Decisión nº PJ0172007-000243 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 6 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

Ciudad Bolívar, seis de noviembre de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO: FP02-R-2007-000320(7197)

Con motivo del juicio que por DIVORCIO, intentado por la ciudadana A.G.C.G. venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.881.669 contra el ciudadano A.S.M. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.878.739; subieron los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta por el abogado E.S.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 71.052, en su carácter de apoderado judicial de A.S.M.; contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 01 de octubre del 2007 por el Tribunal de Protección Nro. 1 del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

En fecha 15 de octubre del 2007, este Tribunal ordenó darle entrada en el registro de causas respectivo bajo el nro. FP02-R-2007-000320(7197); previniéndose a las partes que sus informes deben ser presentados conforme lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

P R I M E R O:

Cumplido con los trámites procedimentales este Tribunal para decidir observa:

Que en fecha 05 de agosto del 2005, la ciudadana A.G.C.G. interpuso demanda de DIVORCIO contra el ciudadano A.S.M..

Que en fecha 23 de septiembre del 2005, el Tribunal de la causa admitió la presente demanda y ordenó emplazar al ciudadano A.S.M. y al Fiscal del Ministerio Público.

Que en fecha 04-10-2005 el alguacil del Tribunal de la causa consignó boleta debidamente firmada por el Fiscal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

Que en fecha 07 de noviembre del 2006, el alguacil del Tribunal boleta de notificación y compulsa al Tribunal de la causa, por cuanto pese a haber trasladado los días 18-10-2005, 14-11-2005 y 07-11-2005 a la calle Cedeño Casa S/N Qta. Erika, se le hizo imposible localizar al demandado de autos.

Que en fecha 21 de noviembre del 2005 la parte actora solicita al Tribunal se libre cartel de notificación. Dicha solicitud fue acordada en fecha 22-11-2005. En echa 12-09-2005 la parte actora consignó Cartel de notificación debidamente publicado. En fecha 14-06-2006, a instancia de la parte actora, el Tribunal de la causa designa defensor judicial del demandado. Recayendo dicho nombramiento en la persona de la Abog. ZULEIMA CONDE HERNANDEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el nro. 74.171. En fecha 09 de julio de 2007 se celebró el Primer Acto Conciliatorio, solo compareció la parte demandante.

En fecha 15 de agosto de 2007, el ciudadano A.S.M., debidamente asistido por el Abog. E.S., inscrito en el inpreabogado bajo el nro. 71.052, solicita se decrete la perención de la instancia.

En fecha 01 de octubre del 2007, El Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declara IMPROCEDENTE LA PERENCION DE LA INSTANCIA. Contra dicha sentencia la parte demandada ejerció recurso de apelación alegando en su fundamentación lo siguiente:

Primer punto con el cual no se esta conforme de la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha 01/10/ 2.007, del Juzgado Primero de Protección del Niño y del Adolescente, son los signados como números uno, dos, tres, y cuatro los cuales rielan a los folios 63,64,65 del presente expediente, los tres primeros el Tribunal, menciona en la parte motiva de que el alguacil dejo constancia de haber citado dentro del lapso de treinta días, contados a partir de la admisión de la demanda (folio 19); cuando la realidad es, de que el alguacil pasados cuarenta y cinco días, menciona en un escrito de fecha 07/11/2.005, (folio 27), de que se traslado en distintas fechas y que lo hizo dentro del lapso de treinta días, sin existir en el expediente constancia física de las respectivas consignaciones consecutivas. La única constancia física que existe es realizada cuarenta y cinco días después de admitida la demanda; así mismo la parte actora no impulso la citación, ni consigno los recursos para que esta se realizara dentro del lapso de los treinta días después de admitida la demanda, de lo cual tampoco existe constancia física, cumpliéndose el contenido del ordinal 1° del articulo 267 del Código de Procedimiento Civil. Segundo punto con el cual no se esta conforme de la sentencia, riela al folio 65 de la causa una parte de la sentencia donde el Juzgado Sentenciador menciona que se toma muy en cuenta el interés superior del niño, y en virtud de eso alega de que todas las actuaciones son gratuitas de conformidad con el articulo 9 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, referente a que no se podrán cobrar emolumentos ni aceptar remuneración. En este orden de ideas me permito mencionar muy respetuosamente la sentencia N° 00537, de fecha 06/07/2.004, del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, caso J.R. BARCO & SEGUROS CARACAS, LIBERTY MUTUAL, ponente CARLOS OBERTO VELEZ, ……en el cual fallo lo siguiente:

… Nadie osaría a discutir ni poner en duda que el contenido del articulo 12 de la Ley de Arancel Judicial, constituye una obligación que el demandante debe de satisfacer cuando la citación del demandado haya de practicarse en un sitio que dicte mas de 500 metros del lugar o recinto donde el tribunal tiene su sede, ni nadie podrá afirmar que el contenido económico de esta obligación pueda ser calificado de arancel judicial o ingreso publico tributario… Los pagos destinados a satisfacer las necesidades de transporte, manutención y hospedaje de los funcionarios o auxiliares que deban evacuar diligencias fuera de la sede del tribunal, son del único y exclusivo interés del peticionante o demandante.

(…) Entonces, siendo claro que se trata de obligaciones impuestas por la Ley (Ley de Arancel Judicial) tal y como lo exige el ordinal 1 del articulo 267 del Código de Procedimiento Civil, no queda duda que alguna de que al encontrarse el sitio o lugar donde haya de practicarse la citación a mas de 500 metros de la sede del tribunal, el demandante deberá cumplir con tales cargas u obligaciones, independientemente de la gratuidad contemplada en la constitución, ya que esta (la gratuidad) hace solo referencia al arancel judicial o ingreso publico tributario. El estado esta facultado para establecer exenciones o exoneraciones tributarias, pero para obligar a los particulares (transportistas, hoteleros o prestadores de servicios de manutención etc), a soportar la gratuidad de los juicios.

De manera, pues, que tales sumas de dinero para pagar transporte, hospedaje o manutención no responden a la definición de ingreso publico ni de tributo a que se contrae el articulo 2 de la Ley de Arancel Judicial, ni al de renta ordinaria previsto en el ordinal 4 del articulo 42 de la Ley Orgánica de la hacienda Publica Nacional ni al concepto doctrinario de tasa, lo que por vía de consecuencia, no vulnera la gratuidad de la justicia consagrada en el vigente texto constitucional…

Siendo así esta sala establece que la obligación arancelaria que previo la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado articulo 12 de dicha Ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 primeros días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado cuando esta haya de practicarse en un sitio o lugar que dicte mas de 500 metros de la sede del Tribunal, de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreara la perención de la instancia de que la parte demandante le proporciono lo exigido en la Ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación….

.

En este orden de ideas se explica el contenido de la misma que lo que es la citación dentro de los treinta primeros días después de admitida la demanda, así como la consignación de los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado tiene que cumplirse y que no se puede alegar la gratuidad de los gastos que genera la citación; no existiendo en los autos del expediente constancia física que se haya citado dentro de los treinta días y mucho menos que se hayan consignado los emolumentos por lo que no se impulso la citación dentro del tiempo reglamentario. Este apelante quiere dejar claro que el procedimiento en el cual se ejerció el recurso es de divorcio lo cual discute solamente la extinción de un vinculo matrimonial por lo que no podemos hablar del interés superior del menor que impera en los casos de inquisición de paternidad, obligación alimentaria, etc., por lo que la sentencia que se apela no ha debido ser motivada alegando la gratuidad del proceso. Esto último mencionado tiene que ver con el tercer punto.

Cabe destacar que a los folios tres, cuatro, cinco y seis, rielan copias simples de los hijos de las partes en el proceso y hasta la presente fecha no han sido consignadas sus originales, no aportando nada al proceso y constituyendo un fraude procesal decidir con copias simples. Dejo constancia de haber consignado por ante la U.R.R.D, escrito de formalización constante de nueve (09) folios útiles. Así como también se consigno sentencia n° N° 00537, de fecha 06/07/2.004, del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, caso J.R. BARCO & SEGUROS CARACAS, LIBERTY MUTUAL, ponente CARLOS OBERTO VELEZ. Finalmente solicito muy respetuosamente a este Juzgado a su digno cargo, se sirva acordar: 1.- la nulidad de la sentencia interlocutoria con carácter definitiva de fecha 01/10/2.007, dictada por el Juzgado N° 1 de Protección, en la cual niega la perención breve solicitada y en su lugar decrete una vez verificados los extremos las perención breve del articulo 267, Ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil. 2.- que se ordene el archivo del presente expediente, ya que el Tribunal a quo, abandono el poder discrecional que le ha sido conferido violentando los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución y todo lo establecido con respecto al tema en cuestión en el preámbulo y contenido de la misma. Como punto final, ratificamos la formalización y admisión del presente recurso, que sea sustanciado y tramitado, declarando con lugar con todos los pronunciamientos de ley.”

S E G U N D O:

Luego de resumirse los términos en que ha quedado plasmada la presente litis este Tribunal pasa emitir su pronunciamiento, tomando en consideración las disposiciones legales que regulan el presente caso.

Establece el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

…También se extingue la instancia:

1° Cuando transcurrido treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

Con respecto a la figura de la perención, específicamente en relación a las obligaciones que debe cumplir el actor para la consecución de la citación, en sentencia N° 00537 de fecha 06 de julio del 2004 el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Casación Civil, caso J.R. Barco Contra Seguros Caracas Liberty Mutual donde fallo:

…Nadie osaría discutir ni poner en duda que el contenido del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, constituye una obligación que el demandante debe satisfacer cuando la citación del demandado haya de practicarse en un sitio que dicte más de 500 metros del lugar o recinto donde el Tribunal tiene su sede, ni nadie podría afirmar que el contenido económico de esta obligación pueda ser calificado de arancel judicial o ingreso público tributario… Los pagos destinados a satisfacer las necesidades de transporte, manutención y hospedaje de los funcionarios o auxiliares que deban evacuar diligencias fuera de la sede del Tribunal, son del único y exclusivo interés del peticionante o demandante.

(…) Entonces, siendo claro que se trata de obligaciones impuestas por la Ley (ley de Arancel Judicial) tal como lo exige el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, no queda duda alguna de que al encontrarse el sitio o lugar donde haya de practicarse la citación a más de 500 metros de la sede del Tribunal, el demandante deberá cumplir con tales cargas u obligaciones, independientemente de la gratuidad contemplada en la constitución, ya que ésta (la gratuidad) hace sólo referencia al arancel judicial o ingreso público tributario. El estado está facultado para establecer exenciones o exoneraciones tributarias, pero no para obligar a los particulares (transportistas, hoteleros o prestadores de servicios de manutención etc.) A soportar la gratuidad de los juicios.

De manera, pues, que tales sumas de dinero para pagar transporte, hospedaje o manutención no responden a la definición de ingreso público ni de tributo a que se contrae el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial, ni al de renta ordinaria previsto en el Ordinal 4° del artículo 42 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional ni al concepto doctrinario de tasa, lo que por vía de consecuencia, no vulnera la gratuidad de la justicia consagrada en el vigente texto Constitucional…

Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha Ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que dicte más de 500 metros de la sede del Tribunal, de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la Ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguientes de la fecha en la cual se produzca esta. y así se declara.

Y con respecto a la consignación de las copias fotostáticas del libelo para la compulsa y los medios y recursos necesarios para que el alguacil realice la sentencia, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de enero del 2007, caso MC. Vivas contra C.A. Unidad de Construcción y equipos (CAUCE) falló:

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto la Sala constata que la parte actora presentó en fecha 25 de noviembre de 2004, 10 de enero. 9 de febrero y 9 de marzo todas del año 2005, diligencias mediante la cuales solicita se le informe del resultado de las gestiones practicadas por el alguacil para lograr la citación de la demandada. Asimismo se constata que la parte demandante consignó diligencia en fecha 5 de abril del 2005 en la que solicitó la citación por carteles de la demandada. Por otro lado, se verificó que el alguacil mediante diligencia de fecha 04 de marzo de 2005, informó del traslado a la dirección del demandado en tres oportunidades, siendo infructuosa la citación personal.

En tal sentido, lo determinante en el sub iudice a los fines de declarar la perención breve es precisar si esas diligencias realizadas eran o no suficientes para dar cumplimiento a la doctrina de la Sala ut Supra transcrita.

Por ello, la Sala considera que de las diligencias realizadas por la parte actora y reseñadas precedentemente contrario a lo establecido por el Ad quem, se observa que esta sí cumplió con la carga procesal de proveer al alguacil de los emolumentos para la citación de la demandada, muy especialmente de la efectuada en fecha 25 de noviembre de 2004, la cual no fue tomada en cuenta por al juez de alzada para establecer el lapso de los 30 días previstos en el artículo 267 ordinal 1ª del Código de Procedimiento Civil.

Estas diligencias en su totalidad concatenada con la diligencia del alguacil de fecha 14 de marzo de 2005, demuestra sin lugar a dudas que la actora cumplió con la carga procesal de proveer los emolumentos al alguacil, porque de lo contrario éste no se hubiese trasladado a practicar la citación en las oportunidades que el mismo indica en la diligencia por el suscita, siendo clara y evidente la intención del actor, hoy recurrente, de cumplir con su carga procesal de impulsar la citación de la demanda.

Con referencia al señalamiento de la doctrina de esta Sala en cuanto a la obligación del alguacil de dejar constancia en el expediente de que la parte demandada le proporcionó los emolumentos exigidos en la Ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación, la Sala debe señalar en esta oportunidad, que el silencio del alguacil respecto al cumplimiento de tal obligación, pese a los trabajados realizados tendentes a procurar la citación de la parte demandada no puede ocasionar perjuicio a la parte.

En tal sentido ante una situación de esta naturaleza se debe interpretar la situación factica en beneficio de la parte demandante, que en el presente caso fue diligente, en velar porque se citara al demandado, todo ello en aras de preservar el debido proceso y el derecho a la defensa del actor y en virtud del principio pro actione, todo con la finalidad de tutelar con preferencia el derecho fundamental de acceso a justicia..

Ahora bien de las actas procesales se evidencia lo siguiente:

Que en fecha 23 de septiembre del 2005 el Tribunal de la causa admitió la presente demanda y ordenó la citación de la parte demandada.

Que en fecha 07 de noviembre del 2005 el alguacil del Tribunal de la causa consignó boleta de citación y compulsa, mediante diligencia, expresando:

“En horas del Despacho del día de hoy, 07-11-2005, comparece por ante este recinto, el ciudadano D.E., quien con el carácter de alguacil adscrito al mismo, expuso: “ se deja constancia de haberme trasladado los días 18-10-2005, 14-11-2005 y 07-11-2005 a la Calle Cedeño Casa S/N Quinta Erika y no he podido encontrar al ciudadano A.J.S.M.. En consecuencia consigno boleta de citación sin citación sin firmar ”

Del estudio de las actas procesales, si bien es cierto no se constata que la parte actora, haya mediante la presentación de diligencia en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, no es menos cierto que puede constatarse de la diligencia del suscrita por el alguacil del juzgado a-quo que se traslado en fechas 18-10-2005, 14-11-2005 y 07-11-2005, lo cual demuestra sin lugar a dudas que la actora cumplió con la carga procesal de proveer los emolumentos al alguacil, asimismo como proveer al Tribunal de las copias fotostática para la certificación de la compulsa, porque de lo contrario éste no se hubiese trasladado a practicar la citación en forma oportuna en las fechas indicadas en la diligencia por el suscita, siendo clara y evidente la intención de la actora, de cumplir con su carga procesal de impulsar la citación de la demanda. En consecuencia, resulta ajustado a derecho la decisión de fecha 14 de junio del 2006 dictada por el Tribunal de la causa: y así se declara.

D I S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado E.S.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 71.052, en su carácter de apoderado judicial de A.S.M. parte demandada en el juicio de DIVORCIO que sigue la ciudadana A.G.C.G.. En consecuencia, queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria dictada en fecha 01 de octubre del 2007 por el Tribunal de Protección Nro. 1 del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada firmada y sellada en la sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los seis días del mes de noviembre del año dos mil siete (2.007).197° años de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Abog. J.F.H.O.

LA SECRETARIA,

ABOG. NUBIA DE MOSQUEDA

La anterior sentencia fue publicada en el día de hoy 26-07-2007 previo anuncio de Ley.

LA SECRETARIA,

ABOG. NUBIA DE MOSQUEDA

ASUNTO: FP02-R-2007-000320(7179)

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

Ciudad Bolívar, seis de noviembre de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO: FP02-R-2007-000320(7197)

Con motivo del juicio que por DIVORCIO, intentado por la ciudadana A.G.C.G. venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.881.669 contra el ciudadano A.S.M. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.878.739; subieron los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta por el abogado E.S.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 71.052, en su carácter de apoderado judicial de A.S.M.; contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 01 de octubre del 2007 por el Tribunal de Protección Nro. 1 del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

En fecha 15 de octubre del 2007, este Tribunal ordenó darle entrada en el registro de causas respectivo bajo el nro. FP02-R-2007-000320(7197); previniéndose a las partes que sus informes deben ser presentados conforme lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

P R I M E R O:

Cumplido con los trámites procedimentales este Tribunal para decidir observa:

Que en fecha 05 de agosto del 2005, la ciudadana A.G.C.G. interpuso demanda de DIVORCIO contra el ciudadano A.S.M..

Que en fecha 23 de septiembre del 2005, el Tribunal de la causa admitió la presente demanda y ordenó emplazar al ciudadano A.S.M. y al Fiscal del Ministerio Público.

Que en fecha 04-10-2005 el alguacil del Tribunal de la causa consignó boleta debidamente firmada por el Fiscal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

Que en fecha 07 de noviembre del 2006, el alguacil del Tribunal boleta de notificación y compulsa al Tribunal de la causa, por cuanto pese a haber trasladado los días 18-10-2005, 14-11-2005 y 07-11-2005 a la calle Cedeño Casa S/N Qta. Erika, se le hizo imposible localizar al demandado de autos.

Que en fecha 21 de noviembre del 2005 la parte actora solicita al Tribunal se libre cartel de notificación. Dicha solicitud fue acordada en fecha 22-11-2005. En echa 12-09-2005 la parte actora consignó Cartel de notificación debidamente publicado. En fecha 14-06-2006, a instancia de la parte actora, el Tribunal de la causa designa defensor judicial del demandado. Recayendo dicho nombramiento en la persona de la Abog. ZULEIMA CONDE HERNANDEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el nro. 74.171. En fecha 09 de julio de 2007 se celebró el Primer Acto Conciliatorio, solo compareció la parte demandante.

En fecha 15 de agosto de 2007, el ciudadano A.S.M., debidamente asistido por el Abog. E.S., inscrito en el inpreabogado bajo el nro. 71.052, solicita se decrete la perención de la instancia.

En fecha 01 de octubre del 2007, El Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declara IMPROCEDENTE LA PERENCION DE LA INSTANCIA. Contra dicha sentencia la parte demandada ejerció recurso de apelación alegando en su fundamentación lo siguiente:

Primer punto con el cual no se esta conforme de la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha 01/10/ 2.007, del Juzgado Primero de Protección del Niño y del Adolescente, son los signados como números uno, dos, tres, y cuatro los cuales rielan a los folios 63,64,65 del presente expediente, los tres primeros el Tribunal, menciona en la parte motiva de que el alguacil dejo constancia de haber citado dentro del lapso de treinta días, contados a partir de la admisión de la demanda (folio 19); cuando la realidad es, de que el alguacil pasados cuarenta y cinco días, menciona en un escrito de fecha 07/11/2.005, (folio 27), de que se traslado en distintas fechas y que lo hizo dentro del lapso de treinta días, sin existir en el expediente constancia física de las respectivas consignaciones consecutivas. La única constancia física que existe es realizada cuarenta y cinco días después de admitida la demanda; así mismo la parte actora no impulso la citación, ni consigno los recursos para que esta se realizara dentro del lapso de los treinta días después de admitida la demanda, de lo cual tampoco existe constancia física, cumpliéndose el contenido del ordinal 1° del articulo 267 del Código de Procedimiento Civil. Segundo punto con el cual no se esta conforme de la sentencia, riela al folio 65 de la causa una parte de la sentencia donde el Juzgado Sentenciador menciona que se toma muy en cuenta el interés superior del niño, y en virtud de eso alega de que todas las actuaciones son gratuitas de conformidad con el articulo 9 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, referente a que no se podrán cobrar emolumentos ni aceptar remuneración. En este orden de ideas me permito mencionar muy respetuosamente la sentencia N° 00537, de fecha 06/07/2.004, del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, caso J.R. BARCO & SEGUROS CARACAS, LIBERTY MUTUAL, ponente CARLOS OBERTO VELEZ, ……en el cual fallo lo siguiente:

… Nadie osaría a discutir ni poner en duda que el contenido del articulo 12 de la Ley de Arancel Judicial, constituye una obligación que el demandante debe de satisfacer cuando la citación del demandado haya de practicarse en un sitio que dicte mas de 500 metros del lugar o recinto donde el tribunal tiene su sede, ni nadie podrá afirmar que el contenido económico de esta obligación pueda ser calificado de arancel judicial o ingreso publico tributario… Los pagos destinados a satisfacer las necesidades de transporte, manutención y hospedaje de los funcionarios o auxiliares que deban evacuar diligencias fuera de la sede del tribunal, son del único y exclusivo interés del peticionante o demandante.

(…) Entonces, siendo claro que se trata de obligaciones impuestas por la Ley (Ley de Arancel Judicial) tal y como lo exige el ordinal 1 del articulo 267 del Código de Procedimiento Civil, no queda duda que alguna de que al encontrarse el sitio o lugar donde haya de practicarse la citación a mas de 500 metros de la sede del tribunal, el demandante deberá cumplir con tales cargas u obligaciones, independientemente de la gratuidad contemplada en la constitución, ya que esta (la gratuidad) hace solo referencia al arancel judicial o ingreso publico tributario. El estado esta facultado para establecer exenciones o exoneraciones tributarias, pero para obligar a los particulares (transportistas, hoteleros o prestadores de servicios de manutención etc), a soportar la gratuidad de los juicios.

De manera, pues, que tales sumas de dinero para pagar transporte, hospedaje o manutención no responden a la definición de ingreso publico ni de tributo a que se contrae el articulo 2 de la Ley de Arancel Judicial, ni al de renta ordinaria previsto en el ordinal 4 del articulo 42 de la Ley Orgánica de la hacienda Publica Nacional ni al concepto doctrinario de tasa, lo que por vía de consecuencia, no vulnera la gratuidad de la justicia consagrada en el vigente texto constitucional…

Siendo así esta sala establece que la obligación arancelaria que previo la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado articulo 12 de dicha Ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 primeros días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado cuando esta haya de practicarse en un sitio o lugar que dicte mas de 500 metros de la sede del Tribunal, de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreara la perención de la instancia de que la parte demandante le proporciono lo exigido en la Ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación….

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En este orden de ideas se explica el contenido de la misma que lo que es la citación dentro de los treinta primeros días después de admitida la demanda, así como la consignación de los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado tiene que cumplirse y que no se puede alegar la gratuidad de los gastos que genera la citación; no existiendo en los autos del expediente constancia física que se haya citado dentro de los treinta días y mucho menos que se hayan consignado los emolumentos por lo que no se impulso la citación dentro del tiempo reglamentario. Este apelante quiere dejar claro que el procedimiento en el cual se ejerció el recurso es de divorcio lo cual discute solamente la extinción de un vinculo matrimonial por lo que no podemos hablar del interés superior del menor que impera en los casos de inquisición de paternidad, obligación alimentaria, etc., por lo que la sentencia que se apela no ha debido ser motivada alegando la gratuidad del proceso. Esto último mencionado tiene que ver con el tercer punto.

Cabe destacar que a los folios tres, cuatro, cinco y seis, rielan copias simples de los hijos de las partes en el proceso y hasta la presente fecha no han sido consignadas sus originales, no aportando nada al proceso y constituyendo un fraude procesal decidir con copias simples. Dejo constancia de haber consignado por ante la U.R.R.D, escrito de formalización constante de nueve (09) folios útiles. Así como también se consigno sentencia n° N° 00537, de fecha 06/07/2.004, del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, caso J.R. BARCO & SEGUROS CARACAS, LIBERTY MUTUAL, ponente CARLOS OBERTO VELEZ. Finalmente solicito muy respetuosamente a este Juzgado a su digno cargo, se sirva acordar: 1.- la nulidad de la sentencia interlocutoria con carácter definitiva de fecha 01/10/2.007, dictada por el Juzgado N° 1 de Protección, en la cual niega la perención breve solicitada y en su lugar decrete una vez verificados los extremos las perención breve del articulo 267, Ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil. 2.- que se ordene el archivo del presente expediente, ya que el Tribunal a quo, abandono el poder discrecional que le ha sido conferido violentando los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución y todo lo establecido con respecto al tema en cuestión en el preámbulo y contenido de la misma. Como punto final, ratificamos la formalización y admisión del presente recurso, que sea sustanciado y tramitado, declarando con lugar con todos los pronunciamientos de ley.”

S E G U N D O:

Luego de resumirse los términos en que ha quedado plasmada la presente litis este Tribunal pasa emitir su pronunciamiento, tomando en consideración las disposiciones legales que regulan el presente caso.

Establece el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

…También se extingue la instancia:

1° Cuando transcurrido treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

Con respecto a la figura de la perención, específicamente en relación a las obligaciones que debe cumplir el actor para la consecución de la citación, en sentencia N° 00537 de fecha 06 de julio del 2004 el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Casación Civil, caso J.R. Barco Contra Seguros Caracas Liberty Mutual donde fallo:

…Nadie osaría discutir ni poner en duda que el contenido del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, constituye una obligación que el demandante debe satisfacer cuando la citación del demandado haya de practicarse en un sitio que dicte más de 500 metros del lugar o recinto donde el Tribunal tiene su sede, ni nadie podría afirmar que el contenido económico de esta obligación pueda ser calificado de arancel judicial o ingreso público tributario… Los pagos destinados a satisfacer las necesidades de transporte, manutención y hospedaje de los funcionarios o auxiliares que deban evacuar diligencias fuera de la sede del Tribunal, son del único y exclusivo interés del peticionante o demandante.

(…) Entonces, siendo claro que se trata de obligaciones impuestas por la Ley (ley de Arancel Judicial) tal como lo exige el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, no queda duda alguna de que al encontrarse el sitio o lugar donde haya de practicarse la citación a más de 500 metros de la sede del Tribunal, el demandante deberá cumplir con tales cargas u obligaciones, independientemente de la gratuidad contemplada en la constitución, ya que ésta (la gratuidad) hace sólo referencia al arancel judicial o ingreso público tributario. El estado está facultado para establecer exenciones o exoneraciones tributarias, pero no para obligar a los particulares (transportistas, hoteleros o prestadores de servicios de manutención etc.) A soportar la gratuidad de los juicios.

De manera, pues, que tales sumas de dinero para pagar transporte, hospedaje o manutención no responden a la definición de ingreso público ni de tributo a que se contrae el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial, ni al de renta ordinaria previsto en el Ordinal 4° del artículo 42 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional ni al concepto doctrinario de tasa, lo que por vía de consecuencia, no vulnera la gratuidad de la justicia consagrada en el vigente texto Constitucional…

Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha Ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que dicte más de 500 metros de la sede del Tribunal, de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la Ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguientes de la fecha en la cual se produzca esta. y así se declara.

Y con respecto a la consignación de las copias fotostáticas del libelo para la compulsa y los medios y recursos necesarios para que el alguacil realice la sentencia, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de enero del 2007, caso MC. Vivas contra C.A. Unidad de Construcción y equipos (CAUCE) falló:

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto la Sala constata que la parte actora presentó en fecha 25 de noviembre de 2004, 10 de enero. 9 de febrero y 9 de marzo todas del año 2005, diligencias mediante la cuales solicita se le informe del resultado de las gestiones practicadas por el alguacil para lograr la citación de la demandada. Asimismo se constata que la parte demandante consignó diligencia en fecha 5 de abril del 2005 en la que solicitó la citación por carteles de la demandada. Por otro lado, se verificó que el alguacil mediante diligencia de fecha 04 de marzo de 2005, informó del traslado a la dirección del demandado en tres oportunidades, siendo infructuosa la citación personal.

En tal sentido, lo determinante en el sub iudice a los fines de declarar la perención breve es precisar si esas diligencias realizadas eran o no suficientes para dar cumplimiento a la doctrina de la Sala ut Supra transcrita.

Por ello, la Sala considera que de las diligencias realizadas por la parte actora y reseñadas precedentemente contrario a lo establecido por el Ad quem, se observa que esta sí cumplió con la carga procesal de proveer al alguacil de los emolumentos para la citación de la demandada, muy especialmente de la efectuada en fecha 25 de noviembre de 2004, la cual no fue tomada en cuenta por al juez de alzada para establecer el lapso de los 30 días previstos en el artículo 267 ordinal 1ª del Código de Procedimiento Civil.

Estas diligencias en su totalidad concatenada con la diligencia del alguacil de fecha 14 de marzo de 2005, demuestra sin lugar a dudas que la actora cumplió con la carga procesal de proveer los emolumentos al alguacil, porque de lo contrario éste no se hubiese trasladado a practicar la citación en las oportunidades que el mismo indica en la diligencia por el suscita, siendo clara y evidente la intención del actor, hoy recurrente, de cumplir con su carga procesal de impulsar la citación de la demanda.

Con referencia al señalamiento de la doctrina de esta Sala en cuanto a la obligación del alguacil de dejar constancia en el expediente de que la parte demandada le proporcionó los emolumentos exigidos en la Ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación, la Sala debe señalar en esta oportunidad, que el silencio del alguacil respecto al cumplimiento de tal obligación, pese a los trabajados realizados tendentes a procurar la citación de la parte demandada no puede ocasionar perjuicio a la parte.

En tal sentido ante una situación de esta naturaleza se debe interpretar la situación factica en beneficio de la parte demandante, que en el presente caso fue diligente, en velar porque se citara al demandado, todo ello en aras de preservar el debido proceso y el derecho a la defensa del actor y en virtud del principio pro actione, todo con la finalidad de tutelar con preferencia el derecho fundamental de acceso a justicia..

Ahora bien de las actas procesales se evidencia lo siguiente:

Que en fecha 23 de septiembre del 2005 el Tribunal de la causa admitió la presente demanda y ordenó la citación de la parte demandada.

Que en fecha 07 de noviembre del 2005 el alguacil del Tribunal de la causa consignó boleta de citación y compulsa, mediante diligencia, expresando:

“En horas del Despacho del día de hoy, 07-11-2005, comparece por ante este recinto, el ciudadano D.E., quien con el carácter de alguacil adscrito al mismo, expuso: “ se deja constancia de haberme trasladado los días 18-10-2005, 14-11-2005 y 07-11-2005 a la Calle Cedeño Casa S/N Quinta Erika y no he podido encontrar al ciudadano A.J.S.M.. En consecuencia consigno boleta de citación sin citación sin firmar ”

Del estudio de las actas procesales, si bien es cierto no se constata que la parte actora, haya mediante la presentación de diligencia en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, no es menos cierto que puede constatarse de la diligencia del suscrita por el alguacil del juzgado a-quo que se traslado en fechas 18-10-2005, 14-11-2005 y 07-11-2005, lo cual demuestra sin lugar a dudas que la actora cumplió con la carga procesal de proveer los emolumentos al alguacil, asimismo como proveer al Tribunal de las copias fotostática para la certificación de la compulsa, porque de lo contrario éste no se hubiese trasladado a practicar la citación en forma oportuna en las fechas indicadas en la diligencia por el suscita, siendo clara y evidente la intención de la actora, de cumplir con su carga procesal de impulsar la citación de la demanda. En consecuencia, resulta ajustado a derecho la decisión de fecha 14 de junio del 2006 dictada por el Tribunal de la causa: y así se declara.

D I S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado E.S.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 71.052, en su carácter de apoderado judicial de A.S.M. parte demandada en el juicio de DIVORCIO que sigue la ciudadana A.G.C.G.. En consecuencia, queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria dictada en fecha 01 de octubre del 2007 por el Tribunal de Protección Nro. 1 del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada firmada y sellada en la sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los seis días del mes de noviembre del año dos mil siete (2.007).197° años de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Abog. J.F.H.O.

LA SECRETARIA,

ABOG. NUBIA DE MOSQUEDA

La anterior sentencia fue publicada en el día de hoy 26-07-2007 previo anuncio de Ley.

LA SECRETARIA,

ABOG. NUBIA DE MOSQUEDA

ASUNTO: FP02-R-2007-000320(7179)