terminación de mi relación de trabajo es la suma de Un Millón Quinientos Sesenta y Nueve Mil Novecientos Catorce Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs.1.569.914,40), conformado por Salario Diario Salario Mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional + Porcentaje de Comisiones + Porcentaje de Bono Nocturno, domingos y días feriados + Porcentaje de Utilidades + Porcentaje de Bono Vacacional, siendo su salario diario integral conformado por Salario Base Diario (obtenido de dividir el Salario Base Mensual entre treinta (30) días + Porcentaje de Comisiones + Porcentaje de Bono Nocturno, domingos y días feriados + Porcentaje de Utilidades + Porcentaje de Bono Vacacional, siendo su último Salario Diario Integral de Cincuenta Y Dos Mil Trescientos Treinta Bolívares Con Cuarenta Y Ocho Céntimos (Bs. 53.330,48), todo lo cual reflejará las diferencias de Prestaciones Sociales y otros Beneficios que serán demandadas a través de este escrito (…)

(…) Quiero manifestar que la empresa al momento de liquidarme, lo hizo con un salario menor del que verdaderamente me correspondía para el cálculo de mis prestaciones sociales y otros beneficios. Asimismo que cuando calculaba mi salario mensual desde la época del ingreso a la empresa a la época de la terminación laboral, lo hacia con un salario menor al que verdaderamente me correspondía por cuanto el salario mínimo que utilizaban era menor al que establecía el Ejecutivo Nacional por Decreto (…)

(…) Salarios: Los diferentes salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional más los porcentajes de comisiones (…)

Por su parte, el escrito de contestación de la demanda la parte demandada y apelante señala con respecto a éste particular, lo siguiente:

…Niego, rechazo y contradigo que se le adeuden las diferencias sobre prestaciones que fueron demandadas (…)

(…) Niego, rechazo y contradigo que el verdadero salario que debería devengar la ciudadana Gabriela De los Á.L.R., haya sido la suma de de Un Millón Quinientos Sesenta y Nueve Mil Novecientos Catorce Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs.1.569.914,40), conformado por Salario Diario, obtenido de dividir el Salario Mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional entre 30 días, más el porcentaje de comisiones, más el porcentaje de utilidades, más el porcentaje de bono vacacional, más el porcentaje de bono nocturno, pues su verdadero último salario integral fue el indicado en la hoja de liquidación de prestaciones sociales (…)

(…) Expresa la actora en el escrito libelar que mi representada al momento de liquidar a la ciudadana Gabriela De los Á.L.R., lo hizo con un salario menor del que verdaderamente le correspondía para el cálculo de sus prestaciones sociales y otros beneficios; y que cuando calculaba su salario mensual, desde el ingreso hasta la época de terminación de la relación laboral, lo hacía con un salario menor al que verdaderamente le correspondía, por cuanto según indica el salario mínimo que utilizaba era menor al que establecía el Ejecutivo Nacional por Decreto. En este sentido, resulta necesario señalar que de las documentales contentivas de los recibos de pago de salario efectuados por mi mandante a la actora y que fueron consignadas en la oportunidad legal correspondiente, se demuestra que es falso y por tanto niego, rechazo y contradigo que mi representada le haya pagado menos del salario mínimo vigente para cada una de las fechas en las cuales le correspondía pagarle su salario a la ex trabajadora.

En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por salario lo siguiente:

Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros comprende las comisiones (…)

(…) De la lectura de la norma anteriormente transcrita, así como de la lectura de las documentales anteriormente indicadas y que fueron promovidas, queda plenamente demostrado que la actora durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo devengó un salario mensual que excedía con demasía el salario mínimo mensual establecido en los Decretos dictados por el Ejecutivo Nacional.

Pareciera que la parte actora pretende escindir del salario devengado mensualmente, la parte variable por ella percibida haciendo ver que devengaba un salario menor al mínimo, cuando lo correcto a la luz de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es entender, el salario como un todo, vale decir, la suma del salario fijo más el variable, representado por las comisiones por ella devengadas, pues ambas forman parte de la composición salarial por ella percibida en forma mensual. De suerte que dichas documentales demuestran LA IMPROCEDENCIA de las diferencias reclamadas por la parte actora con fundamento en dicho argumento(...) Por otra parte, mediante las documentales contentitas de los recibos correspondientes al pago al beneficio establecido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República N° 38.094, de fecha 27 de septiembre de 2004 que fueron promovidas por esta representación en la oportunidad legal correspondiente, y las cuales se encuentran debidamente firmadas la parte actora, se demuestran que ésta efectivamente recibió el pago del beneficio del Cesta Ticket correspondientes a las jornadas efectivamente trabajadas por ella, durante los períodos, en que le correspondió disfrutar de dicho beneficio.

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En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación se evidencia que la parte demandada niega que la demandante haya percibido durante su relación laboral, menos del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en vista de considerar que la parte variable constituida por las comisiones y la parte fija del salario devengado por la trabajadora, constituyen un todo, y que el salario devengado por la accionante supera el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, asimismo alega haber cancelado el beneficio del Bono de Alimentación (Cestaticket).

Ahora bien, los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar la procedencia del argumento señalado por la demandante al indicar que el salario fijo mensual devengado por la misma era inferior al establecido como mínimo por el Ejecutivo Nacional, por alegar el apelante que el salario compuesto por la parte fija y la parte variable, vale decir, las comisiones constituyen el salario de la trabajadora y que el mismo excede el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, así como la cancelación del beneficio del Bono de Alimentación (Cesta ticket).

En consecuencia, se observa que corresponde a este Tribunal pronunciarse en relación a un asunto de mero derecho, asimismo, se verificará de acuerdo a las pruebas cursantes en autos cual era la remuneración del accionante y su método de cálculo.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE DEMANDANTE:

1) Promovió cursante a los folios cincuenta y uno (51) al ciento treinta y cinco (135), ambos inclusive, de la primera pieza; recibos de pagos emitidos por la empresa demandada a nombre de la demandante, correspondientes al período comprendido desde el 26-06-02 hasta el 15-03-06. Estas documentales están conformadas por recibos originales suscritas por la demandante y algunos de ellos no se encuentran suscritos aún cuando no fueron impugnadas en la Audiencia de Juicio, por lo tanto este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todas vez que ellos reflejan –aún los no suscritos, ya que su formato, contenido y conceptos reflejados, son idénticos a los suscritos- los conceptos y montos recibidos por la accionante por la prestación de sus servicios, lo cual no está en controversia, ya que lo controvertido versa sobre si el quantum de los percibido como salario base, debe ser igual o no, al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional. Así se Decide.-

2) Constante de un folio Carta dirigida a la Ciudadana G.L. de fecha 15 de marzo donde se le notifica que la empresa ha prescindido de sus servicios. Con respecto a esta documental, la misma constituye un instrumento privado emanado de la accionada, no obstante, por evidenciarse de autos que la naturaleza del hecho extintivo de la relación laboral y la fecha del despido no se encuentran controvertidas, el presente medio se desecha por resultar manifiestamente impertinente. Así se decide.

3) Marcadas con los números 86 “A”; “88”; “89”; “90”; y “91” Liquidación del contrato de trabajo expedido por el sistema de nómina de la Comercializadora 202030; Recibos de Liquidación de Vacaciones y Recibos de Cancelación de Utilidades, respectivamente. Ahora bien, estas documentales están conformadas por documentos consignados en copia simple que no fueron impugnadas en la Audiencia de Juicio, no obstante, las identificadas como: 86- “A” y 88- “C”; al no estar suscritas por persona alguna, se desechan y de igual manera se desecha la identificada como 87-“B•, por no aportar nada a la resolución de la controversia; restando solo la marcada 89-“D”, a la cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.

4. - Promovió la prueba de exhibición de los recibos de pago emitidos por la empresa demandada y los libros de venta diaria desde el inicio de la relación laboral hasta la terminación de la misma, a los fines de determinar los salarios percibidos y cual era el porcentaje de comisión que le corresponde a la demandante. En este sentido, este Tribunal observa que la parte demandada promueve la totalidad de los recibos, cuya exhibición se solicita y que serán valorados en su oportunidad; y con relación a la exhibición de los libros de venta, se desprende del registro audiovisual de la audiencia de juicio oral y pública celebrada en fecha diecisiete de Mayo de 2007, que dicha prueba no fue evacuada, en consecuencia nada tiene este Juzgador que decir al respecto. Asimismo se solicitó la exhibición del recibo de asegurado emitido por el Instituto Venezolano del los Seguros Sociales, ahora bien, se observa que el objeto de dicha prueba es el de demostrar la existencia de la relación laboral y siendo el caso que dicho hecho no se encuentra controvertido, dicha exhibición se desecha por resultar manifiestamente impertinente. Finalmente fue solicitada la exhibición de la totalidad de los recibos de pago correspondientes a las Utilidades. Con respecto a dichas documentales se observa que las mismas fueron consignadas en original y las mismas rielan insertas al presente expediente, por lo cual del mismo modo deviene forzoso para este Juzgador desechar la exhibición en examen por resultar inoficiosa. Así se Decide.

4. - Promovió, Prueba de Inspección Judicial, sin embargo visto que dicho medio probatorio fue declarado inadmisible en su debida oportunidad procesal, nada tiene este Sentenciador que decir al respecto. Así se decide.

   PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Promovió, Constante de 89 folios útiles, recibos de pago donde se demuestra el pago de los salarios de la trabajadora desde 11 de noviembre de 2002 hasta el 15 de marzo de 2006. Con respecto a dichas documentales, se evidencia que las mismas son documentos originales suscritos por la demandante, por lo que son apreciadas por éste Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y de ellas se evidencia que el salario devengado por la trabajadora es un salario variable conformado por una parte fija y una parte variable constituida por las comisiones por venta por mes de servicio, del mismo modo se evidencia que éste salario supera al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional en los distintos Decretos Presidenciales durante el tiempo de la relación laboral. Así se Decide.

2. - Promovió, constante de cuatro folios Copias Certificadas de liquidación de prestaciones sociales, dicha documental se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con lo señalado en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que los conceptos indicados en ésta documental serán considerados a los fines de deducir los montos pagados por la empresa demandada de la totalidad a pagar a la demandante por concepto de diferencia de prestaciones sociales. Así se decide.

3. - Promovió, Original de carta de despido entregada a la parte accionante, dicha documental no fue impugnada en la audiencia de juicio, en consecuencia este Tribunal la aprecia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, nada aporta a la resolución de la controversia. Así se decide.

4. - Promovió, Constantes de cuatro (4) folios útiles, recibos de pago de las utilidades pagadas a la trabajadora, correspondientes a los períodos comprendidos desde el 11-11-2002 hasta 31-12-2002; 01-01-2003 hasta el 31-12-2003; 01-01-2004 hasta el 31-12-2004; 01-01-2005 hasta el 31-12-2005. Ahora bien, del presente medio probatorio se evidencia que son documentos originales suscritos por la demandante, por lo que son valoradas por este Tribunal de acuerdo a lo previsto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; no obstante vista la inexcusable omisión del a-quo en cuanto a pronunciarse sobre la procedencia o no del pago reclamado por el actor, este juzgador en acato al principio de la Reformatio In Peius, las desecha toda vez que el hecho alegado no fue objeto de pronunciamiento alguno por el fallo recurrido y el actor no ejerció recurso alguno contra dicho fallo. Así se decide.-

5. - Promovió, Constantes de dos (02) folios útiles, recibos de pago de las vacaciones correspondientes a los períodos 2003 - 2004 y 2004 – 2005, de los mismos se desprende que se encuentran constituidos por documentos originales suscritos por la demandante, en consecuencia es valorado dicho medio probatorio por este Tribunal, de acuerdo a lo establecido en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y serán considerados los montos indicados en ellas a objeto de la determinación del monto a cancelar por concepto de diferencia de prestaciones sociales. Así se decide.

6. - Promovió, constante de tres (03) folios útiles, recibos de pago de intereses sobre la prestación de antigüedad, emanada de la empresa demandada a nombre de la demandante, correspondientes a los períodos 2002-2003; 2003-2004 y 2004-2005. Dichos medios probatorios son documentos originales suscritos por la demandante, por lo que son valorados por este Tribunal, de acuerdo a lo establecido en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y serán considerados los montos indicados en los mismos a los fines de la determinación del monto a cancelar por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad. Así se decide.

7. - Constantes de seis (06) folios útiles, recibos del pago del beneficio establecido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores. Dichos medios probatorios son documentos originales suscritos por la demandante, por lo que son valorados por este Tribunal, de acuerdo a lo establecido en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y serán considerados los montos indicados en los mismos a los fines de la determinación del monto que la corresponde a la accionante por este concepto. Así se decide.

8. - Finalmente fue promovida la prueba testimonial de los ciudadanos RENNE FIGUEROA MARQUEZ, M.C.M.G., C.M.P.C., y ANAYANZI MAITTE ZAPATA SALAZAR, no obstante, las partes desistieron de la evacuación de las mismas, en consecuencia nada tiene este Sentenciador que referir al respecto. Así se establece.

   Ahora bien, se evidencia de autos que la parte demandada con las pruebas traídas al proceso logró demostrar que el salario normal devengado por la trabajadora ésta constituido por una parte fija y una parte variable correspondiente a las comisiones por venta, que a su vez son calculadas en base al uno por ciento (01%) de las ventas netas mensuales divididas entre el número de trabajadores-vendedores, igualmente se evidencia que tomando en consideración la sumatoria del salario variable y el fijo devengado por la trabajadora, el mismo excede el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional en los diferentes decretos durante el periodo de la relación de trabajo. Así se decide.

   Asimismo ha quedado plenamente establecido que la principal controversia en la presente causa recae no sobre puntos de hecho, sino de mero derecho, toda vez que tal como se ha sido indicado Ut supra, la presente demanda tiene como objeto el cobro de diferencia sobre prestaciones sociales y otros conceptos, siendo el caso que la representación judicial de la parte actora aduce que las prestaciones sociales que le fueron canceladas a la trabajadoras fueron calculadas erróneamente, toda vez que el salario que debió utilizarse como base de calculo debió estar integrado por el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional mas lo devengado por comisiones, debido a que resulta ilegal que el salario fijo pactado por las partes se encuentre por debajo del mínimo, en virtud del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. Ahora bien, a los efectos de dilucidar el punto litigioso in commento, este Juzgador considera necesario en primer lugar delimitar el concepto legal del salario, el cual se encuentra establecido en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al tenor siguiente:

   Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que fuere su denominación o método de calculo, siembre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende comisiones, primas.

   . (Subrayado del Tribunal)

   En virtud de lo planteado, es necesario resaltar que el salario se encuentra compuesto por todas aquellas remuneraciones obtenidas por la trabajadora como contraprestación al servicio prestado al patrono, incluyendo entre otros, los ingresos devengados por concepto comisiones, tal como se encuentra expresamente plasmado en el referido instrumento legal, de modo tal, que aplicando dicha interpretación al caso de marras, deviene imperioso establecer que el salario devengado por la trabajadora debe ser tomado como un todo, es decir, determinándolo a través de la sumatoria obtenida del monto acordado como salario base, mas las cantidades devengadas por concepto de comisión, toda vez que nos encontramos en presencia de una relación laboral con base a un salario variable. En este sentido, pasa este Tribunal a estudiar la Decisión N° 85, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha diecisiete (17) de Mayo de dos mil uno (2001) que establece una conceptualización del salario en los siguientes términos:

   “…omissis…

   “Con vista a lo expuesto la Sala considera de superlativa importancia, referirse a lo que con respecto al término salario ha manifestado la doctrina (…).

   (…) G.C. considera que el salario “...En su acepción más amplia, se utiliza para indicar la remuneración que recibe una persona por su trabajo; se incluyen entonces en ella todos los jornales como sueldos, honorarios, etcétera, esto es, todos los beneficios que una persona puede obtener por su trabajo. En una significación más restringida, salario constituye la retribución del trabajo prestado por cuenta ajena. En su significado usual, cabe definir el salario como la remuneración que el patrono entrega al trabajador por su trabajo.”(Tratado de Derecho Laboral, pág. 537).

   De los conceptos supra transcritos, la Sala puede concluir que salario en su forma más básica son las percepciones o retribuciones recibidas por el trabajador a cuenta de su actividad.

   Ahora bien, con la evolución de los tiempos y con el perfeccionamiento de los sistemas jurídicos laborales, se ha ampliado esa concepción básica de lo que el término salario significa, llegando a incluirse dentro de ese concepto a cualquier tipo de remuneración que perciban los trabajadores producto de la labor realizada, pero siempre que esa retribución o percepción se produzca de forma habitual y permanente, es decir, que se genere consecutivamente.

   En ese sentido se ha dirigido la jurisprudencia laboral dictada por este M.T. de la República. Esta Sala trae a colación la sentencia No. 903 del 18 de noviembre de 1998, dictada por la Sala de Casación Civil, donde se estableció:

   "...para definir el "salario normal" es necesario depurar la categoría de "salario integral" de sus componentes no normales o no habituales … A falta de adecuadas definiciones doctrinarias, calificamos como salario normal a la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe el trabajador por la prestación de sus servicios. Esa re¬muneración puede ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. Así, constituyen elementos integrantes del salario normal, el sueldo básico o la comisión que habitualmente recibe el trabajador; los pagos por horas extras y bono nocturno, cuando se devenga con cierta regularidad; la remuneración de los días de descanso y feriados legales o convencionales; la bonificación de transporte, el bono de alimentación, las primas de viviendas, el bono vacacional y otras retribuciones que de manera regular recibe el trabajador por la prestación de sus servicios...".

   Por su parte, esta Sala de Casación Social del M.T. de la República, en sentencia del 10 de mayo de 2000, estableció:

   (…) Ahora bien, a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está integrada por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar en cada caso concreto, todos los componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.”

   Tal y como se observa, del contenido de la jurisprudencia y de la norma transcrita, el concepto básico de “salario”, ya no es la simple retribución que percibe el trabajador producto del servicio prestado, sino que yendo mucho más allá, éste es también “cualquier otro tipo de ingreso, provecho o ventaja que perciba a causa de su labor”; pero que al mismo tiempo deben estar íntimamente vinculados con los requisitos de regularidad y permanencia, para poder ser estimados como salario. Por lo que al adminicularse ese ingreso, provecho o ventaja que percibe el trabajador con los principios de regularidad y permanencia, ya mencionados, se constituye la figura del salario normal, como así ha quedado establecido.

   En ese mismo sentido se observa que, con respecto a la definición de las comisiones se establece en la decisión citada ut supra, lo siguiente:

   “Así las cosas, la Sala con el objeto de dar mayor ilustración al presente fallo, considera procedente definir lo que debe entenderse por remuneración bajo la figura de comisiones, que es el salario característico de los trabajadores a destajo. En cuanto a esto, la doctrina internacional ha establecido: “...las comisiones son participación en los negocios concretos en que hubiese mediado el trabajador así remunerado. La retribución por comisión es muy frecuente respecto de determinadas clasificaciones laborales, tales como las de viajantes y agentes de ventas y representantes de comercio...” (Manuel A.O., M.E.C.B., “Derecho del Trabajo”, Decimoctava edición, Pág. 350 y 351) (Negrillas de la Sala). De igual forma, la doctrina patria ha manifestado en cuanto al salario a comisión lo siguiente: “Son cantidades, generalmente porcentuales, en relación con determinado negocio, que el trabajador recibe por haberlo facilitado.” (Rafael A.G., Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana, pág.482.)

   Asimismo, cabe destacar que en Decisión N° 202 de fecha trece (13) de febrero de dos mil siete (2007) emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció con respecto al salario, lo siguiente:

   “…omissis…

   … la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”.

   Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

   El profesor Mario de la Cueva en su libro El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, define el salario como:

   …la retribución que debe pagar el patrono al trabajador por su trabajo; y se integra con los pagos hecho con su cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo… (…)

   (…) La Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 139 al 142, explica de una manera precisa, clara y lacónica las clases de salario, tenemos, 1. Por unidad de tiempo: cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo; 2. Por unidad de obra, por pieza o a destajo: es cuando se toma en cuenta la obra realizada, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla; y, 3. Por tarea, cuando se toma en cuenta la duración del trabajo, pero con la obligación de dar un rendimiento determinado dentro de la jornada, además se incluye otras dos modalidades salariales como lo son: el salario a comisión que consiste en un porcentaje sobre las ventas o cobranzas realizadas por el trabajador, y el salario por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, de uso permitido en el trabajo en el transporte terrestre

   (Subrayado y negrillas del Tribunal) .

   De acuerdo a los criterios Jurisprudenciales indicados ut supra, concluye este Juzgador, que las comisiones al ser una contraprestación inmediata de la actividad realizada por la trabajadora, no existe ninguna duda para considerarla como salario. Así se decide.

   En tal sentido, en consideración a las observaciones ut supra planteadas, es forzoso para este Juzgador establecer que lo devengado por concepto de comisiones esta plenamente subsumido dentro del salario, y toda vez que de la revisión exhaustiva de los recibos de pago que corren insertos a los autos, que no fueron impugnados de modo alguno, se evidencia que el salario total devengado no estuvo nunca por debajo de los limites establecidos por el Ejecutivo Nacional. Ello aunado al hecho de que la Ley no impone ninguna limitación al patrono en cuanto a la forma en que se debe establecer la parte fija y la parte variable del salario, en éste caso concreto las comisiones, así como el método de cálculo a utilizar para las comisiones, en consecuencia, en vista de las consideraciones anteriormente señaladas este Tribunal tomará como salario mensual variable devengado por la parte demandante el salario indicado en los recibos de pagos consignados en originales en el proceso a efectos de proceder a realizar nuevamente los cálculos correspondientes a diferencia de prestaciones sociales. Así se decide.

   De otra parte, con respecto al punto controvertido en relación a verificar si existe un conflicto de normas en el presente caso y cuales son las normas en conflicto para aplicar una más favorable, este Tribunal estima oportuno citar textualmente lo señalado por el Tribunal A-Quo, en la decisión objeto de la presente apelación que estableció con respecto a éste particular, lo siguiente:

   …De la revisión de las actas procesales debemos inferir que el Salario base fue establecido unilateralmente por el patrono como conocedor de su actividad comercial, por debajo del Salario Mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional en contravención de lo establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece “Que el Trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

   1) Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

   2) Los derechos laborales son irrenunciables, es nula toda actuación, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Solo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la Ley.

   3) Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. Negrillas y subrayado nuestro. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

   4) Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

   5) Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.

   Como podemos observar del texto constitucional, en ella se consolidan demandas sociales, que le dan un nuevo impulso a nuestra sociedad en el sentido progresivo e indivisible de derechos lo cual constituye una herramienta doctrinaria que define una nueva relación entre trabajadores y patronos que deberían participar solidariamente en la concreción de estos principios señalados en la norma anteriormente transcrita.

   Igualmente es nula toda actuación, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos, para el constituyente del año 99 lo que quiso fue evitar que funcionaran mecanismos, resoluciones premeditadas de una o varias personas que implicará renuncia de derechos (…)

   (…) Es del mismo modo aceptado en las relaciones laborales que cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, como es el que hoy nos ocupa se aplicara la mas favorable al trabajador o trabajadora y la misma se aplicará íntegramente; Pese a que la demandada ha establecido el criterio que todos los conceptos que se le pagaron a la trabajadora son sueldos y que nunca sus ingresos fueron por debajo del salario mínimo para quien aquí decide y de la revisión de las actas se puede evidenciar que el salario que se tomo en consideración no fue el establecido por el Ejecutivo Nacional, quien es el garante que todo trabajador o trabajadora tenga un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y le permita cubrir para si y para su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales, por lo que es forzoso decidir que la empresa Comercial Administradora 202030, S.A, debió tomar como salario base para el calculo de las prestaciones sociales así como para la cancelación de sus salarios aquel que estableció el Ejecutivo Nacional y Así se decide

   .

   De lo anterior se desprende que el A-Quo, se limita a hacer mención al artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin indicar las normas en conflicto en relación al salario fijo y variable pagado por la empresa demandada, en virtud de las cuales aplica, a su parecer, la norma que más favorece al trabajador, en el sentido de equiparar el salario fijo devengado mensualmente por la ex-trabajadora demandante al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; en vista de lo anterior, se evidencia que el sentenciador A-Quo, produjo una sentencia manifiestamente contradictoria al señalar que la existencia de un conflicto de normas y no indicar cuales son las normas en conflicto, circunstancia que llevaría a la aplicación de norma más favorable al trabajador, solamente de forma genérica hace mención a la norma constitucional antes señalada, sin especificar de modo alguno porque razón considera que se le menoscaba algún derecho a la trabajadora, por lo cual concluye este Tribunal que en el presente caso no existe conflicto normativo. Así se decide.

   Asimismo, en relación a lo argumentado por la parte apelante cuando señala que en el fallo apelado no se indica una base salarial de la que surgen los conceptos condenados por el Tribunal A-Quo, este Juzgador observa que en efecto, de una revisión exhaustiva de la Sentencia apelada, se desprende que el Sentenciado A-Quo, en la parte motiva del fallo se limita a señalar el número de días y el monto en bolívares que resulta condenado por cada uno de los conceptos, no obstante, no indica de modo alguno el monto de salario mensual ni el salario diario considerado para la determinación de los conceptos ordenados a pagar; ello, tomando en cuenta que la demandante percibía un salario variable, por lo que el Tribunal de Segundo de Juicio debió indicar detalladamente la operación realizada para la determinación de los conceptos condenados; en consecuencia, al evidenciarse que no se refleja en la decisión la procedencia de las operaciones jurídico-matemáticas efectuadas por el A-Quo, este Tribunal procede a efectuar nuevamente todos los cálculos a objeto de establecer si existe alguna diferencia de prestaciones sociales en favor de la trabajadora demandante, tomando en consideración para ello el salario indicado en los recibos de pago presentados en autos, como se indica a continuación:

   Fecha de ingreso: 11 de noviembre de 2002.

   Fecha de egreso: 15 de marzo de 2006.

   Tiempo de Servicio: 3 años; 4 meses y 4 días.

   SBM: (Salario Básico Mensual) Salario indicado en los recibos de pago correspondientes a cada mes de servicio.

   SBD: (Salario Básico Diario) resultado del salario mensual dividido entre 30 días.

   Alícuota UT: (Alícuota de Utilidades) resultado de la multiplicación del salario básico diario por sesenta (60) días, correspondiente a utilidades entre trescientos sesenta (360) días.

   Alícuota BV: (Alícuota de Bono Vacacional) resultado de la multiplicación del salario básico diario por siete (07) días correspondiente a bono vacacional entre trescientos sesenta (360) días.

   SID: (Salario Integral Diario) resultado de la sumatoria de las alícuotas de utilidades y bono vacacional con el salario básico diario correspondiente a cada mes de servicio.

   Artículo 108, encab: (concepto de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo) resultado de multiplicar cinco (05) días por el salario integral diario correspondiente a cada mes de servicio a partir del cuarto mes laborado.

   Artículo 108, 2° parr: (Concepto de días adicionales previsto en el segundo párrafo del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo) resultado de multiplicar dos (02) días por el salario integral diario correspondiente.

   SNVP: (Salario Normal Variable Promedio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo) resultado de la sumatoria de los salarios variables correspondientes al último año de servicio divididos entre doce (12) meses a los efectos del cálculo de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las vacaciones fraccionadas, el bono vacacional fraccionado y las utilidades fraccionadas.

   Artículo 125 Encab: (Indemnización por Despido Injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo) resultado de multiplicar el salario integral diario variable por noventa (90) días.

   P.S. Preaviso: (Indemnización Sustitutiva de Preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo) resultado de multiplicar el salario integral diario variable por sesenta (60) días.

   Año/ mes SBM SBD Alícuota BV Alícuota Ut. SID 108 encab. 108 2° parr. Días 108

   2002

   Noviembre 155,250.33 5,175.01 100.63 862.5 6,138.14 0 0

   diciembre 558,513.16 18,617.11 362 3,102.85 22,081.96 0 0

   Subtotal 0

   2003

   Enero 645,694.52 21,523.15 418.51 3,587.19 25,528.85 0 0

   Febrero 502,583.59 16,752.79 325.75 2,792.13 19,870.67 99,353.33 5

   Marzo 555,137.54 18,504.58 359.81 3,084.10 21,948.49 109,742.47 5

   Abril 691,502.41 23,050.08 448.2 3,841.68 27,339.96 136,699.78 5

   Mayo 731,943.65 24,398.12 474.41 4,066.35 28,938.88 144,694.42 5

   Junio 766,240.90 25,541.36 496.64 4,256.89 30,294.89 151,474.47 5

   Julio 838,596.18 27,953.21 543.53 4,658.87 33,155.61 165,778.04 5

   Agosto 723,701.19 24,123.37 469.07 4,020.56 28,613.00 143,065.00 5

   Septiembre 604,797.70 20,159.92 392 3,359.99 23,911.91 119,559.55 5

   Octubre 527,626.33 17,587.54 537.4 2,931.26 21,056.20 105,280.99 5

   Noviembre 504,803.30 16,826.78 373.93 2,804.46 20,005.17 100,025.84 5

   Diciembre 409,956.91 13,665.23 303.67 2,277.54 16,246.44 81,232.20 5

   Subtotal 1,356,906.10

   2004

   Enero 747,130.00 24,904.33 553.43 4,150.72 29,608.49 148,042.43 5

   Febrero 1,007,424.66 33,580.82 746.24 5,596.80 39,923.87 199,619.33 5

   Marzo 847,368.70 28,245.62 627.68 4,707.60 33,580.91 167,904.54 5

   Abril 835,745.98 27,858.20 619.07 4,643.03 33,120.30 165,601.52 5

   Mayo 911,934.70 30,397.82 675.51 5,066.30 36,139.63 180,698.17 5

   Junio 795,184.45 26,506.15 589.03 4,417.69 31,512.87 157,564.33 5

   Julio 745,686.71 24,856.22 552.36 4,142.70 29,551.29 147,756.44 5

   Agosto 771,007.76 25,700.26 571.12 4,283.38 30,554.75 152,773.76 5

   Septiembre 756,506.61 25,216.89 560.38 4,202.81 29,980.08 149,900.38 5

   Octubre 643,424.98 21,447.50 476.61 3,574.58 25,498.69 127,493.47 5

   Noviembre 413,112.68 13,770.42 344.26 2,295.07 16,409.75 82,048.77 32,819.51 7

   Diciembre 945,159.40 31,505.31 787.63 5,250.89 37,543.83 187,719.16 5

   Subtotal 1,867,122.29

   2005

   Enero 1,479,643.27 49,321.44 1,233.04 8,220.24 58,774.72 293,873.59 5

   Febrero 1,027,038.39 34,234.61 855.87 5,705.77 40,796.25 203,981.24 5

   Marzo 989,762.24 32,992.07 824.8 5,498.68 39,315.56 196,577.78 5

   Abril 1,308,285.03 43,609.50 1,090.24 7,268.25 51,967.99 259,839.94 5

   Mayo 1,136,566.75 37,885.56 947.14 6,314.26 45,146.96 225,734.79 5

   Junio 1,054,701.25 35,156.71 878.92 5,859.45 41,895.08 209,475.39 5

   Julio 872,501.32 29,083.38 646.3 4,847.23 34,576.90 172,884.52 5

   Agosto 462,971.38 15,432.38 342.94 2,572.06 18,347.38 91,736.92 5

   Septiembre 912,958.44 30,431.95 676.27 5,071.99 36,180.20 180,901.02 5

   Octubre 1,043,088.32 34,769.61 772.66 5,794.94 41,337.20 206,686.02 5

   Noviembre 1,152,857.72 38,428.59 960.71 6,404.77 45,794.07 228,970.35 183,176.28 9

   Diciembre 1,206,362.35 40,212.08 1,005.30 6,702.01 47,919.39 239,596.97 5

   Subtotal 2,510,258.53

   2006

   Enero 1,615,695.48 53,856.52 1,346.41 8,976.09 64,179.01 320,895.07 5

   Febrero 1,287,353.69 42,911.79 1,072.79 7,151.96 51,136.55 255,682.75 5

   Marzo 1,221,353.22 40,711.77 1,017.79 6,785.30 48,514.86 242,574.32 5

   Subtotal 819,152.14

   Total art. 108 6,769,434.85 196

   Antigüedad 6,769,434.85

   Art. 125 SNVP SND ALIC BV ALIC. UTIL SID 125 Encab P.S.preaviso total días

   1.188.704.72 39.623.49 990.59 6.603.915111 47.217.99 4.249.619.37 2.833.079.58 150

   Total Art.125 7.082.698.,96

   Vac frac 237.740,94

   B.vac frac 131.946,22

   Utiidades Frac 396.234,90

   Concepto Adeudado Pagado diferencia

   Total 14.816.173,33 Antigüedad 108 6.769.434,85 6.243.168,36 526.266,49

   Indem Art, 125 7.082.698,96 6.461.605,50 621.093,46

   Vac. Fracción 237.740,94 216.714,90 21.026,04

   Bono V. Fracc 131.946,22 119.915,58 12.030,64

   Utilidades Frac 396.234,90 361.191,50 35.043,41

   Total diferencia 1.215.460,04

1. - Le corresponden por concepto de antigüedad contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, ciento noventa y seis (196) días, que a razón del salario variable integral devengado por la demandante mes a mes multiplicado por los cinco (05) días correspondientes a cada mes da como resultado la cantidad de seis millones setecientos sesenta y nueve mil cuatrocientos treinta y cuatro bolívares con ochenta y céntimos (Bs.6.769.434,85), es de observar que la demandada pagó por éste concepto, según consta al folio doscientos cuarenta y cuatro (244) de la primera pieza, la cantidad de seis millones doscientos cuarenta y tres mil ciento sesenta y ocho bolívares con treinta y seis céntimos (Bs.6.243.168,36), en consecuencia la demandada sólo adeuda por este concepto el monto de quinientos veintiséis mil doscientos sesenta y seis bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 526.266,49). Así se establece.

2. - Por concepto de Indemnización por despido injustificado de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de noventa (90) días por el salario integral variable, es decir, el salario que surge de la sumatoria total de todos los salarios variables devengados en el último año de servicio, es decir, la cantidad de cuarenta y siete mil doscientos diecisiete bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 47.217,99), lo que arroja un total de cuatro millones doscientos cuarenta y nueve mil seiscientos diecinueve con treinta y siete céntimos (Bs.4.249.619,37). (90 días X Bs. 47.217,99). Por concepto de Pago Sustitutivo del Preaviso a tenor de lo establecido en el primer aparte del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de sesenta (60) días por el salario integral, es decir, la cantidad de cuarenta y siete mil doscientos diecisiete bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 47.217,99), lo que da un total de dos millones ochocientos treinta y tres mil setenta y nueve bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs.2.833.079, 58). (60 días X Bs. 47.217,99), la sumatoria de ambos conceptos da un total de siete millones ochenta y dos mil seiscientos noventa y ocho bolívares con noventa y seis céntimos (Bs.7.082.698, 96).

   Ahora bien, se evidencia al folio doscientos cuarenta y cuatro (244) de la primera pieza del presente asunto, que la demandada pagó por éstos conceptos la cantidad de seis millones cuatrocientos sesenta y un mil seiscientos cinco bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 6.461.605,50) por lo que sólo se le adeuda por éstos conceptos un monto total de seiscientos veintiún mil noventa y tres bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs.621.093,46).

3. - Utilidades fraccionadas de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de diez (10) días, que surgen de dividir sesenta (60) días correspondiente a utilidades anuales entre doce (12) meses por dos (02) meses ( 60 días / 12 meses X 2 meses = 25 días) éste resultado multiplicado por el salario normal variable calculado en base al último año de servicio, es decir, la cantidad de de treinta y nueve mil seiscientos veintitrés bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 39.623,49), lo que arroja un total de trescientos noventa y seis mil doscientos treinta y cuatro bolívares con noventa céntimos (Bs.396.234,90). (10 días X Bs.39.623, 49), sin embargo, se evidencia al folio doscientos cuarenta y cuatro (244) del presente asunto que la demandada pago por éste concepto la cantidad de trescientos sesenta y un mil ciento noventa y un bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 361.19150), por lo que hay una diferencia a favor de la demandada de treinta y cinco mil cuarenta y tres bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 35.043,41).

4. - Vacaciones fraccionadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de seis (6) días por el salario normal variable, es decir, la cantidad de treinta y nueve mil seiscientos veintitrés bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 39.623,49), lo que arroja un total de doscientos treinta y siete mil setecientos cuarenta bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs.237.470,94). (6 días X Bs. 39.623,49), ahora bien, se evidencia de autos que la empresa demandada canceló por éste concepto el monto de doscientos dieciséis mil setecientos catorce bolívares con noventa céntimos (Bs.216.714 ,90), por lo que sólo se le adeuda por éste concepto la cantidad de veintiún mil veintiséis bolívares con cuatro céntimos (Bs.21.026, 04).

5. - Bono Vacacional fraccionado de acuerdo a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de tres coma treinta y tres (3,33) días por el salario normal variable, es decir, la cantidad de treinta y nueve mil seiscientos veintitrés bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 39.623,49), lo que arroja un total de ciento treinta y un mil novecientos cuarenta y seis mil bolívares con veintidós céntimos (Bs.131.946,22). (3,33 días X Bs. 39.623,49), sin embargo, la empresa demandada pagó a la accionante por éste concepto la cantidad de ciento diecinueve mil novecientos quince bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs.119.915,58) por lo que sólo le adeuda por éste concepto el monto de doce mil treinta bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 12.030,64).

   Todo lo anterior da como resultado la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS QUINCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs.1.215.460,04), por lo que se condena a la empresa demandada al pago de dicho monto. Así se decide.

   Ahora bien, al no indicarse lo términos para la determinación de los cálculos de intereses sobre la Prestación de Antigüedad, los intereses de mora y la corrección monetaria, este Tribunal ordena el pago de dichos conceptos, así: los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, a partir del cuarto mes de iniciada la relación laboral hasta el término de la misma, a través de una experticia complementaria del fallo practicada por un experto designado al efecto; calculados estos, conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, (considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela (BCV) para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual debió pagarse este concepto) calculados mes a mes, a partir del cuarto (4º) mes de iniciada la relación laboral, sin capitalización de intereses hasta la fecha de la terminación de la relación laboral, esto es, el día quince (15) de marzo de dos mil seis (2005). Quedando expresamente establecido que por este concepto se evidencia que la demandada pagó un monto de OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARS CON DIEZ CENTIMOS (Bs.831.484,75), los cuales deberá deducir el experto del monto total de la experticia.

   Asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora y la indexación monetaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde la fecha del decreto de ejecución forzosa hasta la materialización de ésta, entendiéndose por tal, el pago real y efectivo del monto condenado, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N°. 19, de fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil siete (2007), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo en la cual se estableció:

   (…) Si se trata de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria se ordenará de conformidad con lo establecido en el artículo 185 eiusdem, sobre todas las cantidades condenadas a pagar si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, caso en el cual, la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos antes mencionados (…)

   (…) De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)

   .

   A tal efecto, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución le indicará al experto designado, que deberá solicitar al BCV el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución forzosa hasta la materialización del pago, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago real y efectivo de las sumas condenadas, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, casos fortuitos o fuerza mayor.

   Las experticias complementarias del fallo aquí acordadas, deberán practicarse por un único experto designado por el tribunal, si las partes de mutuo acuerdo no lograsen designarlo; ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   No habiendo asistido la razón a la parte demandante en cuanto a la totalidad de los conceptos que reclamó, la presente demanda ha de ser declarada parcialmente con lugar en el dispositivo del fallo. Así se decide.

   De acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo Con Lugar El Recurso de Apelación, interpuesto por el profesional del derecho J.G.G.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en fecha diez (10) de Julio del año dos mil siete (2007) contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas de fecha veintitrés (23) de Mayo de dos mil siete (2007). Así se decide.

   -V-

   DISPOSITIVO

   Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el profesional del derecho J.G.G.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en fecha diez (10) de Julio del año dos mil siete (2007) contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas de fecha veintitrés (23) de Mayo de dos mil siete (2007). SEGUNDO: Se modifica la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas de fecha ocho veintitrés (23) de Mayo de dos mil siete (2007). TERCERO: Se Declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por la ciudadana GABRIELA DE LOS A.L.R., contra de la empresa “COMERCIAL ADMINISTRADORA 202030, S.A.”, en virtud de que una vez analizadas las actas procesales este Tribunal constató una diferencia de prestaciones sociales en favor de la trabajadora, en consecuencia se condena a la mencionada empresa al pago de la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS QUINCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs.1.215.460,04), lo que equivale a MIL DOSCIENTOS QUINCE BOLIVARES FUERTE CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 1.215,46) por concepto de diferencia de prestaciones sociales. CUARTO: Se ordena el pago de los Intereses sobre la Prestación de Antigüedad; y los de Mora, de acuerdo con los parámetros indicados en la Motiva del presente fallo. QUINTO: Se acuerda y ordena el pago de la Corrección Monetaria, de conformidad con lo señalado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, su cálculo se hará sobre el total adeudado, y sólo para el caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario al fallo, y conforme a los demás parámetros indicados en la motiva del presente fallo. SEXTO: Dada la naturaleza del presente fallo. No hay condenatoria en Costas.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los cinco (05) días del mes de Noviembre del año dos mil siete (2.007).

   Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   EL JUEZ TEMPORAL,

   Abg. F.J.H.Q.

   LA SECRETARIA.

   Abg. N.M.

   En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las doce y quince minutos de la tarde (12:15 p.m.).

   LA SECRETARIA.

   Abg. N.M.

   EXP. Nº WP11-R-2007-000058

   FJHQ/ADSE