Decisión nº KP02-O-2006-000113 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 6 de Julio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO: KP02-O-2006-000113

ACCIONANTE: ELYSEL G.J.-G.R. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.565.4333, de este domicilio.

ABOGADAS DE LA PARTE ACCIONANTE: XIOELY GOMEZ TORREALBA Y B.R.R.H., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 90.191 y 105.269 respectivamente.

PRESUNTO AGRAVIANTE: F.M., en su condición de PRESIDENTE DEL C.L.D.E.L.

MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA DE ACCIÓN DE A.C.

I

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, corresponde a este Tribunal pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente acción de a.c. y en este sentido observa, que la tal acción ha sido interpuesta por la ciudadana Elysel G.J.-G.R., quien expone que fue vulnerado por parte del Presidente del C.L.d.E.L., su derecho de protección a la maternidad, garantizada por los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , entre otras disposiciones de carácter internacional, a través de una resolución de destitución en su contra, a pesar de estar en estado de gravidez.

Ello así, siguiendo los lineamientos de la sentencia Mejía Betancourt y otros de fecha 01/02/2000 sentencia Nº 07 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada bajo ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., este tribunal declara su propia competencia, sobre la base que sisa sentencia establece que los amparos autónomos contra los poderes públicos, exceptuados los funcionarios de alto rango o jerarquía, ex artículo 8 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y así se determina.

II

DE LOS HECHOS

Se inicia la presente causa, en v.d.A.C. interpuesto por la ciudadana Elysel G.J.-G.R., contra F.M., en su condición de Presidente del C.L.d.E.L., dado que, por medio de la resolución Nº I-31 dictada el 15 de mayo de 2006, fue destituida del cargo de Analista de Presupuesto III, el cual desempeñaba en el C.L., menoscabándose a través de tal providencia, su derecho al Fuero Maternal el cual tiene rango constitucional.

Admitida la presente Acción de A.C., en fecha 24 de mayo de 2006, se ordenó practicar las notificaciones correspondientes y en lo sucesivo, se procedió a fijar la oportunidad para la celebración de la Audiencia Constitucional, la cual tuvo lugar el día 22 de junio de 2006, en la que se declaro con lugar la presente acción de amparo, reservándose el tribunal, un lapso de cinco días para la publicación del fallo in extenso.

La fiscalía del Ministerio Público presentó su opinión favorable a la declaratoria CON LUGAR del amparo, cual lo solicitó en la Audiencia Pública

Planteado lo anterior, reincorporado este juzgador de un reposo médico y siendo la oportunidad legal para publicar los fundamentos de la decisión, este Juzgador procede a hacerlo en los términos que se exponen a continuación:

III

OPINIÓN FISCAL

Por considerarlo de interés para el proceso, este juzgador transcribe la Opinión Fiscal, que es del tenor siguiente:

CIUDADANO:

JUEZ SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL

SU DESPACHO:

Yo, R.V.R., titular de la cédula de identidad Nº V-9.626.194, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 43.830, en mi condición de Fiscal Duodécimo (E) del Ministerio Público según Resolución Nº 84 del 15/02/2001 dictada por el Fiscal General de la República, con competencia para actuar ante el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en materia Constitucional y Contencioso Administrativo; en ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo establecido en el literal g) del artículo 32 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; acudo respetuosamente ante éste tribunal a fin de consignar escrito contentivo de la opinión del Ministerio Público correspondiente acción de A.C. intentada por la ciudadana ELYSEL JULIÁ-G.R., C.I. N° V-14.565.433, asistida por las abogadas Xioely Gomes Torrealba y B.R.H., IPSA N° 90.191 y 105.269 respectivamente, en contra del ciudadano F.M., en su condición de Presidente del C.L.d.E.L.; causa cursante al Exp. KP02-O-2006-000113.

La presente acción de amparo fue presentada ante la Unidad Receptora de Documentos (URDD CIVIL) en fecha 22/05/06; siendo admitida por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental por auto del 24/05/06; notificándose al Ministerio Público en fecha 15/06/06.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION

Expone en su escrito la accionante que, en fecha 15/05/06 tuvo conocimiento de la Resolución N° I-31 dictada por el Presidente del C.L.d.E.L., mediante la cual se le destituyó del cargo de Analista de Presupuesto III que ocupaba en el mencionado órgano legislativo; señala que el referido despido se produjo no obstante encontrarse para el momento y en la actualidad, en estado de gravidez, embarazo acreditado en constancia médica del medico Gineceo-Obstetra Dr. E.A.F., de fecha 27/04/06, y ecosonograma en los que estimó un embarazo simple de 5 semanas, los cuales anexó marcadas “B” y “C”

También refiere en su escrito, que lo indicado habría sido consecuencia de una averiguación administrativa iniciada en su contra, la cual le había sido comunicada el 22/03/06 por la Oficina de Recursos Humanos del Concejo Legislativo del Estado Lara, por motivo de inasistencias consecutivas al trabajo los días lunes 06, martes 07, miércoles 08, y jueves 09 de marzo de 2006, -las cuales sostiene que estaban justificadas por constancia médica consignada a posteriori-.

Intenta la presente acción de amparo en contra del Presidente del concejo Legislativo del Estado Lara, por lo que entiende una violación a la protección a la maternidad prevista en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al artículo 7 de la declaración Americana de de Derechos y Deberes del Hombre, al artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al artículo 25.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículo 10.2 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de los artículos 11.2 y 12.2 de la Convención contra la Discriminación de la Mujer, y de los Convenios OIT N° 102, N° 103 y N° 111, todos instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República.

LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

Para el día 22/06/2006, a las 12:30 a.m. se fijó la audiencia constitucional oral y pública de la acción de amparo; a tal fin se constituyó el tribunal, se hizo presente la accionante Elysel Julia-G.R., debidamente asistida, presente la representación de la parte accionada y ésta representación del Ministerio Público.

En la oportunidad de la audiencia constitucional, la representación de la presunta agraviante -entre otras alegaciones- esgrimió en su favor el criterio contenido en sentencia de Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 2003, ponencia de la ex magistrado Ana María Ruggeri Cova, Exp. N° 03-0319; la cual, conociendo en apelación de decisión del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental que declaró sin lugar amparo intentada por Yasdany Ríos de Herrera en contra de la destitución del cargo de Secretaria I que dictara en su contra la Gobernación del Estado Zulia mientras se encontraba en estado de gravidez, en virtud de faltas para las que se instruyó un procedimiento disciplinario iniciado con anterioridad al embarazo, señaló:

…observa esta Corte que, dentro de la protección a la maternidad, existe una prohibición expresa de despedir o presionar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez por su condición, este es, que ninguna mujer embarazada podrá ser sancionada o despedida por su embarazo, garantizando así una protección integral mediante la cual ninguna empleada pública puede ser destituida, removida o retirada sin seguirle un procedimiento administrativo en el cual se otorguen las debidas garantías de defensa y contradicción, de manera que se evite la discriminación contra la mujer por dicha causa.

[….]

De lo anterior, esta Corte evidencia que en el caso de autos a la accionante se le destituyó previa la sustanciación de un procedimiento en el cual se le otorgaron las garantías referidas al derecho a la defensa y que dicho procedimiento se sustanció en virtud de haber incurrido en la accionante en la causal de destitución prevista en el numeral 4 del artículo 57 de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, de lo cual se evidencia que su destitución no fue por motivos de discriminación en razón de su estado de gravidez, por lo que concluye esta Corte que no existió violación al derecho a la maternidad alegado por la accionante. Así se declara.

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Esta representación del Ministerio Público, a los fines de emitir opinión en la presente causa, hace las siguientes consideraciones:

Se estima que, intentar pronunciar opinión en la presente controversia, pasa por la interpretación del alcance de la garantía de la protección a la maternidad contenida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, éste despacho en anteriores oportunidades ha sostenido un criterio amplio de interpretación en lo que respecta a la protección a la maternidad, reconociendo en ella la inherencia del derecho a la vida contemplado en el artículo 43 eiusdem en lo que concierne al hijo concebido que se encuentra en formación o durante la incipiente vida del ya nacido.

Efectivamente, la vida del hijo concebido no puede ser negada, ni siquiera cuando en la legislación pre-constitucional del Código Civil Venezolano de 1982, en su artículo 17 para reputarlo como persona requiera que haya nacido vivo, pues ese mismo artículo le favorece cuando reconoce en favor de esa vida que “El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; …”; lo dicho, permite sostener con coherencia respecto a aquel, la extensión de la protección del Estado en lo referente a la defensa y el desarrollo de la persona como uno de sus fines esenciales según el artículo 3 de la Constitución.

La antes referida necesidad de interpretación de preceptos constitucionales no es circunstancia extraña, siendo reconocido que “…la Constitución, en la medida en que es vivida por la Sociedad, debe ser interpretada y reinterpretada de manera constante por todos los que conforman esa realidad social –y de manera principalísima, por los Tribunales cuando actúan como Tribunales Constitucionales- …” (ARAUJO JUAREZ, José. 1999. Servicio Público. Pág. 14).

Mas aún, la necesidad de interpretación constitucional se presenta como imprescindible cuando se pretende la comprensión de cualquier institución jurídica contemplada en textos normativos de rango infraconstitucional. Efectivamente, el análisis de cualquier precepto normativo legal pasa por el análisis de la Constitución, al respecto se nos apunta que “…hoy día no es posible estudiar una institución cualquiera sin tener en cuenta la Constitución, y sobre todo en orden al conjunto de principios y valores superiores que consagra en relación con los derechos y garantías fundamentales.” (ARAUJO JUAREZ, José. 1999. Servicio Público. Pág. 11); es pues “…un contexto obligado para realizar la labor interpretativa de cualquier institución jurídica de Derecho positivo”. (Ob. Cit. Pág. 12). Lo indicado no puede ser de otra manera, toda vez que “…la Constitución no tiene el valor de una norma cualquiera, sino que es una norma portadora de determinados valores constitucionales que no son simples valores programáticos, sino la base entera del ordenamiento jurídico, la que ha de prestar a éste su sentido propio, la que ha de presidir, por tanto, toda su interpretación y aplicación”. (GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. 1982. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. Pág. 98)

En éste orden de ideas, dentro del contexto del tema de la Interpretación Constitucional, el jurista A.H. nos apunta que:

Larenz concluye que sería un error aceptar que los textos jurídicos solo necesitan interpretación cuando aparecen especialmente oscuros, poco claros o contradictorios; más bien todos los textos jurídicos, en principio, son susceptibles de y necesitan interpretación.

(HOYOS, Arturo. La interpretación Constitucional. 1993. Bogotá: Editorial Témis. Pág. 2).

En adición, el autor antes referido, citando a E.G.d.E. nos recuerda que “el quehacer del jurista es… en buena medida interpretar”; y con relación a esa actividad interpretativa nos advierte que:

La conclusión a que llega el intérprete no es una conclusión lógicamente vinculante, sino una elección, motivada por razones suficientes, entre diferentes posibilidades de interpretación. Interpretar un texto quiere decir, por tanto, decidirse por una entre muchas posibles interpretaciones, que hacen aparecer precisamente a la interpretación elegida como la pertinente

. (HOYOS, Arturo. Ob. Cit. Pág. 2).

De ésta manera, se nos presenta como de utilidad la interpretación del antes referido precepto de protección a la maternidad contenido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, el cual, aún en la actualidad es susceptible de controversia en cuanto su alcance, albergando su texto un margen de incertidumbre posible que admite argumentación jurídica en uno u otro sentido, hasta tanto no sea objeto de la exhaustiva interpretación por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como máximo y último interprete de aquella conforme al artículo 335 eiusdem.

De modo que, hasta que la Sala Constitucional como máximo y último intérprete de la Constitución, a través de sus pronunciamientos con carácter vinculante, no produzca un agotamiento de todo espacio susceptible de interpretación del precepto en análisis, habrá posibilidad para el resto de los intervinientes en el sistema de justicia venezolano para plantear y sostener un criterio interpretativo innovador sobre ese o sobre cualquier otro precepto constitucional, fundado en un análisis lógico y racional de los propios principios constitucionales, a través del cual se adelante una opinión de aproximación al sentido intrínseco de la norma objeto de controversia. A esto, incluso parece invitar la recomendación conforme a la cual “El jurista no puede ser el servidor sumiso del legislador o de la escuela o de la doctrina aceptada sino que tiene que asumir el papel del héroe trágico y proseguir, a su propio riesgo, la tarea de creación permanente del Derecho” (TRAZEGNIES GRANDA, Fernando.)

Sobre la base de interpretación constitucional anunciada, se intentará precisar el alcance –circunscrito al presupuesto de hecho de la presente controversia- del llamado fuero maternal contemplado en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya inamovilidad durante el embarazo y hasta por un (01) año después del nacimiento, se estima consustancial a la protección a la maternidad dispuesta en la Constitución; por lo cual ha mantenido su vigencia aún siendo de redacción previa al texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en tanto que su contenido armoniza con los principios consagrados en ésta, contemplando una protección legal que guarda fidelidad con los derechos y garantías dispuestos en la Constitución.

Dicho sea de paso que, en la antes referida protección legal a la maternidad, se aprecia como prelativo el interés del Estado de procurar la protección de la vida del por nacer, a través de la protección a la maternidad contemplada en los artículos 75 y 76 de la Constitución, más que por la genérica protección del derecho al trabajo contemplado en el artículo 87 ídem. el cual, ciertamente no está prescrito de una manera ilimitada, absoluta o incondicional, tal y como lo refiriere el criterio contenido por la sentencia que acompañó la representación legal de la parte accionada.

Ahora bien, sobre la protección a la maternidad dispuesta en la Constitución y la inamovilidad prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicada a una madre embarazada con la condición de funcionaria pública, nos ilustró la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 22 de mayo del 2002, Exp. 2000-0443, publicada el 23/05/02, Sent. N° 00722; la cual, en la oportunidad de conocer del recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana A.M.S. en contra del acto que la removió del cargo de Inspector de Tribunales, mientras se encontraba en estado de inamovilidad laboral por el nacimiento de su hija, alegada la violación de la protección a la maternidad contemplada en artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; señaló:

“….observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente:

La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto. (…)

.

[….] se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M.), en la cual se estableció lo siguiente:

Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (...)

De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, …”

De manera que, de conformidad con la arriba citada sentencia del año 2002, la madre trabajadora no es excluida de la protección a la familia y a la madre dispuesta en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni de la consecuente inamovilidad del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni siquiera cuando ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción que por definición carece de estabilidad, acordándose para ella el goce de la inamovilidad de la madre trabajadora durante el estado de gravidez y por un (1) año siguiente al nacimiento del hijo.

En lo apuntado por la sentencia antes citada, vale destacar, que la protección amplia a la maternidad era incluso admitida durante la vigencia de la Constitución de Venezuela de 1961, tal y como se evidencia del citado fragmento de la sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia; por lo que, difícilmente se podría sostener que con posterioridad su incorporación expresa en el texto de los artículos 75 y 76 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 -de eminente carácter garantísta- dicha protección hubiese sufrido una disminución sin razón aparente para ello, lo que supone una inaceptable contradicción al Principio de Progresividad de los derechos fundamentales, incidiendo en un aspecto reconocido incluso durante el vigor de la Constitución anterior que ni siquiera los había contemplado expresamente, época en que era práctica habitual solicitar la calificación del despido del funcionario cuando se encontraba amparado del fuero sindical o maternal.

Ahora bien, al intentar precisar si el régimen de protección por fueros laborales ha sufrido en la actualidad alguna modificación que permita exclusiones con suficiente fundamento jurídico, nos encontramos que, en lo relativo al fuero sindical, existe pronunciamiento expreso que excluye la instancia de la calificación del despido ante la Inspectoría del Trabajo; esto fue expresamente indicado de forma específica por la misma Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 13/04/05, juicio de R.E.R. vs. FONDO UNICO DE DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET), Exp. 2004-2509, publicada el 14/04/05, Sent. N° 01852; la cual, en la oportunidad de pronunciarse sobre la declaración de falta de jurisdicción que hiciera el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, para conocer del recurso de nulidad ejercido en contra de acto administrativo de destitución del recurrente gozaba de la inamovilidad laboral por fuero sindical, por ser miembro del Sindicato de Trabajadores del Fondo Único de Desarrollo del Estado Trujillo (SINTRAFUDET), señalando la pertinencia de la Inspectoría del trabajo para calificar el despido; al respecto, la citada sentencia precisó que:

“…siendo que el accionante detenta presuntamente la condición de funcionario de carrera, se impone a la Sala citar lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 32: Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial. (Resaltado de la Sala).

Del análisis de la norma supra transcrita, se evidencia claramente que el legislador funcionarial, en aras de lograr una efectiva protección de las relaciones de empleo público, tradicionalmente ha adoptado algunos institutos propios del derecho laboral que en virtud de su naturaleza, le son consustanciales a cualquier relación de empleo, sea pública, privada o pública con forma de derecho privado.

No obstante, en lo relativo a la función pública, en el único aparte de la norma anterior se consagró un fuero especial a favor de la jurisdicción contencioso administrativa, para conocer de las reclamaciones suscitadas con ocasión a los derechos colectivos mencionados en el artículo anterior, como es el caso del derecho de los funcionarios públicos de carrera a organizarse sindicalmente, surgiendo por ende, una excepción al principio conforme al cual, la calificación del despido de un trabajador investido de fuero sindical corresponde ser conocido por la Inspectoría del Trabajo (artículos 449, 450 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo). [Subrayado y negrillas nuestras]

De manera que, salvo la excepción antes referida relativa al fuero sindical, la cual se produce como consecuencia de una expresa disposición de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se desconoce el fundamento de exclusión de la protección del fuero maternal cuando la madre tenga la condición de funcionaria o empleada pública, dicha exclusión por la cualidad de la madre pareciera no ajustarse al sentido de la institución, cuando se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al pronunciarse sobre los artículos 75 y 76 de la Constitución, nos apuntó que esos derechos “…lejos de extenderse a los intereses particulares de la madre trabajadora, constituyen una verdadera protección para el hijo menor, …” (TSJ-SC. 04/02/04. Exp. 02-2260), de manera que esa institución dirigida de forma igualitaria para los hijos menores, difícilmente soporta discriminación con fundamento en la condición funcionarial de la madre en cuyo interés no estaba plateado el beneficio.

Es decir, que por virtud del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, es posible sostener la vigencia de la inamovilidad por fuero maternal, aun cuando en lo que se refiere a la madre, ésta fuese una funcionaria pública, comprendiendo a aquel como un beneficio no previsto en las normas de carrera, pues no se trata solo de normas relativas al retiro, sino de la ocurrencia del embarazo durante la prestación del servicio al Estado.

Efectivamente, como antes ha sido citado, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa reconoció la procedencia de la inamovilidad del artículo 284 LOT, aún cuando se tratara de funcionarias de libre nombramiento y remoción. Este criterio fue acogido y ratificado por la Sala Constitucional en sentencia del 04 de febrero de 2004, juicio de Ysbelia del C.L.V.V.. UNIVERSIDAD DEL ZULIA (LUZ), Exp. 02-2260; la cual, en la oportunidad de pronunciarse sobre la terminación de la relación laboral de la accionante quien ocupaba el cargo de docente de ingles técnico en la referida Universidad –aun habiendo ingresado como contratada a tiempo determinado con tres (3) sucesivas prórrogas- citando decisión anterior de la propia Sala Constitucional, señaló:

“A tal efecto, la decisión N° 00722/02, ratificó el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 3 de diciembre de 1.990 (caso: M.M.), en donde se indicaba las consecuencias que ocurrían, en caso de la remoción de personas que se encontraban en estado de gravidez, para lo cual, sostuvo lo siguiente:

Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé...

.

De allí que, esta Sala considera que la Universidad del Zulia (L.U.Z.), debía dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego proceder –tal como lo señaló la sentencia apelada- a la terminación de la relación laboral , y siendo que el caso de autos se negó la renovación del contrato como docente en el área de inglés técnico de la referida casa de estudios, aun cuando la accionante se encontraba dentro del año de inamovilidad, razón por la que, esta Sala concluye que dicha negativa impartida por la Universidad del Zulia (L.U.Z.), transgredió los derechos constitucionales alegados como infringidos por la quejosa, ya que, los mismos van en contravención a los derechos a la maternidad, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.”

Por otro lado, tampoco puede ser ubicado el fundamento de la exclusión del fuero maternal haciendo revisión histórica de la reciente Ley del Estatuto de la Función Pública; al respecto se observa que, en la derogada Ley del Estatuto de la Función Pública del 13/11/2001, publicada el Gaceta Oficial N° 5.557, las únicas referencias que constituyen antecedentes del fuero maternal se reducen al artículo 33 relativo al descanso prenatal y postnatal, y al artículo 34, que disponía específicamente para la funcionaria de libre nombramiento y remoción, es decir, sin estabilidad, aún cuando se encontrara en estado de gravidez, podría “…ser retirada en cualquier momento…”, lo cual estaba circunscrito a esa funcionaria de libre nombramiento y remoción, fungiendo como una distinción para excluir a esa categoría de funcionaria sin estabilidad del beneficio de la inamovilidad que el embarazo generaba, aparentemente sin afectar a las demás funcionarias que no fuesen de libre nombramiento y remoción.

El precepto normativo arriba referido, en su momento formó parte significativa de una polémica que determinó la necesidad de dictar la Ley del Estatuto de la Función Pública del 09/0702, publicada el Gaceta Oficial N° 37.482 del 11 de julio de 2002, en la cual, su Título III Funcionarios y Funcionarias Públicos, a diferencia del idéntico de la ley anterior, en nada refirió de forma expresa al fuero maternal, solo reservando al contencioso administrativo funcionarial lo relativo al artículo 32, cuya letra se limita a los conflictos que diere lugar “…el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, …”. Por lo que cabe preguntarse, si en lo relativo al régimen del fuero maternal se ha mantenido el sistema tradicional según el cual el despido requería acudir a la calificación previa por parte de la Inspectoría del Trabajo.

De la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de marzo de 2003, esgrimida a su favor por la accionada, ésta representación fiscal coincide con el criterio citado de la misma Corte de fecha 01/06/00, caso: I.C.V.. Instituto Autónomo de Aeropuertos del Estado Carabobo, en lo relativo a que la protección a la maternidad “Tampoco se trata de establecer un fuero absolutamente infranqueable que sirva de patente para que una funcionaria en estado de gravidez pueda comportarse en contra de sus obligaciones,…”. Sin embargo, no se alberga duda alguna en la suposición de que tal circunstancia espacialísima de protección dispuesta en la Constitución debe implicar una situación de ventaja con respecto a otra mujer trabajadora que no se encuentre embarazada. De aquella, tampoco se comparte, que en el caso de tratarse de una madre trabajadora que se encuentre en una situación de función pública al servicio del Estado, esa excepcionalísima protección se reduzca a la propia defensa que de sí misma haga dentro del procedimiento administrativo disciplinario que adelanta la misma administración que pretende su despido como sanción.

Es decir, no se comparte el criterio de la sentencia en referencia, cuando sostiene que, “…esta Corte evidencia que en el caso de autos a la accionante se le destituyó previa la sustanciación de un procedimiento en el cual se le otorgaron las garantías referidas al derecho a la defensa y que dicho procedimiento se sustanció en virtud de haber incurrido en la accionante en la causal de destitución…” (sic.); pues, si bien, ciertamente no ponemos en duda que en aquel o en el presente asunto no se trató de remociones fundadas en una supuesta discriminación por la condición de mujer embarazada, lo rechazado es, el planteamiento de que el procedimiento disciplinario adelantado por la propia administración a la que el sancionable presta servicios, reúna las condiciones de imparcialidad propia de la actividad jurisdiccional, en la que el juez es distinto a las partes enfrentadas, lo que medianamente es satisfecho con la estructura de fisionomía triangular de la Inspectorías del Trabajo en la que producen los denominados actos cuasi-jurisdiccionales, en donde el Inspector actúa como un agente ajeno a la administración pública que está interesada en la remoción del empleado, circunstancia ésta que está salvada como se indicó en el caso del fuero sindical cuyo conflicto está atribuido por ley al juez imparcial de la jurisdicción contencioso funcionarial.

Cree ésta representación fiscal que, cuando la decisión esgrimida por la representación del accionado refiere a que el fuero maternal “…trata de establecer una protección mediante la cual ninguna funcionaria pública puede ser removida o retirada sin seguirse un procedimiento administrativo en el cual se otorguen las debidas garantías de defensa y contradicción…” (sic.) bien pudo haberse referido al procedimiento administrativo que adelantan las Inspectorías del Trabajo y no al procedimiento administrativo del ente u órgano que destituye, toda vez que aquel guarda mayor adecuación con el sentido de los derechos y garantías contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente en lo relativo al derecho a ser oído por un tribunal independiente e imparcial en una circunstancia tan apremiante como es la inherente al fuero maternal, cuyo acatamiento compromete directamente la garantía de subsistencia y vida del menor protegido.

Por argumento ad absurdum, si sostuviéramos que tratándose del fuero maternal de la funcionaria pública basta con el ejercicio del derecho a la defensa que ésta ejerciera dentro del procedimiento administrativo disciplinario, tendríamos que concluir que, a pesar de que aquella goza del favor de los artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, éste privilegio o beneficio se reduciría a una circunstancia idéntica al del hombre funcionario público, pues para ambos, el asunto estaría limitado a no mas que la propia defensa que por igual a ambos corresponde dentro del procedimiento disciplinario que adelanta la misma administración a la que prestan servicio y que pretende sancionarles por la supuesta comisión de una falta.

Todo el arduo desarrollo antes expuesto se hizo dentro del contexto de la atribución dispuesta al Ministerio Público por el artículo 285 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual le corresponde garantizar el debido respeto de los derechos y garantías judiciales, toda vez que entiende que en la causa sometida al presente proceso judicial se constató la ocurrencia de una vulneración a las normas del debido proceso de la accionante cuando le fue negada la instancia de la Inspectoría del Trabajo para que hiciera la calificación del despido por estar amparada del fuero maternal que se comprende consustancial a la protección a la maternidad contemplada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los que no hicieron discriminación alguna, la cual sería odiosa a la igualdad que propugna su artículo 21 eiusdem. mas cuando se pretenda sobre la base de un texto normativo de rango legal o sublegal subordinados a los principios de la propia Constitución como norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico según su artículo 7 ídem.

La amplia protección aquí sostenida es factible desde la perspectiva del Estado “... social de Derecho...” que hace el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; debiéndose entender por la condición de Estado Social de Derecho, lo apuntado por la doctrina en los siguientes términos:

Baste advertir que el Estado social de Derecho supone la incidencia del Poder en la realidad social y económica, con la pretensión de ordenarla de acuerdo con unos parámetros determinados, dentro de las opciones que al respecto puede establecer la Constitución.

(MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S. Las Formas de la Actividad Administrativa. II Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Brewer-Carias”. 1996. Caracas: FUNEDA. Pág. 222).

De manera que, la protección a la maternidad contemplada en el artículo75 y 76 de la Constitución, y sus efectos por vía de la observancia del artículo 384 LOT, constituirían una manifestación de la incidencia del Poder del propio Estado, en la realidad social y económica, por la cual se privilegia la conservación del empleo de la madre en favor de garantizar el sustento necesario para la subsistencia del hijo concebido o del nacido hasta el término mínimo dispuesto en la ley de un año posterior al nacimiento, como una concreción del altruismo humano incorporada al ordenamiento jurídico.

Por lo que, rescatamos lo manifestado por la propia Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia dictada en febrero del 2000, con ponencia de la magistrado Evelyn Marrero Ortiz, caso: de Deixci V.U. vs. la Gobernación del Estado Trujillo, Exp. 01-26246; cuando al hacer interpretación concordada del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dijo:

La disposición antes transcrita concibe la protección de la maternidad de manera amplia, lo que debe interponerse con base al conocimiento social que implica su establecimiento en un sistema de libertades como el nuestro. En consecuencia, la determinación de su alcance debe necesariamente concluir en que su interpretación, no admite ningún tipo de restricción.

(Subrayado nuestro).

CONCLUSION

Por todo lo expuesto, esta representación del Ministerio Público considera que debe ser declarada CON LUGAR la presente acción de amparo, y así lo solicito de este tribunal.

ABOG. R.V.R.

FISCAL DUODÉCIMO (E) DEL MINISTERIO PÚBLICO

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

1806-2006 Bicentenario de la llegada de F.d.M. a la Vela de Coro.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 07 de julio del 2002, dejó establecido en relación al fuero maternal lo siguiente:

“…Del mismo modo, la Ley prohíbe expresamente despedir o presionar a una mujer en estado de gravidez. Ella goza de las mismas condiciones de trabajo de los demás trabajadores, pues la maternidad es un derecho inherente a la persona humana, parte esencial de la mujer y célula fundamental de la familia, constituyendo no sólo objeto de tutela constitucional sino también de convenios sobre derechos humanos suscritos por la República que forman parte del orden interno por aplicación del artículo 23 de la Constitución Nacional.

Sobre este aspecto, esta Corte, en sentencia de fecha 1° de junio de 2000, caso I.V.C.V.. Instituto Autónomo de Aeropuertos del Estado Carabobo, se ha pronunciado de la siguiente manera:

"…el amparo si bien no tiene carácter indemnizatorio, cuando se trata del derecho a la protección de la maternidad, procede el pago de los salarios desde el momento de la destitución, es decir, que acepta el pago retroactivo de los salarios dejados de percibir, y en lo sucesivo, tal y como lo había establecido en la sentencia del Tribunal a quo, por lo cual dicha decisión debe ser reformada.

(…) existe una prohibición expresa de la ley de despedir o presionar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez; asimismo la sentencia de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), en Sala Político Administrativa, de fecha 3 de diciembre de 1990 caso M.M. v/s Ministerio de Justicia, aludida anteriormente, se ha referido expresamente, a los períodos correspondientes al embarazo y a los permisos pre y post-natal, como objeto de protección por vía extraordinaria, debido a la perentoriedad de su transcurso…" (Sic).

En el caso bajo análisis, se evidencia de las actas que conforman el presente asunto que la accionante solicita por vía de amparo, que la parte obligada no podía destituirla, por encontrarse en estado de gravidez, hecho este que se encuentra probado en autos, a pesar que la Administración, trató de desconocer que tuvo conocimiento de ello, antes de la destitución, pero en la Audiencia Pública, quedó demostrado todo lo contrario lo que evidencia la violación de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme acotó la Fiscalía del Ministerio Público al establecer: “…la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al pronunciarse sobre los artículos 75 y 76 de la Constitución, nos apuntó que esos derechos “…lejos de extenderse a los intereses particulares de la madre trabajadora, constituyen una verdadera protección para el hijo menor, …” (TSJ-SC. 04/02/04. Exp. 02-2260), de manera que esa institución dirigida de forma igualitaria para los hijos menores, difícilmente soporta discriminación con fundamento en la condición funcionarial de la madre en cuyo interés no estaba plateado el beneficio”.

En este sentido, ha sido diuturna la posición de este juzgador, en el sentido que la violación de los derechos constitucionales vulnerados, son de aquellos que buscan garantizar la subsistencia y vida del menor protegido, conforme lo dispone el artículo 384 eiusdem, en este sentido ha sido criterio de este juzgador tomar especial consideración en relación a la condición de la trabajadora en cuanto a su derecho al año de estabilidad, derivado del fuero maternal y, al respecto se observa que, si bien es cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 constitucional otorga protección, la misma no es a la madre, sino a la maternidad, siendo ello de gran importancia si se considera que el Código Civil Venezolano pauta en el artículo 17 que el nasciturus, es decir el por nacer, se reputará persona cuando se trate de su bien y para ello, basta que haya nacido vivo y; en consecuencia, cuando se protege la maternidad se está protegiendo al nasciturus conforme pauta el artículo 17, arriba citado, por cuanto el feto en tanto concebido, debe tenerse como persona para todo cuanto le favorezca y, así se decide.

Ahora bien, la presente acción de amparo no se configura solo en lo que respecta a la señalada violación del artículo 87, sino también, a lo relativo al análisis del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En sintonía con lo anterior, es importante traer a colación que la vida futura, requiere de alimentos es así como, en reiteradas oportunidades este tribunal ha dejado establecido que el amparo por fuero maternal, no sólo protege a la madre sino que responde a los más altos intereses del niño, que como nasciturus, se lo tiene como nacido vivo, para tolo lo que se trate de su bienestar, por lo que el desafuero especial de la inspectoría del trabajo se impone, aún tratándose de empleadas del sector público y así se determina

El problema estriba en saber cual va a ser el futuro del acto administrativo por la Administración, así se trae a colación, trabajo de ascenso presentado por el suscrito ante la Universidad Centroccidental “Lisandro Alvarado” (UCLA), denominado “La Sentencia Estimatoria De Amparo Contra Actos Administrativos de Efectos Particulares” aprobado a partir del 27 de abril de 2006, y cuyo Capítulo IV, establecí la posibilidad de anular un acto administrativo de la forma siguiente:

“A los efectos de conservar la unidad metodológica del presente estudio, se impone que las diferentes soluciones problemáticas que se expongan, guarden relación con los objetivos planteados en la Introducción de la presente investigación. Es así como se tratará de dar respuestas específicas a dichos problemas y a tal efecto se observa:

Como bien acota H.L.,.p.r. si un amparo puede o no ser admitido, debe tratar de enfocarse el problema sobre la base del “núcleo esencial del derecho humano”, abandonando la tesis preponderante hasta la fecha, de la violación directa de la constitución, el criterio de la inmediatez o el cuestionado criterio de la extraordinariedad; dado que todos ellos llevados hasta sus últimas consecuencias, conducen a absurdos; si bien es cierto que en determinadas circunstancias han rendido frutos positivos, no es menos cierto que con tales criterios no ha sido posible elaborar una teoría general de admisibilidad del amparo; en efecto, el criterio de la inmediatez lo representa la sentencia citada por dicho autor, caso Centro Comercial las Torres C.A., de fecha 19 de mayo de 2001 sentencia N° 401 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto relevante, según se cita, es el siguiente:

"La situación que permite el amparo, radica en que una persona (natural o jurídica) debido a que otra le infringe sus derechos constitucionales, le lesiona o le amenaza la situación jurídica en que se encuentra, haciéndose irreparable tal lesión o concreta la amenaza, si no se restablece de inmediato la situación o se detiene la amenaza.

La situación jurídica no es más que la activación de los derechos subjetivos de la persona y quien se encuentra en un estado fáctico en el cual exige de otro u otros que considera obligados al cumplimiento de una prestación, o ejerce una relación directa con bienes jurídicos.

Para que el amparo proceda es necesario: 1) Que el actor invoque una situación jurídica; 2) que exista una violación de los derechos o garantías constitucionales; 3) que tal violación afecte su situación jurídica de manera tal que se sepa cuál era el estado de las cosas antes de la violación o antes de la amenaza; 4) que sea necesaria la intervención judicial inmediata para que restablezca la situación, ya que de no ser así, el daño se haría irreparable. Estos caracteres surgen de los numerales 2 y 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Es la inmediatez una de las claves del amparo. La necesidad de precaver la lesión irreparable proveniente de la amenaza o de la acción dañosa.

Esta inmediatez ha llevado a que la acción de amparo se le llame extraordinaria, ya que la situación no se va a hacer irreparable, a pesar que existan infracciones a derechos y garantías constitucionales, el amparo es innecesario.

Por ello, cuando se puede acudir a las vías procesales ordinarias, sin que la lesión a la situación se haga irreparable, es a estas vías a las que hay que acudir. Este es el criterio decisivo en la materia. Si la tramitación de la apelación, o el recurso, o el juicio, por ejemplo, no van a agravar la lesión a la situación jurídica, es el trámite o el medio procesal ordinario la vía para reparar la lesión y no la acción de amparo".

Es en razón de lo expuesto que el autor citado, critica la tesis de la inmediatez, de la siguiente forma:

...Ahora bien, el criterio de la inmediatez, por sí solo, no es suficiente para identificar la materia propia de una acción de amparo. Si se sostuviera, simplemente, que la acción de amparo procede cuando la situación infringida requiere una inmediata reparación, se abarcarían como casos de amparo, situaciones que no implican violaciones o amenazas a derechos constitucionales, sino que, sencillamente, requieren una tutela inmediata por las más diversas razones (piénsese en el caso de las medidas cautelares, cuya procedencia requiere que exista un riesgo de daños irreparables, riesgo éste que reclama una tutela inmediata, si bien provisional, de la situación jurídica, pero que no necesariamente implica la existencia de una violación constitucional). En realidad, la necesidad de inmediatez de la tutela judicial, más que una definición de lo que es una auténtica violación de derechos fundamentales, es una consecuencia de dicha violación. Precisamente por que existe una afectación negativa de esa esfera personal básica, es necesaria una protección inmediata. En otras palabras, la mera presencia de una violación a un derecho constitucional es suficiente para determinar la necesidad de una reparación inmediata; pero no al revés: la necesidad de una reparación inmediata no es suficiente para afirmar la existencia de una violación a un derecho fundamental, pues dicha necesidad puede ser causada por otro tipo de situaciones jurídicas. El criterio de la inmediatez, por tanto, debe ser utilizado sólo como un mero adminículo junto a un criterio sustantivo que defina en qué casos se está en presencia de una auténtica violación a un derecho fundamental, es decir, la necesidad de inmediatez de la reparación sería un indicio de que pudiese existir una violación a un derecho fundamental, pero no una razón suficiente para sostener ello...

(pág. 55-57)

De igual forma, es certera la crítica al criterio de la violación directa de la constitución establecida desde antaño por Brewer, por cuanto este criterio conduce a admitir el amparo, solo si la violación normativa constitucional, no pasa por el análisis de textos infraconstitucionales, conforme se estableció hace casi dos década en la sentencia A.V., cuando todavía no existía la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, dado que dicha sentencia fue dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, el 29 de octubre de 1983 y en la época se recomendaba

"hacer un uso prudente y racional de la norma contenida en el artículo 49 de la Constitución, tratando de suplir por medio de la analogía y demás instrumentos de interpretación de que provee el sistema jurídico venezolano, la lamentable ausencia de una ley reglamentaria de la materia".

En tal sentido, el precursor del criterio de la extraordinariedad, además del Decálogo de Brice , fue la sentencia del caso Recurso Automotor Permanente o caso RAP, en la cual la Sala Político Administrativa, el seis de agosto de 1987, estableció:

"En este sentido, la acción de amparo resulta improcedente contra este acto específicamente, por cuanto esta acción es un medio extraordinario de protección, que sólo puede ser utilizada cuando no existan otras vías a través de las cuales pueda obtenerse el restablecimiento de los derechos subjetivos violados.

En efecto, cuando frente a determinada actuación de la Administración se prevea un medio específico para controlar su constitucionalidad o ilegalidad, para obtener el restablecimiento de un derecho o garantía violado, la acción de amparo es inadmisible, porque aparte de los efectos que se aspiran a conseguir con el recurso de amparo es posible obtenerlos con el medio específico de impugnación, la aceptación general e ilimitada de tal acción haría inútil e inoperante, los remedios jurídicos y judiciales que la Constitución y las leyes prevén ordinariamente. Tal sucede con los recursos administrativos, la acción de inconstitucionalidad y los recursos contencioso administrativos de anulación que de admitirse la acción de amparo, sin que el recurrente haya ejercido tales medios de impugnación, se eliminaría de un solo golpe todo el sistema de la legalidad contemplad en el ordenamiento jurídico venezolano. En efecto, ¿de qué serviría seguir manteniendo los recursos administrativos y la jurisdicción administrativa, si los particulares pudieran intentar directamente la acción de amparo frente a los actos administrativos? ¿Para que continuar regulando los recursos administrativos y las acciones de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos de los poderes públicos y la tramitación de los juicios de tales acciones, si su anulación pudiera obtenerse principalmente por la vía del amparo? La consagración absoluta e ilimitada del amparo sacudiría los cimientos mismos del sistema jurídico del país, hasta el punto que ante una decisión firme de cualquier autoridad, que ha causado estado, ya no habría seguridad y certeza alguna, ni mucho menos estabilidad (...).

Pero, por otra parte, la consagración ilimitada y absoluta de la acción de amparo, convertirá a los Tribunales en órganos ordinarios de la actividad y actuación administrativa es decir, en órganos de Alzada, al que constantemente acudirían los particulares para que se les restablecieran sus derechos, perdiéndose de este modo uno de los fundamentos de principio de legalidad administrativa cual es la potestad o poder del autocontrol de la propia Administración, y en concreto, de su facultad de revisión de la actividad de los órganos administrativos. Tal potestad y facultad, además de inútiles serían innecesarias, terminarían siendo erradicadas del ordenamiento. De este modo operaría en la práctica una derogación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en lo atinente a la jurisdicción contencioso administrativa, trastocándose el régimen normal y ordinario de los procedimiento administrativos y de los juicios de nulidad, de un modo tal que lo corriente sería entonces los juicios sumarios y los jueces se convertirían en jueces de excepción y no en jueces naturales" (Págs. 18-20 de la sentencia, consultada en original).

Varias de las aseveraciones de este fallo son hoy fuertemente discutibles y pueden calificarse de reaccionarias e insostenibles (por ejemplo, la afirmación de que el amparo transformaría a los tribunales en órganos ordinarios de la actividad administrativa, erradicando el privilegio de autotutela). Sin embargo, las predicciones funestas acerca de las consecuencias que tendría una admisión irracional de la acción de amparo, se han cumplido parcialmente. En cierto medida, todo ello otorga a este fallo una importancia, no sólo jurídica, sino histórica. No obstante, esta sentencia resume las más rancias posiciones del procesalismo neoliberal del siglo XIX y comienzos del siglo XX, para quienes no tenía importancia el tiempo del proceso y una ausencia de conocimiento sobre el verdadero juicio urgente y su relación con la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, la sentencia que ponga fin al proceso debe ser “útil”, y para ello no debe ser tardía sino “oportuna” o “tempestiva”; en este sentido, el régimen adjetivo debe adecuar los tiempos del rito a las necesidades de la pretensión, de acuerdo a las particularidades que rodeen al caso.

El proceso urgente constituye la respuesta dada por la ciencia procesal a fin de alcanzar la adecuación de los “tiempos” del proceso a las urgencias de los contendientes, como respuesta adecuada contra el retardo procesal”.

Es así como, el profesor S.E.F.,

entre otras cosas ha dejado establecido:

“…En esencia, el género “proceso urgente” se caracteriza por priorizar la “celeridad” del rito por sobre la “seguridad jurídica”.- Así la obtención temprana de la tutela jurisdiccional inevitablemente se obtiene mediante el debilitamiento de las oportunidades defensivas de los contendientes, al abreviar los plazos de actuación, o postergar (o eliminar) el contradictorio, o restringir la prueba o los medios de impugnación, o limitar en forma horizontal o vertical el conocimiento del juzgador, etc.…”

En igual o similar sentido, se expresa Rojas , al decir que este procedimiento judicial, independientemente de su naturaleza, no es solo protector de derechos, sino un juicio dirimente de ellos y que en virtud de la constitucionalidad del derecho procesal, el juicio o recurso de amparo por estar estructurado en forma monitoria, sirve mejor a los intereses de la justicia y al justiciable, bajo el paradigma de la justicia célere y eficaz, que se propugna en la actualidad y se traduce en el tiempo razonable del proceso.

Este derecho previsto en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías "dentro de un plazo razonable", derecho exigible en todo tipo de proceso, así mismo, los referidos derechos están previstos en los artículos 44 y 49, cardinal 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es así como, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado en claro que el concepto de plazo razonable no resulta de sencilla definición. Con la finalidad de establecer un lapso preciso que constituya el límite entre la duración razonable y la prolongación indebida de un proceso, la Corte ha señalado que es necesario examinar las circunstancias particulares de cada caso. En este sentido ha manifestado, compartiendo el criterio establecido por la Corte Europea de Derechos Humanos, que para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla un proceso se deben tomar en cuenta: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales.

Asimismo, la Corte Interamericana ha considerado importante tomar otro criterio desarrollado por la Corte Europea para determinar la razonabilidad del plazo de duración de un proceso: el análisis global del procedimiento.

En consecuencia, la Corte no opta por precisar un plazo determinado en días calendarios o naturales como el máximo de duración aplicable a un proceso, sino que brinda unos criterios a ser evaluados por la judicatura para precisar si se afecta o no el derecho a la duración de un proceso en un plazo razonable, según las características de cada caso.

Resultado de lo expuesto, es por lo que el operador de justicia venezolano debe tomar en cuenta la duración razonable de los juicios y su eventual sumarización, por ser ello un mandato constitucional; en tal sentido, el argumento acerca de la extraordinariedad del amparo no siempre deberá ser tomado en cuenta, por cuanto en aquellos casos, se reitera junto a Morello, “que la protección del amparo debe ser suficiente para anular cualquier acto administrativo o bien para declarar inconstitucionalidades, dado la vigencia de los derechos fundamentales y el correcto juego de los mismos”; bastando para ello que la cognición que se necesite no sea de gran envergadura, sino de aquellas que permitan reducir los plazos procesales, para lo cual se empleará el juicio de amparo, no como un proceso extraordinario como se lo ha venido entendiendo, sino como un juicio ordinario que permite la abreviación del rito y acelera la solución jurisdiccional de mérito.

En su argumentación, el citado autor Henríquez Larrazabal continúa diciendo:

...acerca del carácter extraordinario que debe tener la acción de amparo respecto a otros medios procesales brindados por el ordenamiento jurídico. En este sentido, si mediante otra vía puede lograrse la restitución del derecho o garantía constitucional violado o amenazado, es entonces ésta vía la que debe utilizarse y no el a.c.. Utilizando este criterio, se reduce el ámbito de ejercicio de la acción de amparo, pero no a través de un análisis acerca de su objeto tutelado. La extraordinariedad del amparo, por así decirlo, es algo extrínseco a la pretensión que en él se deduce. No importa demasiado el hecho de que se esté o no, en presencia de la violación de un derecho constitucional, que es el aspecto sustantivo o material del asunto. Lo que verdaderamente concierne a la extraordinariedad del amparo es la idoneidad de cualquier otra vía paralela para conseguir una restitución del disfrute del derecho vulnerado. Se trata de una comparación entre acciones: la de amparo y la vía paralela. Es por ello, por tratarse de un problema netamente procesal, que hemos denominado a este criterio la reducción adjetiva…

No obstante, la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se apartó del criterio sentado en la famosa sentencia sobre el RAP, al establecer en la sentencia Seguros Corporativos C.A., y otros del 27 de julio de 2000, signada bajo el número 828, lo siguiente:

...la situación jurídica del ciudadano es un concepto complejo, en el que destacan derechos y deberes, pero la acción de amparo tutela un aspecto de la situación jurídica del ciudadano que son sus derechos fundamentales, pues la defensa de los derechos subjetivos--diferentes a los derechos fundamentales y las libertades públicas--y los intereses legítimos, se realiza mediante recursos administrativos y acciones judiciales. Por ejemplo, no es lo misma negar la posibilidad a un ciudadano de tener la condición de propietario, que una discusión acerca de la titularidad de un bien entre particulares, cuya protección se ejerce mediante una acción judicial específica: la reivindicación Pero, si se niega a un ciudadano su derecho a defender su propiedad, se le niega un derecho fundamental, cuyo goce y ejercicio debe ser restituido.

Esto trae como consecuencia, que en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares: que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de un nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución.

La noción de violación directa de las normas fundamentales, requiere ser precisada, por ser una manifestación del objeto de la acción de amparo y un límite implícito de su alcance. Al respecto, se pueden hacer las siguientes consideraciones:

La Constitución se desarrolla mediante la legislación, la cual tiene normas de ejecución directa del texto y los principios constitucionales, así como normas de instrumentación de todo ese desarrollo constitucional.

Ahora bien, se ha venido sosteniendo que el amparo persigue las violaciones directas de la Constitución y, que cuando la infracción se refiere a las leyes que la desarrollan, se está ante una transgresión indirecta que no motiva un amparo.

A juicio de esta Sala, tal distinción carece de base legal. Según el artículo 1 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el amparo procede cuando se menoscaban de alguna forma el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, lo cual puede provenir del desconocimiento, de la errónea aplicación, o de la falsa interpretación de la ley, que atenta contra un derecho o garantía constitucional. No se trata del rango de la ley, sino del efecto que sobre los derechos y garantías fundamentales ejerce la violación de la ley, en relación con la situación jurídica de las personas y la necesidad de restablecerla de inmediato si ella fuere lesionada.

Cuando la infracción a una ley, sin importar su rango, es a su vez una transgresión a la Constitución, que deja sin aplicación, en alguna forma, el mandato constitucional, procede el amparo, sin que sea necesario distinguir si se trata de una violación directa e inmediata de la Constitución, ya que estos conceptos son importantes para definir el ámbito de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad prevenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 336 de la vigente Constitución, pero no para el amparo. Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea ésta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional…".

En este orden de ideas, para que proceda el amparo en sentido material, es necesario acudir al concepto de núcleo fundamental de los derechos humanos conculcados o amenazados de violación, así explicar en que consiste el núcleo fundamental de los Derechos Humanos, no ha sido tarea fácil por lo que siguiendo los pasos de Chacín Fuenmayor , diremos con él, que el contenido esencial de los Derechos Humanos:

... [El Tribunal Constitucional Español (1981)], lo define como la naturaleza jurídica de cada derecho que se considera preexistente al momento legislativo y también como los intereses jurídicamente protegidos.

De esta manera el contenido esencial se tiene como limitación a la actuación del Legislador cuando va a regular los derechos previstos en la Constitución y también como limitación al intérprete o juez cuando va a resolver conflictos entre normas o principios jusfundamentales.

El Legislador y juez entonces, tendrán que verificar si realmente lo que ha legislado o sentenciado, se corresponde o no a lo conocido como derecho de tal tipo y así mismo, si las limitaciones previstas por ellos al derecho en cuestión, lo hacen impracticable, es decir, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de su necesaria protección (Pérez Luño, 1995).

El contenido esencial define entonces el sentido, alcance y las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales (Pérez Luño, 1995).

Para Casal (2001) el contenido esencial no resulta suficiente para regular e interpretar una norma o principio que contemple un Derecho fundamental, porque abarca según el autor, muy pocos intereses protegidos, por lo cual si consideramos esta categoría, pudiéramos tomar como válidas una serie de leyes y sentencias arbitrarias, porque no violan el contenido esencial.

Alexy (1997) define el contenido esencial como una limitación a las restricciones del Derecho Fundamental. De esta manera las restricciones al derecho fundamental por razones de interés colectivo y de respeto a los derechos de terceros, están restringidas por el contenido esencial del Derecho que se piensa restringir. Es decir, las restricciones o limitaciones constitucionales y legales de los derechos fundamentales no pueden ser excesivas, de tal forma que desnaturalicen o vacíen de contenido el Derecho Fundamental que se consagra.

En esto coincide R.C. (2002), cuando define al contenido esencial como un núcleo inaccesible a las limitaciones del Derecho que puedan ser previstas por el legislador, lo cual no implica para nada que legalmente se pueda limitar indiscriminadamente aquella parte del derecho que no sea nuclear, porque en las constituciones se protege todo el Derecho y no sólo el contenido esencial. Siendo entonces la finalidad de este concepto, la de impedir la limitación del derecho fundamental por el Legislador o el intérprete, en su estructura más íntima (López Piña, 1991)

(…)

El respeto al contenido esencial en el ordenamiento jurídico venezolano, se desprende del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se prohíbe la violación o menoscabo de los derechos humanos.

Cuando se habla que queda prohibido para los funcionarios la realización de actuaciones que limiten los derechos humanos, puede considerarse el contenido esencial de cada derecho, como guía al intérprete o juez para determinar si el acto que se denuncia altera el contenido esencial de los derechos humanos reconocidos en nuestra Constitución o en los tratados internacionales ratificados por la República.

Claro está, con la salvedad de que el contenido esencial es una restricción mínima a cualquier limitación de los derechos fundamentales, ya que por la misma letra del artículo 25, pueden protegerse muchos intereses que sobrepasan el contenido esencial de un derecho, porque cualquier actuación de menoscabo a algún derecho o principio jusfundamental, podrá declarase nula por los tribunales de la República.

El límite relacional a los derechos humanos señalado por Combellas (2001), queda expresado en los artículos del 130 al 135 en nuestra Constitución, resaltando sobremanera el artículo 131, donde se prevé el deber de los ciudadanos de acatar la Constitución y la ley, lo cual incluye las normas relativas a los derechos humanos, por lo cual, en principio (salvo la ponderación o el principio de proporcionalidad) no podrá ejercerse ningún derecho que implique el menoscabo de los derechos de otros ciudadanos.

Sobre la primacía de los derechos o intereses colectivos sobre los individuales, pudiéramos entender que del análisis del preámbulo de nuestra Constitución y del artículo 2, que en virtud de concebirse un Estado Social de Derecho y de justicia, donde resaltan valores como la solidaridad y la justicia social, que en caso de colisión entre principios y derechos colectivos e individuales, prevalecerán los primeros, también por el énfasis social mostrado en la profusión de derechos sociales consagrados en nuestra Constitución (artículos 75 al 111) y por los deberes de los ciudadanos en virtud de sus responsabilidades sociales (artículos 130 al 135).

También en nuestra Constitución, por su esencia democrática, los derechos individuales están consagrados como principios y normas tanto en el preámbulo, en las normas fundamentales y en el capítulo de los derechos humanos, resaltando los derechos civiles consagrados en los artículos del 62 al 70 en nuestra Constitución.

Interpretando nuestro texto fundamental sistemáticamente, consideramos que no existe una preeminencia absoluta de los derechos e intereses colectivos sobre los fundamentales, que la precedencia será circunstancial, es decir, dependiendo del caso concreto, pudiendo en algunos casos según la importancia que tenga cada derecho, privar los intereses o derechos particulares y en otros casos, privar los intereses colectivos o sociales, según el principio de ponderación o proporcionalidad explicado anteriormente.

Estas pautas de interpretación de Derechos Fundamentales parece ser ordenadoras de criterios que ha acogido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sendas decisiones. En primer lugar, en sentencia de fecha 6 de abril del dos mil uno, caso M.Q.F., donde dicha Sala toma como parámetro para determinar la violación o no del derecho de libertad de empresa, objeto del conflicto jurídico, el contenido o núcleo esencial de dicho derecho, el cual según la misma sentencia, es el que luce imprescindible para la dignidad, igualdad y libertad humana.

Con respecto a la determinación del contenido esencial de la libertad de empresa, la Sala señala: ...respecto a la pretendida violación del derecho a la libertad de empresa, debe anotarse que tal derecho tiene como contenido esencial, no la dedicación por los particulares a una actividad cualquiera y en las condiciones más favorables a sus personales intereses; por el contrario, el fin del derecho a la libertad de empresa constituye una garantía institucional frente a la cual los poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. Así pues, su mínimo constitucional viene referido al ejercicio de aquella actividad de su preferencia en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga establecidas (Cursivas nuestras). (Sentencia No. 462, Pag. 12). Y por último, también en sentencia de fecha 12 de junio del mismo año, la Sala Constitucional en el caso E.S.V.. Radio Nacional de Venezuela, indica la ponderación en casos de colisión entre el derecho a la información y otros derechos constitucionales de las personas, como el derecho a la intimidad o al honor. La Sala Constitucional indica que en estos casos de colisión prevalecerá el derecho a la información, salvo que la información no sea veraz, casos en los cuales prevalecerá el derecho al honor…

En sentido similar, el autor español De Bartolomé, " estableció, entre otras cosas lo siguiente:

…La eficacia directa y valor vinculante inmediato (sin necesidad de desarrollo legislativo) de los derechos fundamentales, el contenido esencial de los derechos y libertades como límite al legislador a la hora de desarrollarlos legalmente, la reserva de Ley Orgánica en esta materia, y los procedimientos jurisdiccionales basados en los principios de preferencia y sumariedad, para conocer sobre la vulneración de los derechos y libertades fundamentales así como el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (jurisdicción extraordinaria basada en el modelo austriaco), son las principales garantías constitucionales (art. 53 Constitución Española) que preservan los derechos y libertades frente a las posibles conculcaciones que pudieren provenir de muy diversos agentes.

Además de estas garantías, se hace imprescindible la mención de la ya madura y abultada jurisprudencia del TC., sobre los derechos y libertades, pues realmente ha fijado el contenido concreto de muchos derechos y libertades, así como de sus garantías concretas. El Tribunal Constitucional goza en España de la consideración legal de "intérprete supremo de la Constitución", ello se expresa en el artículo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y en virtud de tal consideración, la interpretación que sobre la Constitución realice este Tribunal vincula directamente a todos los poderes públicos. Algunos autores han hablado así de las virtudes y de los riesgos que puede suponer que el alto Tribunal pueda desempeñar indirectamente funciones, tanto de legislador positivo (al realizar interpretaciones auténticas sobre estos derechos y libertades) como de legislador negativo (al resolver los recursos de inconstitucionalidad sobre normas con fuerza de ley y apartar las disposiciones que se opongan a la n.f.).

Sea como fuere, si se debe dejar sentado que la jurisprudencia sobre derechos fundamentales y libertades públicas es inmensa, y en muchos casos, en ella se encuentra absolutamente la esencia y configuración constitucional de tales derechos y libertades. Ello, bien supone un cierto riesgo de "desvío" respecto del contenido original de éstos. No obstante, ha permitido una evolución y adaptación paulatina de la Constitución a los nuevos tiempos sin excesivos traumas ni costosos procedimientos legales. Ello ha favorecido que la Constitución sea una norma de contenido actual y de aplicación real y efectiva a los supuestos de hecho inicialmente no previstos en la misma. De esta manera, hoy, con la Constitución en la mano y con la jurisprudencia decantada sobre la misma del Tribunal Constitucional, es posible la regulación de los nuevos sistemas de comunicación y su implicación con algunos derechos como el secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad, etc., o las nuevas tecnologías biológicas y sus implicaciones con el derecho a la vida, a la dignidad de la persona, etc.…

Establecido el concepto de la esencia o núcleo fundamental de los derechos humanos, tomando en consideración los objetivos de la presente investigación y sobre la base del análisis legal, jurisprudencial y doctrinario realizado, se debe efectuar la reducción teleológica, de las sentencias Grupo Don Jorge, Agropecuaria Doble R y la sentencia del 19/02/2004 caso D.M. vs. Comisión Nacional de Valores, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los efectos de determinar si ha habido el cambio de paradigmas propugnado por Henríquez Larrazabal , quien como colofón de su ensayo estableció:

…La solución al problema de la procedencia del a.c. debe buscarse en un criterio material, no en un criterio adjetivo. En la medida en que la jurisprudencia, de manera constante y coherente, pueda ir definiendo con prudencia los límites del núcleo esencial de cada derecho fundamental, en esa misma medida la procedencia de las acciones de amparo podrá ser sometida a patrones decisorios racionales, y como consecuencia el uso de esta acción quedará reducido a los casos en los a que realmente existan violaciones a esa esfera jurídica básica que constituyen los derechos fundamentales...

El autor citado llega a tal conclusión, sobre la base de una reducción de la sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de abril de 2001, caso M.Q.F., N° 462, cuyo texto parcial es el siguiente:

"La acción de amparo, es, pues, una garantía de restablecimiento de la lesión actual o inminente a una ventaja esencial, producto de un acto, actuación u omisión antijurídica, en tanto contraria a un postulado en cuyo seno se encuentre reconocido un derecho fundamental.

Pero, a fin de llevar a buen puerto el imprescindible análisis crítico que debe efectuar el juez constitucional en su tarea de garantizar la función subjetiva de los derechos fundamentales, éste debe interpretar en todo caso, si bien de manera casuística pero con fundamento en los límites internos y externos que perfilan toda actividad hermenéutica, el núcleo esencial de tales derechos, es decir, abstraer su contenido mínimo desde la premisa de que un derecho humano es el resultado de un consenso imperativo según el cual una necesidad es tenida por básica, para así diferenciarlo de las diversas situaciones jurídicas donde tales necesidades no se manejan en su esencialidad.

Una vez analizado el precepto contentivo del derecho humano que se denuncia conculcado, sigue aplicar al caso que se presenta el contenido mínimo según el cual el derecho luce imprescindible para la dignidad, igualdad y libertad humanas. Si la norma constitucional resulta directamente aplicable a la solución del conflicto, esto es, si la situación en la cual surgió la controversia era canalizable según los fines y contenido de un precepto constitucional o de una norma de rango inferior en cuyo contenido esté reflejado o se encuentra implícito un derecho humano; entonces, al acto, actuación u omisión que le desconoció debe imputársele la causación de una lesión a la regularidad constitucional y, en consecuencia, ser pasible del procedimiento de tutela en vía de amparo... ".

Concluyendo que:

...La sentencia se refiere en un principio al acto lesivo de derechos constitucionales como un acto antijurídico contrario a "un postulado en cuyo seno se encuentre reconocido un derecho fundamental" frase ésta que, suponemos, hace referencia a la norma constitucional consagratoria de dicho derecho. Hasta este momento, la lesión se seguiría traduciendo en una transgresión formal de la norma constitucional. Pero es entonces cuando se introduce el concepto de núcleo esencial del derecho constitucional. Este núcleo no se extrae de un análisis del contenido de la norma consagratoria del derecho, sino a través de una remisión al concepto teórico de derecho fundamental. El análisis de dicho concepto se hará en el siguiente capítulo, pero desde ya podemos advertir que, a pesar de las grandes dificultades, es ésta, a nuestro parecer, la manera adecuada de encontrar el contenido que define el núcleo esencial de cualquier derecho fundamental...

Por tanto, para comenzar el análisis reductivo de las sentencias arriba citadas, se deben citar las motivaciones de las mismas, ello así, tenemos que la sentencia en comento estableció los hechos para decidir en la forma siguiente:

…Determinada su competencia, pasa esta Sala a examinar la sentencia apelada y, al respecto, observa:

Con ocasión a la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano R.E.P.A., en su condición de Presidente de AGROPECUARIA DOBLE R C.A. y AGROPECUARIA PEÑITAS C.A., contra la ocupación “violenta y arbitraria” de un fundo en plena producción propiedad de dichas compañías, por parte del Instituto Nacional de Tierras del Estado Barinas, los integrantes de la Cooperativa “BRISAS DEL MASPARRO” R.L., y efectivos militares fuertemente armados, sin que mediara notificación ni procedimiento administrativo alguno, conculcando sus derechos constitucionales de acceso a los órganos de justicia, al debido proceso, a la defensa, de petición y oportuna respuesta, y a la propiedad, el Juzgado Superior Cuarto Agrario, mediante sentencia del 4 de agosto de 2003, declaró “NO HABER LUGAR” al amparo solicitado.

En la aludida sentencia, el Tribunal a quo, luego de apreciar que, en el presente caso, la ocupación denunciada es producto de un acto administrativo (carta agraria), emanado del Instituto Nacional de Tierras, en ejecución de la cual fueron ocupadas las tierras mencionadas, determinó que la acción de a.c. no es supletoria de los recursos preexistentes (recurso contencioso administrativo de nulidad) que le son conferidos a las partes por el Decreto con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y otras leyes, motivo por el cual dispuso que “...al no haber sido empleado por la parte demandante la vía judicial idónea para lograr la satisfacción de la pretensión deducida en la presente causa, la acción de a.c. ejercida resulta INACCEDIBLE en derecho...”.

“…En tal sentido, alegó el apelante que nunca fue notificado de procedimiento administrativo alguno instaurado en su contra por el Instituto Nacional de Tierras del Estado Barinas, y que, dada la ausencia de notificación, mal podrían sus representadas haber ejercido los recursos indicados por el Tribunal a quo, razón por la que consideró a la acción de a.c. como el mecanismo idóneo para obtener la protección de sus derechos constitucionales, ante una vía de hecho de la Administración consistente en la ocupación “violenta y arbitraria” de un lote de terreno perteneciente a sus representadas AGROPECUARIA DOBLE R C.A. y AGROPECUARIA PEÑITAS C.A., por el Instituto Nacional de Tierras del Estado Barinas, la Cooperativa “BRISAS DEL MASPARRO” R.L. y efectivos militares de la Fuerza Armada Nacional, obstaculizando con ello las actividades agropecuarias objeto de dichas compañías y ocasionando graves daños materiales y ecológicos.

Ahora bien, advierte la Sala que, según lo expresado en la decisión apelada, puede colegirse que el motivo de negarle al accionante el acceso a la jurisdicción ante el amparo de sus derechos y garantías constitucionales reclamado, se subsume en la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Siendo ello así, dado que las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo son de estricto orden público, esta Sala debe dilucidar, previamente a la decisión de la presente apelación, la idoneidad o no de la presente acción de amparo para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, frente a la existencia del recurso contencioso administrativo de nulidad contra las actuaciones que se le atribuyen al Instituto Agrario Nacional del Estado Barinas, la Cooperativa “BRISAS DEL MASPARRO” [S].R.L. y los efectivos militares de la Fuerza Armada Nacional…”

Continua la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia su razonamiento, estableciendo que en las sentencias 848/2000, 963/2000, 1120/2000, 1351/2000, 1592/2000, 27/2001, 454/2001, 1488/2001, 1496/2001 y 1809/2001, 2369/2001, entre otras, dejó establecido que el a.c. como acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional que ha sido lesionada, sólo se admite -para su existencia armoniosa con el sistema jurídico- ante la inexistencia de una vía idónea para ello, la cual por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la Constitución vigente garantiza, e igualmente ha admitido, que el mismo procede cuando la pretensión exceda del ámbito intersubjetivo, de forma tal que pueda afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; también procede en el supuesto de que el recurrente, no pueda acceder al contencioso ordinario, bien por ser esta vía demasiado ineficaz o por no existir para el caso de que se trate, una vía ordinaria o bien:

…pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse al hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo), porque los medios procesales preexistentes son insuficientes para restablecer la situación infringida, o cuando su procedimiento -dada la naturaleza de la infracción alegada- no cumple con la finalidad de lograr la protección de forma inmediata ante dilaciones indebidas por parte de los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso o, en todo caso, sus efectos vienen a ser retardados o diferidos, de modo que no permiten reparar el daño sufrido; cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal…

Igualmente ha estimado la Sala, que la norma prevista en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales

consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo

, así en un primer término se consagra la inadmisibilidad de la pretensión de amparo, en aquellos supuestos que el agraviado ha optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o preexistentes, no obstante la misma norma, consagra que en tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado, sobre este punto tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Agropecuaria Doble R, Exp. 03-2151, de fecha 4 /11/2003 bajo ponencia del Magistrado Antonio García García, estableciendo en la misma lo siguiente:

“…Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, advierte la Sala que, según lo expresado en la decisión apelada, puede colegirse que el motivo de negarle al accionante el acceso a la jurisdicción ante el amparo de sus derechos y garantías constitucionales reclamado, se subsume en la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Siendo ello así, dado que las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo son de estricto orden público, esta Sala debe dilucidar, previamente a la decisión de la presente apelación, la idoneidad o no de la presente acción de amparo para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, frente a la existencia del recurso contencioso administrativo de nulidad contra las actuaciones que se le atribuyen al Instituto Agrario Nacional del Estado Barinas, la Cooperativa “BRISAS DEL MASPARRO” R.L. y los efectivos militares de la Fuerza Armada Nacional.

Al respecto, es necesario observar que, luego de interpretar en diversos fallos la norma contenida en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales (vid. sentencias 848/2000, 963/2000, 1120/2000, 1351/2000, 1592/2000, 27/2001, 454/2001, 1488/2001, 1496/2001 y 1809/2001, 2369/2001, entre otras), esta Sala ha concluido que el a.c. como acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional que ha sido lesionada, sólo se admite -para su existencia armoniosa con el sistema jurídico- ante la inexistencia de una vía idónea para ello, la cual por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la Constitución vigente garantiza.

De esta manera, la acción de a.c. es admisible cuando la pretensión exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse al hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo), porque los medios procesales preexistentes son insuficientes para restablecer la situación infringida, o cuando su procedimiento -dada la naturaleza de la infracción alegada- no cumple con la finalidad de lograr la protección de forma inmediata ante dilaciones indebidas por parte de los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso o, en todo caso, sus efectos vienen a ser retardados o diferidos, de modo que no permiten reparar el daño sufrido; cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal.

Así, en sentencia N° 2.369/2001 (caso: Parabólicas Service´s Maracay C.A.), esta Sala señaló lo siguiente:

“La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.).

Lo expuesto anteriormente, lleva a concluir, entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado “amparo sobrevenido”, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se pretende alcanzar...”.(Subrayado añadido).

Una primera aproximación a las conclusiones de la investigación y a los objetivos planteados, conduce a lo siguiente:

La norma contenida en el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales Igualmente “consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo” y consecuencialmente, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar o no, la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado; pero por otra parte, en sentencia de más reciente data se contradice el anterior criterio, al pretender una reconducción de la acción de amparo que pretenda nulidad, así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso M.D.M. e INVERSORA DS 2000, C.A. contra LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, bajo ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando de fecha 19/03/2004 Exp. N° 00-2151, estableció:

“…Para decidir la Sala observa lo siguiente:

En el presente caso, la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo acumuló dos acciones de amparo y declaró parcialmente con lugar las acciones incoadas por: el abogado M.D.M., contra el artículo 39 de las “Normas Sobre Ofertas Públicas de Adquisición, de Intercambio y Toma de Control de Sociedades que hacen Oferta Pública de Acciones y otros derechos sobre las mismas”, dictadas, el 29 de mayo de 2000, por la Comisión Nacional de Valores y publicada en la Gaceta Oficial n° 36.961 del 30 del mismo mes y año, por la violación al debido proceso, a su derecho a la igualdad y a estar informado en su condición de accionista minoritario de la C.A. La Electricidad de Caracas, con respecto a la oferta pública de adquisición de acciones que estaba en curso; y la interpuesta por Inversiones DS 2000, C.A. contra la Resolución n° 139-2000 dictada por la Comisión Nacional de Valores el 1° de junio de 2000, en la cual se le ordenó la presentación de un informe el cual debía ser aprobado previamente por dicha Comisión para su divulgación, y evaluado por la Comisión Nacional de Energía Eléctrica por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

Observa la Sala que la Comisión Nacional de Valores -órgano contra el cual se accionó-, es el organismo encargado de promover, regular, vigilar y supervisar el mercado de capitales; tiene personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional; está adscrita al Ministerio de Finanzas, a los efectos de la tutela administrativa.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 259, establece que es la jurisdicción contencioso-administrativa la vía idónea para restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada por la ilegal o inconstitucional actuación de la Administración Pública, por cuanto es ésta la facultada para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder y, entre otras potestades, a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, siendo el juez contencioso-administrativo el que dispone de las más amplias potestades para evitar y, de ser procedente, para restablecer y reparar la situación jurídica que haya sido vulnerada por el órgano o ente recurrido.

Advierte la Sala que la pretensión de los accionantes era anular los actos administrativos impugnados, pretensión que escapa del ámbito del amparo ya que este tipo de actos no pueden ser tutelados a través de la acción autónoma de amparo, pues sus efectos son siempre restablecedores y la decisión que recae sobre éstos debe ser anulatoria, es decir, que los cuestionamientos formulados por los accionantes debían ser planteados en sede contencioso-administrativa mediante el recurso contencioso-administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, vía procedimental idónea para que cualquier particular afectado en sus derechos e intereses personales, legítimos y directos por actuaciones contrarias a derecho de la Administración Pública, pueda reclamar la tutela efectiva de acuerdo al artículo 26 de la Constitución.

Ahora bien, juzga la Sala que cuando en casos como el presente, sea evidente y manifiesta la pretensión de nulidad del acto cuestionado mediante el amparo, los Tribunales deberán reconducir la acción hacia un recurso contencioso-administrativo de nulidad, facultad dada con el fin de adecuar su trámite a la naturaleza de la pretensión deducida, y al objeto de no desvirtuar la naturaleza del amparo y no desproteger al administrado frente a una situación que puede ser irreparable de ser declarada inadmisible su pretensión. Pero en el caso de autos la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, a pesar de que las pretensiones propuestas perseguían la nulidad de los actos impugnados, tramitó la acción como un amparo autónomo y de manera acumulada, debiendo hacerlo conforme al procedimiento que corresponde a las demandas de nulidad contra actos de efectos generales y particulares de manera independiente, visto que la Resolución n° 130-2000, era de carácter general y la Resolución n° 139-2000, era de carácter particular, procedimientos previstos en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 121 y siguientes eiusdem, respectivamente. Ahora bien, la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo confundió la jurisdicción constitucional con la contencioso-administrativa, y a pesar de que esta Sala disiente del procedimiento utilizado, juzga que la decisión tomada se produjo en sede contencioso-administrativa y visto que independientemente del trámite dado, la Corte Primera era el juez al cual competía el conocimiento, considera efectivos -sin que ello constituya una confirmación de los mismos- los argumentos esgrimidos para fundamentar la decisión dictada, el 11 de junio de 2000, sin embargo, se exhorta a la citada Corte Primera a que en futuras situaciones verifique previamente si la pretensión del accionante es la nulidad del acto administrativo -a pesar de que no sea una solicitud expresa- o si la situación sólo puede ser reparada con la anulación del mismo dada su naturaleza, al objeto de que la errada interposición de la acción de amparo sea reconducida hacia un recurso contencioso-administrativo de nulidad. No obstante la consideración anterior, esta Sala teniendo presente el trámite impartido al caso de autos, debe revisar la decisión dictada a fin, de garantizar el cumplimiento del principio de la doble instancia que caracteriza al a.c..

A tal efecto, observa que en reiteradas oportunidades esta Sala, Respecto a la admisibilidad de la acción de a.c., ha expresado, en conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, lo que sigue:

...el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los cauces procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano. De modo que, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue ejercida la vía judicial y si fueron agotados los recursos. De no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues tal carácter (la idoneidad) viene dado porque la Constitución garantiza el respeto de los derechos y garantías a través del proceso e impone a los jueces el deber de preservar o restablecer el goce de los mismos. Bastaría, por tanto, con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo...

(Sentencia n° 1546/2001).

Visto entonces que la Constitución en su artículo 259 establece que es la jurisdicción contencioso-administrativa la idónea para restablecer las situaciones infringidas por las actuaciones de la Administración, y considerando que ya no le es dable ordenar la reconducción de la acción en este sentido, en virtud de que la situación jurídica no puede volver al estado inicial ni puede ser reparada en este tiempo, debe forzosamente declarar inadmisible la acción de a.c. incoada, en consonancia con los artículos 6.5 y 6.3 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, atendiendo al hecho de que tal declaratoria es de orden público. En consecuencia, revoca la decisión dictada, el 11 de junio de 2000, por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo y declara inadmisibles las acciones de a.c. incoadas por el abogado M.D.M., contra el artículo 39 de las “Normas Sobre Ofertas Públicas de Adquisición, de Intercambio y Toma de Control de Sociedades que hacen Oferta Pública de Acciones y otros derechos sobre las mismas”, dictadas, el 29 de mayo de 2000, por la Comisión Nacional de Valores y publicada en la Gaceta Oficial n° 36.961 del 30 del mismo mes y año; y por Inversiones DS 2000, C.A. contra la Resolución n° 139-2000 dictada por la Comisión Nacional de Valores el 1° de junio de 2000, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se declara. No obstante la anterior declaratoria, la Sala visto que la decisión consultada ya surtió sus efectos por cuanto fue dictada, el 11 de junio de 2000, mantiene los efectos originados por el fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, a fin de proteger todas aquellas situaciones derivadas de la misma. Así se decide…

Por su parte el voto concurrente es del tenor siguiente:

…Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz concurre con la mayoría respecto de la decisión que antecede en los siguientes términos: Se afirma en el fallo en cuestión que el a quo constitucional ha debido “reconducir” la pretensión de los quejosos de una de amparo a otra de nulidad contencioso-administrativa, por cuanto el petitorio de la primera –que fue la que se planteó- era de nulidad de los actos administrativos objeto de la demanda. Por una parte, el concurrente estima excesiva, por lesiva al derecho al debido proceso –salvo casos excepcionales y, en todo caso, siempre que sea en beneficio del demandante-, la “transformación” de las pretensiones de los justiciables para luego descartarlas; vale decir, entender que pide una cosa distinta a la que afirmó pedir y después declarar que no tiene razón en lo que no pidió. Por la otra, también es exagerada dicha transformación desde la perspectiva de la contraparte del quejoso; si éste equivocó nada menos que el medio de impugnación apropiado para la esgrima de su pretensión debería correr con las consecuencias de esa elección, excepción hecha, por supuesto, de la circunstancia –frecuente, por demás- de que la determinación de la idoneidad de una u otra vía se haya hecho por vía jurisprudencial en criterio muy cercano o posterior a la interposición de la demanda, cuando no era plausible que el justiciable supiera de la existencia de tal criterio, como ha sucedido en el campo del contencioso-administrativo –y del amparo contra la Administración- en las decisiones de esta Sala. Por último, considera el concurrente que la sentencia de la que se aparte supone un drástico cambio de criterio respecto del que ha venido sosteniendo la Sala en forma pacífica en el sentido de que, en casos como el de autos, se declara la inadmisibilidad del amparo por la idoneidad, para la consecución de lo que se pretende, a través de los medios propios del contencioso administrativo en lugar de la “reconducción” de la pretensión de los quejosos a esos medios. Como corolario de las ideas que preceden, estima quien concurre con la decisión mayoritaria que la demanda que encabeza estas actuaciones ha debido ser declarada inadmisible en los términos a que hizo referencia en este voto concurrente…”

Según se puede observar, el criterio de la Sala para distinguir si el amparo puede o no anular un acto administrativo, es el criterio de la idoneidad de la vía electa; así, se considera al amparo inidóneo para anular un acto administrativo, por cuanto pertenece a la jurisdicción constitucional y la nulidad de actos administrativo pertenece a la jurisdicción contencioso administrativa, se cree, que esta es la síntesis de la doctrina de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para negar los efectos anulatorios a un acto que violente un derecho humano vía amparo.

Esta distinción entre la jurisdicción Administrativa y la Constitucional, ha sido establecida igualmente por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 00604 de 02/06/2004. Exp. 2003-1537 (Caso J.J.A.P. vs. Decreto N° 3.148 de la Presidencia de la República de 30/12/1998) bajo ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, en cuyo extracto se lee:

…La Sala ha destacado en su jurisprudencia, que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se deslindó efectivamente la jurisdicción constitucional de la jurisdicción contencioso-administrativa, atribuyéndose a esta última, el control absoluto de todos los actos administrativos, sean éstos generales o individuales, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, dictados por cualquiera de los órganos que ejercen el Poder Público (Artículo 259 eiusdem), cuando éstos ejerzan la función administrativa. De allí que habiéndose impugnado en el presente caso, el acto administrativo de efectos generales, contenido en el Decreto Presidencial N° 3.148 emanado del ciudadano Presidente de la República de Venezuela, de fecha 30 de diciembre de 1998, Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.615, mediante el cual se crea la Superintendencia de Registros y Notarías Públicas, como se ha indicado, esta Sala Político-Administrativa, como máximo órgano de dicha jurisdicción, en aplicación del citado numeral 5 del artículo 266 de la Constitución nacional, en concordancia con lo preceptuado en el numeral 30 del artículo 5 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia es la competente para conocerlo...

En primer lugar, debe acotarse que no todo control por razones de inconstitucionalidad de los actos u omisiones del poder público, en su actuación administrativa, corresponde a la jurisdicción Contencioso Administrativa, en el sentido expresado supra, sino que es menester destacar, que ciertos controles de dichos actos, corresponden mayoritariamente a la jurisdicción administrativa en ejercicio de la jurisdicción constitucional, con la cual se confunden los efectos del control de constitucionalidad, de lo cual se puede inferir que en el sistema venezolano, no existe una jurisdicción constitucional pura, dado que de ser así, solo se tendría el control concentrado, pero la tónica del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, obliga a concluir lo contrario, es decir, que todos los tribunales tienen el deber-poder de proteger la integridad constitucional.

No obstante, tan simple afirmación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia D.M. e INVERSORA DS 2000, C.A. contra la Comisión Nacional de Valores, es violatoria del contenido del artículo 257 Constitucional, por cuanto hace primar la forma sobre el fondo, pero más grave que ello es el desconocer, como acota G.P. , que el acto administrativa ha dejado de ser el objeto de la pretensión administrativa, para ser sustituido por la función administrativa; en similar sentido, la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22/09/2000, bajo ponencia del Magistrado J.E.C.R., en el juicio de interpretación de la Constitución de la República de la República Bolivariana de Venezuela, sentencia N° 1.077 Exp. N° 00-1289 de fecha 22/09/2000, dejo explicitado lo siguiente:

…Las pretensiones y las sentencias de la llamada jurisdicción constitucional difieren de las que se ventilan y dictan por los tribunales civiles, mercantiles y demás que ejercen la función jurisdiccional. Ello es producto de que el control constitucional lo tienen todos los tribunales del país, y con él se persigue, mediante la actuación de los jueces constitucionales, la supremacía constitucional y la efectividad de las normas y principios constitucionales. Tal control, al ser ejercido, no tiene por qué estar dirigido contra alguien, contra opositores desconocidos, ya que todos los habitantes del país podrían estar conformes con la forma de control que un individuo en particular proponga; pero como es el Tribunal Supremo de Justicia el máximo garante de la supremacía y efectividad constitucionales, es él como m.T.C., por medio de las Salas con competencia para ello, quien al ser instado debe asegurar la integridad de la Constitución (artículos 334 y 335 de la vigente Constitución), mediante decisiones jurisdiccionales. Esta especial estructura de las pretensiones atinentes a lo constitucional, lleva a que muchas veces no haya nadie formalmente demandado, lo que hasta hace dudar de su carácter contencioso, pero como no se persigue mediante ellas la formación de nuevas situaciones jurídicas y el desarrollo de las existentes, los procesos que en ese sentido se instauren no pueden considerarse de jurisdicción voluntaria (artículo 895 del Código de Procedimiento Civil), por lo que ésta no es la naturaleza de las causas constitucionales. Se trata de procesos que potencialmente contienen una controversia entre el accionante y los otros componentes de la sociedad que tengan una posición contraria a él, y que no tratan como en el proceso civil, por ejemplo, de reclamaciones de derechos entre partes. Pero tal naturaleza, no elimina en las acciones constitucionales, procesos con partes que ocupan la posición de un demandado, como lo sería la sociedad encarnada por el Ministerio Público, o los interesados indeterminados llamados a juicio mediante edictos; o con litigantes concretos, como ocurre en los amparos constitucionales. Ni excluye sentencias que producen cosa juzgada, cuyos efectos, al igual que en el proceso civil, pueden ser absolutos o relativos. Conforme a lo anterior, los órganos jurisdiccionales que conocen de lo constitucional, pueden dictar sentencias declarativas de certeza (mero declarativas), las cuales pueden producir, según la materia que se ventile, cosa juzgada plena. Como las pretensiones constitucionales básicamente buscan la protección de la Constitución, no todas ellas tienen necesariamente que fundarse en un hecho histórico concreto que alegue el accionante, y esto las diferencia de otras pretensiones que originan procesos contenciosos, las cuales están fundadas en hechos que conforman los supuestos de hecho de las normas cuya aplicación se pide.

Es así como, la acción popular de inconstitucionalidad por ejemplo, se funda en que una Ley o un acto coliden con el texto constitucional. Se trata de una cuestión de mero derecho, que sólo requiere de verificación judicial en ese sentido. Tal situación que no es exclusiva de todas las acciones constitucionales, se constata también en algunos amparos y ello no requiere de un interés personal específico para incoarla, ni de la afirmación por parte del accionante de la titularidad sobre un derecho subjetivo material, bastando que afirme que la ley le reconoce el derecho a la actividad jurisdiccional, de allí la naturaleza popular.

Es indudable la existencia de la jurisdicción constitucional, pero en Venezuela, ella se ejerce mediante el control concentrado y mediante el control difuso, que corresponde a todos los tribunales en los términos del artículo 334 de la Constitución de la República de la República Bolivariana de Venezuela, lo que significa que el juez contencioso puede asumir la función de juez constitucional, sin menoscabo de las normas sobre competencia y por consiguiente, puede anular un acto administrativo por esta vía, únicamente si del acto mismo emerge su inconstitucionalidad y no requiere de una cognición más amplia y el conocimiento de normas sub constitucionales. Tal circunstancia es posible, por cuanto puede ejercer en forma simultánea, la jurisdicción Administrativa y la Constitucional .

Por otra parte, cuando se dice que el amparo es restablecedor y no creador de situaciones jurídicas, ello no implica que por esta vía no se pueda anular un acto administrativo, dado que si el acto lesionó un derecho humano fundamental, el mismo es nulo por definición y reestablecer la situación jurídica, implica hacer cesar la lesión constitucional y volver las cosas al estado en que se encontraban, antes del acto lesivo, en este sentido autores como A.R. expresan lo siguiente:

…Me parece que el problema que algunas veces se ha suscitado desde el ámbito judicial, de que el Tribunal Constitucional invade competencias del Tribunal Supremo, en general de los jueces y tribunales ordinarios, parte de un equivocado planteamiento. En materia de derechos fundamentales no hay una relación de competencia entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, sino de jerarquía. Querer sustentar la supuesta distribución competencial en la distinción entre cuestiones de constitucionalidad y cuestiones de legalidad conduce al fracaso, porque (sin perjuicio de que, cuando esa diferencia se dé netamente, el Tribunal Constitucional se autocontenga e inadmita o desestime el recurso de amparo si el problema se reduce estrictamente a la interpretación, por así decir, "legal" y no "constitucional" de la ley), resulta que en la mayor parte de los casos de amparo la distinción entre constitucionalidad y legalidad se hace prácticamente imposible, entre otras razones porque al Tribunal Constitucional le corresponde ser el intérprete supremo de la Constitución y de la constitucionalidad de la ley y porque precepto constitucional de derechos fundamentales y legislación de concreción o desarrollo de éstos forman un bloque que el Tribunal Constitucional no puede escindir y ha de utilizar para resolver. Tampoco la prescripción contenida en el art. 41.1.b) LOTC, que prohíbe al Tribunal Constitucional conocer de los hechos que dieron lugar al proceso ante la jurisdicción ordinaria, no puede entenderse como impeditiva de entrar a conocer de la prueba de esos hechos (así lo ha realizado en muchas ocasiones el Tribunal Constitucional) como único modo de poder tutelar la indefensión o la presunción de inocencia.

Ni al Tribunal Constitucional puede planteársele conflicto de competencia por la jurisdicción ordinaria porque es él mismo el que delimita sus competencias (art. 4 LOTC) (36), ni hay, como antes dije, una relación de competencia, sino de jerarquía entre todos los órganos jurisdiccionales que tutelan los derechos fundamentales, función atribuida tanto al Poder Judicial como al Tribunal Constitucional. No hay distinción de materia en este caso, pues en el amparo nuestra justicia constitucional es parecida a la justicia constitucional norteamericana, esto es, una justicia constitucional difusa (37) y no concentrada (salvo en materia del art. 42 LOTC respecto de "actos parlamentarios" y salvo el dato de que en su ejercicio sólo el Tribunal Constitucional puede expulsar la ley del ordenamiento por inconstitucionalidad, y no los jueces y tribunales ordinarios, que en ese caso han de plantear la cuestión de inconstitucionalidad)…

En consecuencia de lo expuesto, las trabas que se pretenden para anular un acto administrativo mediante la acción de amparo, son más aparentes que reales; en efecto, no se esta utilizando una vía no idónea como señala la sentencia M.D.M. arriba reseñada, por tratarse de dos vías jurisdiccionales diferentes, como bien lo constató en su época la Dra. J.C.d.T. , la distinción entre una y otra jurisdicción, no es fácil detectarla y únicamente habrá jurisdicción constitucional pura en los supuestos de demandarse por amparo o no, la inconstitucionalidad de actos que son ejecución directa de la Constitución Bolivariana de Venezuela y aquellos que por grado o jerarquía—como señala A.R.—corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por mandato del artículo 336 Constitucional.

No obstante, el profesor Brewer Carías en disertación sobre la supremacía constitucional y sus correspondientes jurisdicciones, estableció:

…El Derecho a la supremacía, desde el punto de vista del Derecho Constitucional, no es otra cosa que un Derecho al respeto de la voluntad popular. Si la Constitución es la manifestación de la voluntad popular y así lo hemos entendido desde siempre, sólo el pueblo puede cambiarla a través de los procedimientos de revisión constitucional, este tema se estudia a profundidad actualmente en la Universidad de Urbino desde el punto de vista comparativo. Se trata, entonces, de un derecho del pueblo al respeto de su voluntad, es el derecho del ciudadano a que sus representantes, que son los órganos constituidos del Estado, se atengan a la Constitución y estén sometidos a ella, por lo cual es el Derecho a que el poder constituido esté sometido al poder constituyente. Esto se concreta en el Derecho al Control Judicial el cual se aplica en los casos en que se presente cualquier violación por parte del poder constituido con relación a la Constitución. De esta manera se puede apreciar como la justicia constitucional está montada para garantizar ese Derecho y hacer de él, una garantía… (Omissis)…

El primer principio reza que la Tutela de la constitucionalidad propia de un Estado de Derecho no puede ser concebida en nuestro sistema como una competencia jurisdiccional, exclusiva de un órgano judicial y excluyente de otros órganos judiciales; mucho menos puede ser exclusiva de la Corte Suprema de Justicia. Por eso se insiste –como en su momento lo hiciera el Profesor GAONA– en que no es necesario un Tribunal Constitucional para que haya justicia constitucional y por supuesto para que haya jurisdicción constitucional,,, (Omissis)…

En segundo lugar, no se identifica justicia constitucional con jurisdicción administrativa porque hay otro ámbito de la justicia constitucional en A.L. atribuida también a todos los tribunales que es el caso del conocimiento de la protección de los derechos constitucionales a través de las acciones de Amparo y de Tutela. Es decir que establece un derecho a la Tutela o Amparo, como obligación de todos los tribunales de amparar los derechos y garantías constitucionales.

Por todo lo anterior, en A.L. por principio general, no hay ni puede haber tribunales especializados en conocer de acciones de Amparo, a diferencia del principio europeo… (Omissis)…la justicia constitucional no sólo se ejerce por la jurisdicción constitucional sino también por la Jurisdicción contencioso-administrativa y por los tribunales ordinarios cuando conocen del control difuso de la constitucionalidad y de la acción de Amparo. Esto queda claro, desde la perspectiva planteada al inicio, es decir, como una garantía al Derecho ciudadano a la supremacía constitucional y a la sumisión de todos los órganos del Estado al Derecho…

Siendo aplicable lo antes expuesto, bien al amparo conjunto con nulidad o cuando sin intentarlo, en el recurso ordinario judicial contra el acto administrativo, se aleguen violaciones constitucionales, lo que implica que aún en tal supuesto el Juez deberá abrir cuaderno separado para tramitar la oposición del acto impugnado, de donde se concluye, que la alegación de vicios constitucionales contra tal acto, equivale a la interposición conjunta de Amparo con nulidad, pero una mayor reducción teleológica de lo establecido en la sentencia antes mencionada, lleva a concluir que si el juez detecta la violación, amenaza o conculcación de un vicio constitucional en el acto administrativo que se impugna, la sentencia provisoria de suspensión de efectos no tiene sentido, dado que de antemano se sabe cual será el resultado de la nulidad—decretándose su exequibilidad—; en efecto, el vicio de inconstitucionalidad del acto administrativo, hace innecesaria la cognición de la nulidad, dado que de manera anticipada se sabe el efecto del juicio, por cuanto de lo nulo nada útil puede erigirse, como bien acotaba el ilustre H.C., glosando a la extinta Corte Federal y de Casación .

En cuanto a la violación de normas constitucionales, se erige la inexistencia de las sentencias judiciales—y con mayor razón la de los Actos Administrativos—y así es reconocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a los efectos de revisar fallos judiciales, véase el razonamiento, cuando un juez dicta un amparo contra acto administrativo, de ordinario está ligado a ella por la cosa juzgada, de ser revocable, exclusivamente, cuando el superior conozca en alzada y así lo decida.

Otro de los puntos tratados por diversos doctrinantes es que tipo de cosa juzgada genera la sentencia de amparo y al respecto, es necesario acotar que cuando el amparo es declarado exequible, genera un efecto de cosa juzgada en su doble efecto, negativo y positivo; así, dicha institución supone en principio, la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y con el mismo objeto, es decir, sobre la misma pretensión, en cumplimiento del principio non bis in idem. Así, el art. 1.395.3 del Código Civil pauta que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá un ulterior proceso—sobre los derechos constitucionales, en el caso que examina esta investigación—y lo permitirá sobre la relación de fondo diferente a los derechos humanos de que se conociera. Esta función atiende principalmente a impedir que se dicte una nueva decisión sobre el fondo del asunto .

Luego, también consecuencia de lo anterior, implica el deber de ajustarse a lo juzgado cuando haya de decidirse sobre una relación jurídica en la cual la sentencia anterior es condicionante o prejudicial, en el sentido de que trata de evitar que dos relaciones jurídicas sean resueltas de modo contradictorio, cuando una de ellas entra en el supuesto fáctico de la otra o cuando para decidir sobre la segunda se tendría que decidir sobre la primera y sin embargo, ésta ha sido ya resuelta en un proceso anterior. La cosa juzgada condiciona esta segunda decisión. Y ello es producto del efecto de nulidad que apareja la declaratoria de inconstitucionalidad por parte del juez de amparo, dado que el efecto de la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto, es su nulidad y así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional español y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias como la comentada, en la cual por razones de inconstitucionalidad, anuló el acto administrativo emanado del INTI:

“…Así pues, observa la Sala que, en el presente caso, el Directorio del Instituto Nacional de Tierras del Estado Barinas, en reunión N° 02-03 del 5 de febrero de 2003, acordó otorgar carta agraria a los integrantes de la Cooperativa “BRISAS DEL MASPARRO” R.L., quienes en virtud del referido acto administrativo, acompañados por el ciudadano A.A., en su condición, para ese momento, de Director del referido Instituto y de efectivos militares fuertemente armados, ocuparon el fundo agropecuario denominado Fundo “Santa Rita”, ubicado en el sector La Piedra, Parroquia La Luz, Municipio Obispos del Estado Barinas, propiedad de AGROPECUARIA DOBLE R C.A. y AGROPECUARIA PEÑITAS C.A.

No obstante, advierte la Sala que, de las actas que conforman el expediente y de las defensas presentadas por los presuntos agraviantes, no se vislumbra el cumplimiento de las disposiciones del Decreto con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario que regulan los procedimientos administrativos a que se refiere el Título II de dicho Decreto Ley, denominado “De la afectación de uso y redistribución de las tierras”, toda vez que el accionante, pese a que tenía un interés personal, legítimo y directo en el procedimiento y siendo lógica, por ende, su participación en el mismo como propietario, ocupante o interesado, no fue notificado de la iniciación de procedimiento administrativo alguno que garantizara el ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso, y menos aún de la decisión del Directorio del Instituto Nacional de Tierras en virtud de la cual se acordó otorgar carta agraria a los integrantes de la Cooperativa “BRISAS DEL MASPARRO” R.L. sobre el referido lote de terreno, lo cual no fue de ninguna forma desvirtuado por la representación judicial de los presuntos agraviantes…”

La solución propuesta, trata de evitar que dos relaciones jurídicas sean resueltas de modo contradictorio, cuando una de ellas entra en el supuesto fáctico de la otra, cuando para decidir sobre la segunda se tendría que decidir sobre la primera y sin embargo, ésta ha sido ya resuelta en un proceso anterior, cuando el agraviado ha hecho uso de los medios judiciales preexistentes, su amparo debe ser declarado inadmisible, a menos que se alegue violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, es decir, lo que es llamado por la sentencia comentada “injuria constitucional”, obligando al juez a acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, versando su decisión, sobre la suspensión o no de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

El supuesto analizado, es un caso de reducción teleológica de inconstitucionalidad de los actos administrativos, dado que si el acto conculcó, violentó o de alguna forma amenazó de violación un derecho humano, es evidente que el acto administrativo resultante, será, en cuanto al sujeto pasivo de dichas lesiones constitucionales, nulo de nulidad absoluta, por mandato del artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado que la violación o amenaza de violación de un derecho humano, dentro del iter de formación del acto administrativo o dentro del acto mismo, lo hace nulo per se, no habiendo derecho subjetivo ulterior que debatir en juicio, conforme pauta el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Por otra parte, pensar que el amparo ejercido por la jurisdicción constitucional, produce efectos diferentes a cuando es ejercido por la jurisdicción administrativa, implica otorgar consecuencias jurídicas diferentes a un mismo Instituto, por el solo hecho de ser ejercido para ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia o de cualquier otro tribunal diferente a los contenciosos administrativos, cuando conocen de amparos constitucionales.

En conclusión, no existe ninguna diferencia técnica en el amparo ejercido por la jurisdicción constitucional y la jurisdicción administrativa, ergo las consecuencias de los amparos ejercidos ante las mismas puede ser idénticas, siempre y cuando se refieran a amparos autónomos, por lo que la sentencia estimatoria en ambos casos, no puede ser diferente por el sólo hecho de la jurisdicción que la ejerza y bien lo acota Brewer al decir:

…la justicia constitucional no sólo se ejerce por la jurisdicción constitucional sino también por la Jurisdicción contencioso-administrativa y por los tribunales ordinarios cuando conocen del control difuso de la constitucionalidad y de la acción de Amparo…

Ello así, el problema objeto de la presente investigación, relativo a la exequibilidad del a.c.a.a.d.e.p., ha tenido gran resistencia doctrinaria y al hacer una reducción teleológica de dicha resistencia, se puede concluir que la otra razón para negar su admisibilidad, estriba en que no se quiere quitar a la jurisdicción administrativa un efecto que le es inmanente, esto es, la nulidad de los actos por contrariedad a derecho ; de allí que el amparo solo quiera ser admitido, cuando se hayan agotado contra el acto, los recursos ordinarios, o que se demuestre, que el recurso de nulidad en sede contenciosa solo sea procedente en los supuestos establecidos en el fallo Parabólica Service’s, sentencia N° 2.369/2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que fue ratificada en el pronunciamiento de la misma Sala, caso Agropecuaria Doble R, de fecha 04/11/2003, expediente N° 03-2151, sentencia N° 3052; observando que la Sala ha interpretado el requisito establecido en el artículo 6.5 (Extraordinariedad del Amparo) de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, entre otras, en las sentencias 848/2000, 963/2000, 1120/2000, 1351/2000, 1592/2000, 27/2001, 454/2001, 1488/2001, 1496/2001 y 1809/2001, 2369/2001, por solo hacer referencia a las citadas en la sentencia Agropecuaria Doble R, arriba mencionada, concluyendo el Supremo lo siguiente:

… esta Sala ha concluido que el a.c. como acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional que ha sido lesionada, sólo se admite -para su existencia armoniosa con el sistema jurídico- ante la inexistencia de una vía idónea para ello, la cual por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la Constitución vigente garantiza. De esta manera, la acción de a.c. es admisible cuando la pretensión exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse al hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo), porque los medios procesales preexistentes son insuficientes para restablecer la situación infringida, o cuando su procedimiento -dada la naturaleza de la infracción alegada- no cumple con la finalidad de lograr la protección de forma inmediata ante dilaciones indebidas por parte de los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso o, en todo caso, sus efectos vienen a ser retardados o diferidos, de modo que no permiten reparar el daño sufrido; cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal…

En síntesis, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia admite que la acción de amparo eventualmente sea anulatoria de un acto administrativo de efectos particulares, si se demuestra, para su “existencia armoniosa con el sistema jurídico”, que ha ocurrido uno de los siguientes supuestos:

1. Cuando no exista una vía idónea para reestablecer el derecho conculcado o amenazado, “…la cual por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la Constitución vigente garantiza…” o cuando aún existiendo otra vía, del acto mismo que se impugna emerja, sin necesidad de un a cognición mayor, la nulidad del acto cuestionado en amparo.

2. Cuando la pretensión del quejoso, “…exceda su ámbito intersubjetivo, para afectar gravemente el interés general o el orden público constitucional…”

3. En aquellos casos que el recurrente pueda sufrir una minusvalía jurídica, siendo un tercer supuesto cuando “…el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa…”

4. Igualmente procederá el amparo, en aquellos supuestos en los cuales “…su procedimiento—dada la naturaleza de la infracción alegada—no cumple con la finalidad de lograr la protección de forma inmediata ante dilaciones indebidas por parte de los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso…”

5. Finalmente, la Sala, de forma dual estableció como último requisito “…cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal…”

Al examinarse cada uno de los supuestos anteriores, se cae en cuenta que la inexistencia de un recurso ordinario, es un requisito previsto con anterioridad en el contencioso administrativo, dada la habilitación legal otorgado al juez contencioso, en el sentido de que cuando no existe un recurso—en dicha sede—el operador de justicia está habilitado para tramitar el recurso utilizando un procedimiento análogo, cual establece el artículo 19.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que el establecimiento de ausencia de un recurso para habilitar el amparo, señalado como requisito, viene a clarificar la normativa de ambas leyes—la derogada y la actual—para que según sea la naturaleza del asunto, lo tramiten o no vía amparo

Es de hacer notar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conceptualiza el amparo como acción extraordinaria, siguiendo la tradición europea; es así como autores como Rondón de Sansó , señala que en la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 1998, Nº 619, caso: J.R.V.R. y otros, Movimiento Republicano M.R vs. Resoluciones del C.N.E. del 22 de julio y 20 de agosto de 1998), se puede leer lo siguiente:

"Ahora bien, el artículo 235 y siguientes de la Ley Orgánica del Sufragio, contempla un procedimiento diseñado como un medio breve, sumario y eficaz para impugnar actos u omisiones del C.N.E. y para restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por éste: el llamado Recurso Contencioso Electoral.

Sin embargo, existirán casos en que dicha tramitación especial, no obstante su brevedad, resulte todavía insuficiente para garantizar adecuadamente derechos de raigambre constitucional, dado que, de seguirse íntegramente el proceso contemplado para el recurso

contencioso electoral previsto en los artículos 241 y siguientes de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que consiste en una versión abreviada del recurso de anulación establecido en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; difícilmente se podría dictar una decisión con tiempo suficiente para ser adoptada por el organismo electoral. Por consiguiente, resulta más acorde como garantía de los derechos debatidos admitir, excepcionalmente, el ejercicio de otras acciones, por ejemplo, la vía extraordinaria del a.c. ejercido de manera autónoma o, de forma conjunta al recurso contencioso electoral. También, fundándose en el amplísimo poder cautelar que le es atribuible al juez en estos supuestos y bajo las anotadas circunstancias, será posible acordar las medidas cautelares que a su juicio resulten pertinentes al caso." (Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela N° 116)

Nótese, que aún en el supuesto comentado por la afamada autora, la otrora Corte Suprema de Justicia y hoy Tribunal Supremo de Justicia, siempre se refieren al amparo como un recurso extraordinario, producto histórico de querer negar el carácter de proceso autónomo al juicio de amparo y sobre todo, querer evitar que el p.d.a. sustituya a los procedimientos ordinarios, lo que llevaría a la quiebra del Derecho Procesal, por ello se instauró la máxima siguiente:

En base al recurso de especialidad y extraordinariedad del p.d.a., el presupuesto procesal de agotamiento de los recursos ordinarios para el restablecimiento de las categorías constitucionales cuya lesión se alega, comprende la carga para la persona justiciable de agotar los recursos ordinarios que tiene expeditos conforme a la normativa de la materia, lo que implica que no solamente debe haberse impugnado la resolución que constituye el acto violatorio de derechos, sino, debe estar resuelto el recurso correspondiente

.

Desconociendo la máxima anterior, la supremacía constitucional sobre todo en materia de derechos humanos, que deben ser interpretados en forma progresiva y sus vía de protección se interpretan de igual forma, es decir, en forma progresiva, concluyendo junto a Cuenca, que cualquier sentencia que violente la Constitución será inconstitucional y como tal, no es generadora de cosa juzgada, estableciendo, la Sala Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en la célebre sentencia dictada bajo ponencia del Magistrado—ya fallecido—Dr. C.T.P., en el caso R. Galvis vs. CANTV de fecha 18 de diciembre de 1985, lo siguiente:

…Como consecuencia de todo lo antes expuesto esta Sala concluye: No habiendo sido efectuada legalmente la notificación de la parte de-mandada en el presente juicio, la causa ha debido permanecer en el mismo estado, conforme lo ordena el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil. Ia notificación para dictar sentencia, en una causa paralizada no es un acto aislado de procedimiento, sirio por el contrario, es un acto concatenado con el auto consecutivo que es la sentencia, y por argumento a contrario sensu del artículo 230 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de esa notificación acarrea la de la sentencia dictada. Por otra parte en relación a la presunción de cosa juzgada que la recurrida atribuye a la sentencia definitiva de Primera Instancia, por no haber sido apelada dentro del perentorio término de apelación. es criterio de este Alto Tribunal que "la cosa juzgada obtenida con dolo o sin el respeto del ejercicio del derecho establecido a la apelación del fallo, no vale como tal'', y esa es la situación que se produce en casos como el de autos, en que ha sido dictada la sentencia sin haber sido notificada válidamente la parte demandada o sea encontrándose el proceso en estado de paralización, por lo que resulta totalmente inadmisible que, si el Tribunal indebidamente, por estar paralizada la causa, realizó el acto le dictar sentencia, acto exclusivo del Tribunal y no de las partes, haya podido correr el término de apelación en esa causa paralizada, a lo que se agrega la circunstancia de que para mayor desconcierto de la parte demandada, se le había comunicado en la singular especie de “notificación” que en caso de no concurrir se le nombrarla un defensor con el que se entendería la notificación y demás diligencias del juicio… (Omissis)… En otras palabras, cada vez que fueren violadas aquellas normas o preceptos. En cuyo cumplimiento estuviere interesado el orden público, por tener la finalidad de conceder oportunidades para el ejercicio de facultades procesales defensivas, tales como alegatos, recursos promociones, peticiones, etc., tales violaciones infectan de invalidez a las actuaciones por defensa omitida, es decir, las hace anulables

Agregándose, que la violación constitucional de derechos humanos, infecta al acto sentencial o administrativo que lo cometa, del vicio de invalidez, concepto este que decir de P.T. consiste en aquellas normas “que carezca de las más indispensables y evidentes características que permiten calificarla como jurídica, puesto que viola las disposiciones relevantes que reglamentan su producción”.

Por su parte, Carnelutti expresó que la inexistencia no se refiere a los efectos jurídicos, sino al acto mismo; inexistencia expresa no el acto que no produce efectos, sino un no acto, es decir, negación del acto. Afirmando que en el lenguaje jurídico también el significado de inexistencia se modifica, en el sentido de expresar en realidad no el no acto, sino el grado inferior o mejor dicho, ínfimo, del acto ineficaz, o sea precisamente el acto que no puede ser convalidado y que no necesita ser invalidado; es así como autores como Gordillo , plantean que la categoría de la inexistencia básicamente se ve en las vías de hecho de la administración, planteando:

…Sin ánimo de construir muchas alternativas teóricas, lo cierto es que la jurisprudencia comparada y argentina enuncia distintas variantes de no–acto administrativo:

a) El “mero pronunciamiento,” que existe pero no tiene ninguno de los efectos del acto administrativo; es el caso de “no voy a pagar la deuda,” “no reconozco la deuda,” etc. b) El comportamiento administrativo que no llega a la vía de hecho pero igualmente se califica como “carente de virtualidad jurídica.” c) El acto cuyo vicio es tan importante que el tribunal quiere imponerle una sanción “más enérgica que la nulidad,” con “una particular [o especial] significación peyorativa,” que el juez utiliza empíricamente como “una agravante de la sanción.”

Es lo que ocurre en el caso de un decreto que rebaja remuneraciones intangibles equiparadas por la constitución local a la de los jueces. d) Si se desea, es posible agregar la vía de hecho stricto sensu, que se presenta con más frecuencia —pero no únicamente—en materia de fuerzas de seguridad; es interesante destacar que la administración contemporánea es cada vez más renuente a aplicar la fuerza física, aún contando con una decisión judicial que la autoriza a hacerlo; con más razón aún se habrá de abstener de las vías de hecho. El ciudadano de hoy resistiría, con éxito. El funcionario debe hacerlo. Dentro de las vías de hecho que no pueden recibir la calificación de acto administrativo están las órdenes para cometer delitos. En algunos casos particularmente atroces, hay normas expresas en tal sentido. e) Existe todavía un supuesto en que el juez trata al acto como inexistente, en el sentido que no lo aplica, no lo tiene en cuenta, no lo ejecuta, pero tampoco considera necesario pronunciar su nulidad o inexistencia…

No obstante, si se ve al amparo como un recurso de defensa de la constitución, junto al control concentrado y control difuso cual lo reseñan autores como Casal y Morello , a quien se sigue en esta investigación, por cuanto cree ver en el amparo un mecanismo principal, alternativo y no subsidiario ni vasallo de ningún otro.

Es importante señalar, que esta discusión está lejos de terminar; en efecto, hay quienes defienden la postura tradicional—carácter extraordinario del amparo—seguida casi en su totalidad por el Tribunal Supremo de Justicia y aparte de la ya citada tesis del profesor Morello, existe un posición ecléctica, seguida entre otros por Bidart Campos, quien según c.C. , a cuyo decir: Una postura ecléctica, en fin, que es la de G.B.C., remite a un juego casi semántico al concluir que la acción mantiene ‘‘su carácter subsidiario, no supletorio de otras vías

Esta investigación tomando como fundamento lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, estima necesario un cambio de paradigma sobre el p.d.a.; en efecto, en una época que los procesos urgentes, ya no están proscritos, siempre y cuando se cumpla el debido proceso y los tiempos procesales y sólo, cuando emerja del acto mismo la violación constitucional, sin necesidad de recurrir a los antecedentes administrativos, su inconstitucionalidad o mejor dicho, la violación o amenaza de violación de un derecho fundamental, en tales casos debe ser declarada con la subsiguiente nulidad del acto lesivo, ya que como acotara Rondón de Sansó , la única forma de reestablecer la situación jurídica infringida, es anulando el acto que dio origen a la injuria constitucional y si ello es así, ¿cuál es la razón para negar, la pretensión de amparo como juicio ordinario? ¿Por qué seguir considerándolo un proceso extraordinario?, cuando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordena que los juicios deben ser breves sumarios y eficaces.

La respuesta a las anteriores interrogantes debe provenir del cambio de paradigma que se propone, que se sabe no prosperará en todos los casos, sino que se orienta a un análisis casuístico y concreto de la subsidiariedad por parte de los tribunales tal como lo expresó la Corte Suprema Argentina al fallar la causa ‘‘Video Club Dreams’’ en 1995 .

De todo lo expuesto en la presente tesis, así como de la descripción de los diferentes tipos de amparos se concluye que todos los derechos constitucionales o no inherentes al ser humano, pueden protegerse mediante los diferentes tipos descritos en el texto, siempre y cuando otorguen a los justiciables un derecho subjetivo.

El amparo autónomo contra actos administrativos de efectos particulares, es procedente, no solo por ordenarlo la ley de la materia, sino que por ser un medio eficaz para proteger a los administrados contra los abusos de la administración cometidos por acción u omisión.

Del análisis doctrinario, jurisprudencial y legal realizado se concluye que la sentencia estimatoria dictada por el juez contencioso administrativo, en juicios de amparo autónomo contra acto de esa naturaleza de efectos particulares, de ser procedente, puede tener efectos anulatorios, correspondiendo al juez en forma casuística, determinar el alcance de su decisión, así como los efectos anulatorios, basándose para ello en lo previsto por los artículos 259, 257 y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 21 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, normas estas aplicables, al Amparo, la primera por ser la n.F. y la segunda por la remisión expresa arriba reseñada.

Ergo, si se considera el texto del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Amparo y Garantías Constitucionales y la cosa juzgada y sus efectos, se concluye que la sentencia estimatoria de amparo es productora de cosa juzgada material, en los términos aquí establecidos así, la cosa juzgada impide la modificación de una norma jurisdiccional—sentencia— ya emitida en proceso anterior y evita la generación de decisiones contradictorias, al rechazar la posibilidad de discusión de una cuestión ya tratada y decidida. No solo es necesario que una decisión de este tipo, se plasme a través de un contenido vinculante entre las partes, sino que también se requiere proteger el contenido interno, evitándose que posteriormente se genere una nueva decisión contradictoria, amparando así la seguridad jurídica, en el entendido, que la institución de la cosa juzgada, es una concesión, que el Derecho Procesal, hace a dicho instituto y no, un elemento existencial de la sentencia.

Igualmente, debe dejarse sentado que la impugnación de la sentencia que se ejecuta en primera instancia, no tiene nada que ver con el aspecto de cosa juzgada formal, sino con un problema de política legislativa, como sucede en los interdictos posesorios y hereditarios, lo que permite, a renglón seguido, discutir los eventuales derechos de las partes, distinto de las garantías constitucionales controvertidas durante el amparo.

Para poder establecer que la sentencia estimatoria de amparo, puede ser anulatoria de un acto administrativo, debe comenzarse cambiando el paradigma en el sentido que el amparo es recurso ordinario y no extraordinario, en efecto, hasta ahora se lo considera extraordinario, por cuanto no debe sustituir a los medios procesales ordinarios, pero será ordinario, siempre y cuando, se priorice la justicia célere, sobre las formas ordinarias, a los efectos que el justiciable obtenga una justicia más pronta, lo que podrá ser hecho por el operador de justicia, cuando éste conceptualice la necesidad de dar cabida dentro del esquema procesal normal u ordinario, a aquellos tipos de procesos, que respetando el debido proceso, limitan los tiempos procesales, dado que el desideratum del moderno proceso, ya dejó de ser el acceso a la justicia, para inclinarse hacia la prontitud de la respuesta jurisdiccional, cual lo prescribe con gran claridad el artículo 26 constitucional”.

Sobre la base de lo expuesto, este tribunal debe declarar CON LUGAR el amparo propuesto por ELYSEL G.J.-G.R. contra el DIPUTADO F.M. en su condición de Presidente del C.L.D.E.L., dado que la recurrente se encontraba embarazada y, debió la Administración ocurrir al procedimiento de desafuero previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, establecido en los artículos 384 de dicha Ley, que por mandato del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reenvía en forma expresa tanto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como a la Ley Orgánica del Trabajo y sólo en los supuestos de desacuerdo, como el caso presente, seremos competentes los Jueces de la Jurisdicción contencioso Administrativo y así se determina.

Pero como este tribunal no puede pronunciarse sobre las causas que motivaros el procedimiento administrativo, es necesario como mandamiento de amparo ordenar lo siguiente:

PRIMERO

Como consecuencia de la declaratoria con lugar del Amparo aquí sentenciado, debe ordenarse la reincorporación inmediata de la recurrente con la cancelación de los salarios y demás beneficios dejados de percibir, siguiendo los lineamientos de las sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, una de las cuales fue citada en el texto del presente fallo.

SEGUNDO

Por cuanto la administración tiene el derecho de solicitar la calificación de desafuero, este tribunal ordena que se le reabra el lapso de 30 días que tiene para ello, a partir de la presente fecha.

TERCERO

No hay condenatoria en costas, por cuanto las mismas no rigen en Amparo, cuando se trata de Funcionarios Públicos y mas específicamente de Amparos contra instituciones publicas como es el caso presente, y así se determina.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en sede constitucional, administrando Justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la Acción de A.C. interpuesta por la ciudadana ELYSEL G.J.-G.R. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.565.4333, de este domicilio, Asistida en este acto por XIOELY GOMEZ TORREALBA Y B.R.R.H., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 90.191 y 105.269 respectivamente, contra el DIPUTADO F.M. en su condición de Presidente del C.L.d.E.L., en consecuencia se ordena:

PRIMERO

Como consecuencia de la declaratoria con lugar del Amparo aquí sentenciado, debe ordenarse la reincorporación inmediata de la recurrente con la cancelación de los salarios y demás beneficios dejados de percibir, siguiendo los lineamientos de las sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, una de las cuales fue citada en el texto del presente fallo.

SEGUNDO

Por cuanto la administración tiene el derecho de solicitar la calificación de desafuero, este tribunal ordena que se le reabra el lapso de 30 días que tiene para ello, a partir de la presente fecha.

TERCERO

No hay condenatoria en costas, por cuanto las mismas no rigen en Amparo, cuando se trata de Funcionarios Públicos y mas específicamente de Amparos contra instituciones publicas como es el caso presente.

Se exhorta a todas las autoridades y militares que están en la obligación de coadyuvar en la ejecución del presente mandamiento de amparo, so pena de desacato, todo de conformidad con lo establecido por la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Publíquese, regístrese, déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

L.S. Juez (fdo) Dr. H.J.G.H.. La Secretaria (fdo) abogada S.F.C.. Publicada en su fecha a la(s) 4:30 p.m.. La Secretaria (fdo) abogada. S.F.C.. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los seis (06) días del mes de Julio de 2006. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación

La Secretaria,