Sentencia nº 387 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 7 de Abril de 2015

Fecha de Resolución: 7 de Abril de 2015
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:12-0526
Ponente:Gladys María Gutiérrez Alvarado
 
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Magistrada Ponente: G.M.G.A.

Consta en autos que, el 6 de junio de 2012, esta Sala Constitucional dictó decisión n.o 790, a través de la cual acordó declarar procedente la tutela cautelar solicitada ante esta sala por G.D.M.R.P., en su carácter, para ese entonces, de DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y los abogados L.D.M., J.A.M., A.B.C., L.C.P., J.L.C., L.Q.R., J.C.M. y DOLIMAR LAREZ, con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los n.ros 93.897, 41.755, 71.884, 145.484, 84.543, 65.661, 124.701 y 131.291, respectivamente, con adscripción a la Dirección General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, en la demanda interpuesta, en fecha 3 de mayo de 2012, de protección de derechos e intereses colectivos, conjuntamente con solicitud de medidas cautelares innominadas, a favor de todas aquéllas personas naturales, habitantes de la República Bolivariana de Venezuela, que tengan implantadas en su cuerpo prótesis mamarias marca “PIP”, fabricadas por la sociedad mercantil francesa POLY IMPLANT PROTHÈSE (PIP) contra G.M., C.A., con inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 12 de junio de 1986, bajo el n.° 72, Tomo 67-A-Pro y anotada ante el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo la nomenclatura J-00230964-4; MULTI INDUSTRIAS MÉDICAS MULTIMED, C.A., con inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 12 de junio de 1986, bajo el n.° 76, Tomo 67-A-Pro; FARMACIA LOCATEL, C.A., con inscripción en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de febrero de 1994, bajo el n.° 46, Tomo 47-A-Sgdo; LOCATEL FRANQUICIA C.A., con inscripción en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 18 de marzo de 1997, bajo el n.° 37, Tomo 131-A-Sgdo, en su condición de únicos y exclusivos importadores y distribuidores autorizados en Venezuela de las antes referidas prótesis mamarias; la sociedad civil sin fines de lucro SOCIEDAD VENEZOLANA DE CIRUGÍA PLÁSTICA RECONSTRUCTIVA, ESTÉTICA Y MAXILOFACIAL (SVCPREM), en su condición de agrupación de los cirujanos plásticos de Venezuela y la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE CLÍNICAS Y HOSPITALES (AVCH), con inscripción ante la oficina subalterna del Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del estado Miranda (hoy Registro Inmobiliario), el 17 de abril del 2008, bajo el n.°11, Tomo 6, Protocolo Primero, en su condición de agrupación de las instituciones privadas prestadoras de servicios de salud en Venezuela; todo en razón de que las prótesis mamarias marca “PIP”, fabricadas y distribuidas por la Sociedad Mercantil francesa “POLY IMPLANT PROTHÈSE (PIP)”, afectan la salud y amenazan la vida de todas aquellas personas que las tengan colocadas en sus cuerpos.

El 11 de febrero de 2015, fue designada la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y el 12 de febrero de 2015 tuvo lugar la reconstitución de esta Sala Constitucional, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados F.A.C.L., Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán y Juan José Mendoza Jover y se ratificó la designación de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado como ponente.

I

ANTECEDENTES

El 20 de junio de 2012, los abogados D.Z. y M.G.P.P., con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números. 85.218 y 85.558, en su carácter de apoderados judiciales G.M., C.A., acudieron ante este m.T. para presentar escrito de oposición a la decisión del 6 de junio de 2012, en la cual se declararon procedentes las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante, y, en especial, en contra del aparte 3.3 del dispositivo de la sentencia, que señala: “Se ordena el retiro y reemplazo de las prótesis mamarias, marca PIP, de forma programada a costa de la sociedad mercantil G.M., C.A. y del grupo económico del cual forma parte, de los Médicos Cirujanos y las Clínicas Privadas, que intervinieron en la mamoplastia, en aquellos casos en los que se haya iniciado el proceso de filtración de prótesis, de modo que conforme a diagnostico médico se determine que no se puede esperar, para su extracción la sentencia definitiva”

El 20 de junio de 2012, el Secretario de esta Sala dejó constancia de la apertura de cuaderno separado, en virtud de la oposición a la medida cautelar de los abogados D.Z. y M.G.P.P., anteriormente identificados, en su carácter de apoderados judiciales de G.M., C.A.

El 26 de junio de 2012, comparecieron ante esta Sala las ciudadanas S.M.C.d.M., C.E.B.C., A.L.B., Ayuranis O.M.R. y M.J.M.P., titulares de las cédulas de identidad n.os V-8.807.149, V-5.596.812, V-9.622.862, V-9.952.573, V-11.082.045, V- respectivamente, asistidas por los abogados G.A.A.G., E.D.L.A.d.A. y M.d.V.H.M., con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 37.063, 35.336, 38.346 respectivamente, para exponer y solicitar que sea declarada sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada por este alto tribunal.

El 27 de junio de 2012, comparecieron los abogados L.P.M., J.G.T.R., E.J.C.R., J.E.K.T., E.C.M., R.L.C. y Oscar Niño Bezara con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.646, 41.242, 33.091, 112.054, 131.177, 146.151, y 180.118, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ASOCIACION VENEZOLANA DE CLINICAS Y HOSPITALES (AVCH), para presentar escrito de oposición a la medida cautelar decretada por esta sala en fecha 06 de junio de 2012.

El 28 de junio de 2012, comparecieron los abogados D.Z. y M.G.P.P., con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 85.218 y 85.558, en su carácter de apoderados judiciales G.M., C.A. para presentar un segundo y similar escrito de oposición al que fue presentado con fecha 20 de junio de 2012, en la cual se declaran procedente las medidas cautelares, solicitadas por la parte demandante y, en especial, en contra del aparte 3.3 del dispositivo de la sentencia, que señala: “Se ordena el retiro y reemplazo de las prótesis mamarias, marca PIP, de forma programada a costa de la sociedad mercantil G.M., C.A. y del grupo económico del cual forma parte, de los Médicos Cirujanos y las Clínicas Privadas, que intervinieron en la mamoplastia, en aquellos casos en los que se haya iniciado el proceso de filtración de prótesis, de modo que conforme a diagnóstico medico se determine que no se puede esperar, para su extracción la sentencia definitiva”.

El 28 de junio de 2012, los abogado G.A.A. con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n°137.211 en su carácter de apoderado judicial de MULTI INDUSTRIAS MÉDICAS “MULTIMED” C.A. y de LOCATEL FRANQUICIA, C.A., acudieron ante este m.T. para presentar escrito de oposición a la decisión del 6 de junio de 2012, en la cual se declaran procedentes las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante y, en especial, en contra del referido aparte 3.3 del dispositivo de la sentencia.

El 28 de junio de 2012, comparecieron el abogado A.G.J. con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 26.429, en su carácter de apoderado judicial de MULTI INDUSTRIAS FARMACIA LOCATEL C.A., para presentar escrito de oposición a la decisión del 6 de junio de 2012, en la cual se declaran procedente las medidas cautelares, solicitadas por la parte demandante y en especial en contra del aludido aparte 3.3 del dispositivo de la sentencia.

El 03 de julio de 2012 comparecieron ante esta Sala los abogados M.G.P.P. y C.Z., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los n.os 85.558 y 90.812, en su carácter de apoderados judiciales de G.M., C.A. para promover pruebas en la incidencia relativa a las medidas cautelares.

El 12 de julio de 2012, compareció ante esta Sala la abogada M.G.P.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajoel n° 85.558 en su carácter de apoderada judicial G.M., C.A. para solicitar a esta Sala “Se pronuncie sobre el estado procesal de las actuaciones realizadas con ocasión de la incidencia (medidas cautelares), que cursan en el cuaderno separado de este mismo expediente, definiendo la oportunidad legal de todos los demandados para oponerse a las medidas cautelares, en resguardo del derecho a la defensa y al debido proceso, así como para garantizar la unidad del proceso y de los lapsos procesales en la causa, y a todo evento solicito que se provea sobre las pruebas de inspección y de informes promovidas por mi representada en esta incidencia”

El 08 de agosto 2012, compareció por ante esta Sala el abogado C.Z., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 90.812 en su carácter de apoderado judicial de G.M., C.A. para solicitar a la Sala, “Que provea lo conducente respecto de la oposición de las medidas formulada por mi representada y a las pruebas por ella promovidas en la articulación probatoria”.

El 14 de agosto 2012, compareció ante esta Sala la abogada M.G.P.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n°85.558 en su carácter de apoderada judicial de G.M., C.A. para solicitar se ordene la sustanciación de tal incidencia, conforme a los previsto en los artículos 163 y 164 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El 14 de agosto de 2012, esta Sala Constitucional, emitió auto observando que, por error material, se agregó en fecha 03 de julio de 2012 el escrito relativo a la promoción de pruebas en la oposición a las medidas cautelares (folios 376 al 478), siendo lo correcto haber agregado el mencionado escrito al cuaderno de medidas, en consecuencia, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, la Sala acuerda desglosar del presente expediente el referido escrito, y agregarlo al cuaderno de medidas de dicho expediente con copia certificada del presente auto.

El 24 de abril de 2013, compareció el abogado J.A.L.C., en su carácter de Defensor IV adscrito a la Dirección General de servicios Jurídicos de la defensoría del Pueblo, a fin de manifestar su interés en la presente causa.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Como parte de la decisión n.o 790, del 6 de junio de 2012, esta Sala declaró PROCEDENTE la tutela cautelar solicitada, por G.d.M.R.P., para ese entonces, Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto se dictare la sentencia definitiva en la presente causa y en los en los siguientes términos:

3.1. Se declara que la problemática derivada de los implantes mamarios marca PIP, fabricado por la compañía POLY IMPLANT PROTHÈSE (PIP), y colocados en el cuerpo humano, es un tema de salud pública.

3.2. Se decreta la prohibición de colocar implantes mamarios marca PIP, fabricados por la compañía POLY IMPLANT PROTHÈSE (PIP), así como cualquier otro implante no autorizado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud.

3.3. Se ordena el retiro y reemplazo de las prótesis mamarias, marca PIP, de forma programada, a costa de la Sociedad Mercantil G.M., C.A. y del grupo económico del cual forma parte, de los MÉDICOS CIRUJANOS y las CLÍNICAS PRIVADAS, que intervinieron en la mamoplastia, en aquellos casos en los que se haya iniciado el proceso de filtración de la prótesis, de modo que conforme a diagnostico médico se determine que no se pueda esperar, para su extracción, la sentencia definitiva.

3.4. Se ordena a los médicos de libre ejercicio, a través de la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial (SVCPREM) que suministren a los pacientes sometidos a mamoplastia información sobre la marca de implantes mamarios colocados.

3.5. Se ordena a los médicos de libre ejercicio, a través de la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial (SVCPREM) conservar las historias médicas de los pacientes a los que se haya practicado mamoplastia.

3.6. Se ordena a los médicos de libre ejercicio, a través de la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial (SVCPREM) que gratuitamente realicen los chequeos y/o exámenes necesarios a los pacientes que operaron y a quienes se colocaron implantes mamarios marca PIP.

3.7. Se ordena a las Clínicas Privadas a través de la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE CLÍNICAS Y HOSPITALES (AVCH), que gratuitamente practiquen los exámenes de diagnóstico necesarios a los pacientes que se operaron y portan implantes mamarios marca PIP.

3.8. Se ordena al Ministerio de Poder Popular para la Salud, la elaboración de una planilla de registro de datos, en su página web, a objeto de que quienes portan prótesis mamarias marca PIP, fabricadas por la compañía POLY IMPLANT PROTHÈSE (PIP), se inscriban para formar una relación de las personas afectadas.

3.9. Se ordena al Ministerio de Poder Popular para la Salud, la elaboración de un PROTOCOLO y PROCEDIMIENTOS de actuación para quienes portan prótesis mamarias, en el que se establezcan los pasos que estas personas deben adoptar en su proceso de determinación, retiro y sustitución de los implantes mamarios marca PIP.

3.10. Se ordena al Ministerio de Poder Popular para la Salud, la elaboración de un PROTOCOLO y PROCEDIMIENTOS de actuación para los médicos relacionados con la colocación de implantes mamarios marca PIP, en el que se establezcan los pasos que éstos deben adoptar para dar respuesta a este asunto.

3.11. Se ordena al Ministerio de Poder Popular para la Salud, velar por estricto cumplimiento de lo ordenado por vía cautelar en la presente decisión.

III

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR

De acuerdo con el artículo 131 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia “Cuando se acuerde alguna medida cautelar, transcurrirá un lapso de tres días de despacho para la oposición. Si hubiere oposición, se abrirá cuaderno separado y se entenderá abierta una articulación de tres días de despacho para que los intervinientes promuevan y evacuen pruebas.” Por aplicación supletoria del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil dicho lapso comenzará a contarse bien desde la ejecución de la medida o desde las notificaciones la última de los sujetos contra los que opere el decreto.

En este caso el último de los afectados por la medida, la Asociación Venezolana de Clínicas y Hospitales, fue notificada el miércoles 20 de junio de 2012, por lo que los tres días de despacho para la oposición transcurrió el jueves 21, martes 26 y miércoles 27 de junio de 2012. En consecuencia, la Sala observa que la representación de la sociedad mercantil G.M., C.A., la representación de la Asociación Civil de Mujeres Venezolanas Afectadas por Protesis Poly Implants Prothese “ASOMUVENAPIP” y la Asociación Venezolana de Clínicas y Hospitales (AVCH) fueron los únicos que consignaron sus escritos de oposición y apoyo, respectivamente, a las medidas cautelares dentro del lapso establecido (antes del 27 de junio de 2012).

Ahora bien, en el caso contrario, la representación de MULTI INDUSTRIAS MÉDICAS MULTIMED C.A. y de LOCATEL FRANQUICIA, C.A., y de FARMACIA LOCATEL, C.A., consignaron sus escritos de oposición de manera extemporánea, por lo cual la Sala debe declararlos inadmisibles.

En tal sentido, en su escrito de oposición a las medidas cautelares, la representación de G.M., C.A., alegó lo siguiente:

Que, “G.M. es una empresa dedicada exclusivamente a la importación, distribución y comercialización de equipos y productos médicos, tal y como lo reconoce la accionante, y en consecuencia no fabrica equipos, ni productos médicos, ni tampoco los opera o aplica, no fabrica equipos ni productos en forma eficiente y consciente a favor de la población venezolana, pues esta organización ha desarrollado prácticas comerciales que han permitido el abaratamiento de los medicamentos y de los equipos de forma considerable y sostenible”.

Que, “nuestro representado lo único que ha hecho es comercializar los productos de Poly Implant Prothese, confiando de buena fe en la trayectoria y reputación alcanzada en la primera década de este siglo por la mencionada empresa fabricante de prótesis, y en el aval otorgado por las autoridades sanitarias francesas, que le hicieron confiar en la calidad de sus productos”.

Que, “para la comercialización de los implantes PIP, nuestro representado cumplió con todas las exigencias de carácter aduanal y sanitarias que las autoridades competentes venezolanas exigieron en distintas oportunidades”.

Que, “mediante los oficios Nros. 3606, 3607 y 3608 dirigidos a G.M., el Ministerio del Poder Popular para la Salud notificó la expedición de los Registros Sanitarios números PMP-15.738, PMP-15.739 y PMP-15.740 concedidos por el mencionado Ministerio a través de la Dirección General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, Dirección de Regulación y Control de Materiales, Equipos, Establecimientos y Profesiones de Salud”.

Que, “[l]os oficios y registros sanitarios antes mencionados evidencian que la autoridad sanitaria venezolana autorizó la comercialización en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela de las prótesis PIP que le fueron presentadas por G.M., toda vez que concedió el correspondiente Registro Sanitario, una vez que verificó el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para la obtención de dichos registros que nuestra representada sometió a su consideración. De manera que, G.M. actuó de manera diligente y cumplió con su deber de someter a consideración de las autoridades sanitarias venezolanas la autorización para comercializar los implantes PIP”.

Que, el “…27 de abril de 2010, fue notificada por la Dirección General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, Dirección de Regulación y Control de Materiales, Equipos, Establecimientos y Profesiones de S.d.M.d.P.P. para la Salud, que debía proceder al retiro inmediato del mercado de las conocidas prótesis PIP, tal y como se evidencia de la comunicación que acompañó la demandante como anexo marcado ‘X’, ante lo que G.M. informó al mencionado Servicio Autónomo que ‘responsablemente y desde el inicio de la notificación realizada en Francia por la Agencia de Seguridad Sanitaria de Productos de la Salud (AFSSAPS), procedió a suspender la comercialización de toda la línea de productos de Poly lmplant. Igualmente y de manera simultánea se comenzó el retiro del mercado de los productos antes citados’ ”.

Que, “…[e]n el marco de las acciones preventivas y voluntarias ejecutadas por G.M., se practicó una inspección extrajudicial ocular, para dejar constancia de las prótesis retiradas y resguardadas a los fines de que las autoridades competentes ordenasen lo procedente en estos casos, inspección.”

Que, “[e]l retiro del mercado de las prótesis mamarias y el reintegro a los distribuidores del costo de tales productos mediante las notas de crédito, no es más que muestra del cumplimiento voluntario y el apego al ordenamiento jurídico venezolano por parte de G.M., acción que ya de por si representó una pérdida financiera cuantiosa para nuestra representada, que hasta los momentos no ha podido recuperar”.

Que, “G.M. ha sido también una víctima, fue sorprendida en su buena fe, tanto por la empresa fabricante, como por las autoridades francesas que legitimaron ese producto y que la llevaron a adquirir inventarios importantes que no ha podido realizar”.

Que, “…del informe (Consignado en autos) del Instituto Nacional del Cáncer Francés (INCA) y de lo informado por la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica a través de su página, queda demostrado que no se ha determinado que exista riesgo alguno de tales implantes puedan producir cáncer de ningún tipo, ni que se requiera la explantación de manera urgente; por el contrario, las autoridades antes referidas destacan la importancia de evaluar individualmente a cada paciente”.

Que, “…más reciente aun, el Servicio Nacional del R.U. confirmó que los implantes PIP no representan una amenaza a largo plazo para la salud humana, como lo refleja la nota de prensa publicada recientemente en el periódico El Universal, específicamente el 18 de junio de 2012, del cual nos permitimos acompañar un ejemplar marcado ‘7’ Por tanto, no existen pruebas del supuesto daño alegado, ni de la urgencia aludida de que se realice la intervención quirúrgica que se pretende en demanda, pues no está demostrada ninguna amenaza inminente que atente contra la salud de las portadoras de prótesis PIP, y menos aún contra la vida de esas personas”.

Que, “…nos encontramos ante una acción, que pretende de forma cautelar o provisional, alegando una supuesta amenaza inminente de daños a la salud y a la vida, obtener una reparación del supuesto daño u amenaza, que de existir, lo cual negamos, en todo caso bajo ningún supuesto es inminente, pues la Defensoría del Pueblo ha esperado casi dos años para plantear en pretendida representación de las portadoras de las prótesis PIP, denuncias del supuesto daño o amenaza, a pesar de que, tal y como expresamos antes, según las opiniones de los organismos competentes no existe tal riesgo inminente”.

Que, “[h]asta la presente fecha se desconoce si todos los lotes de PIP fueron efectivamente fabricados con el gel no autorizado, y se sospecha que dicho elemento fue incluido a partir del año 2009, momento a partir del cual se incrementó la tasa de roturas de las PIP. En efecto en el informe de las autoridades sanitarias francesas citado y alegado por la Defensoría del Pueblo, se pone también de manifiesto, que, ‘…si un número creciente de señalamientos de ruptura de prótesis y una denuncia permitieron descubrir el fraude, los señalamientos de materio-vigilancia que llegaron a la AFSSAPS antes de 2009 no fueron suficientes para hacer aparecer un riesgo mayor sobre las prótesis PIP comparadas con las de los demás proveedores.”

En definitiva, solicitan que se, oiga esta oposición, se abra el lapso de pruebas y, finalmente, declare con lugar la oposición e improcedente las medidas precautelativas, solicitadas por la Defensoría del Pueblo y en especial la orden prevista en el aparte tercero del decreto cautelar.

Por su parte, la representación de la ASOCIACION VENEZOLANA DE CLINICAS Y HOSPITALES (AVCH), manifestó lo siguiente:

Que, “…es una Asociación Civil sin fines de lucro, conformada por la agrupación de distintas instituciones privadas de salud a nivel nacional, con un afán eminentemente gremialista, teniendo por objetivo el promover el esfuerzo cooperativo entre sus afiliados; promover, estimular y fomentar el conocimiento de la ciencia médica, particularmente en todo lo relacionado con el mejoramiento de la salud de la población; establecer vínculos con universidades o entidades afines, entre otras, más en ningún caso ejecuta como tal acciones propias de las instituciones que agrupa como entes dispensadores de servicios de salud”

Que, “la Asociación Venezolana de Clínicas y Hospitales (AVCH) individualmente considerada, al no prestar servicios de salud, ni haber tenido participación alguna en la fabricación de las prótesis mamarias, el otorgamiento de permisos sanitarios y demás controles, previos, concomitantes o posteriores, necesarios para el resguardo del derecho a la salud; ni haber efectuado la importación, comercialización o colocación de los implantes mamarios de la marca PIP o ningún otro, ni haber girado instrucciones o avalado su colocación, en ningún momento puede ser considerada directa o indirectamente responsable del supuesto riesgo o daño a la salud y a la vida de las usuarias portadoras de las referidas prótesis mamarias”

Que, “[n]o existe relación de causalidad alguna entre la existencia de la Asociación Venezolana de Clínicas y Hospitales (AVCH) como asociación civil sin fines de lucro y los posibles o presuntos daños que la Defensoría del Pueblo en su actuación para protección de los intereses colectivos y difusos solicita tutelar reforzadamente en esta demanda”.

Que solicitan “se excluya del juicio principal y de la aplicación de la medida cautelar acordada a la Asociación Venezolana de Clínicas y Hospitales (AVCH), toda vez que, insistimos una vez más, dada su naturaleza, finalidad y funciones, no ha tenido, formal ni material participación en los hechos que motivan el juicio y la actuación cautelar ordenada por esta M.T. de la República, ni mucho menos existe elementos probatorio alguno”.

Que, “para poder prestar una efectiva y eficiente colaboración en la consecución de la medida cautelar acordada, el contenido y alcance de la misma debe ser necesariamente delimitado” y medida que además tiene un contenido “difuso”, razón por la cual, piden que se “delimite y aclare su alcance y contenido respecto a nuestra representada”.

Piden en definitiva que, “se excluya del juicio principal y de la aplicación de la medida cautelar acordada a la Asociación Venezolana de Clínicas y Hospitales (AVCH),”

Por otra parte, en fecha 26 de junio de 2012, comparecieron las ciudadanas S.M.C.D.M., C.E.B.C., A.L.B., AYURANIS O.M.R. Y M.J.M.P., titulares de las cédulas de identidad nos. V-8.807.149, V-5.596.812, V-9.622.862, V-11.082.045, respectivamente, asistidas por los abogados, G.A.A.G., E.D.L.A.d.A. y M.d.V.H.M., ya identificados, actuando en su carácter de representantes de la Asociación Civil de Mujeres Venezolanas Afectadas por Protesis Poly Implant Prothese “ASOMUVENAPIP” a fin de solicitar, que sea declarada sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada por este alto tribunal, alegando lo siguiente:

Que, “en relación a la oposición a la medida cautelar realizadas por las empresas agraviantes, debe considerarse que este producto científico que vendieron a las mujeres venezolanas es altamente tóxico e irritante, que se encuentra relleno de Silicona Industrial, lo cual es confesado a vox populi por su creador, siendo así dicho producto espurio, nunca cumplió con las exigencias legales a nivel sanitario que se exigen en Venezuela, por lo que también se debe considerar que el permiso advierte que perderá toda vigencia, si existen sustancias no declaradas o distintas a las declaradas, por lo que debe asumirse que nunca tuvieron un permiso válido para su importación porque violaron las disposiciones sanitarias correspondientes”.

Que, “existen en Venezuela más de 40.000 afectadas por el uso y consumo de dicho producto por lo que tal y como lo señala el Juez constitucional, es un asunto de salud pública que justifica siempre el uso de los poderes cautelares, más aún cuando se utiliza para salvaguardar la vida y la salud”.

En definitiva piden que, “…sea declarada sin lugar la oposición hecha por las empresas agraviantes, porque son una negación de los poderes cautelares del Juez”.

IV

DE LAS PRUEBAS

EN LA INCIDENCIA CAUTELAR

El 3 de julio de 2012, el último de los días del lapso probatorio la representación judicial de G.M., C.A. promovió en autos (en condición de reproducción) los siguientes “medios de prueba”: i) supuesta confesión contenida en los alegatos por la Defensoría del Pueblo insertos en autos, capítulo IV “Antecedentes”, páginas 7 y 8 pieza principal, capítulo V “De la demanda”, páginas 11, 12, y 13 pieza principal; ii) fotostatos de artículos de prensa que rielan en los folios 188 al 191 del expediente; iii) actas de la inspección extrajudicial evacuada el 23 de agosto de 2010 por la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao; iv) Inspección judicial de los sitios en la red, en el que se encuentra publicado el resumen emitido por la Agencia Francesa de Productos de salud (AFSSAPS), y el Servicio nacional de S.d.R.U. en las direcciones www.sante.gouv.fr/pdf/synthese_rapport_PIP_def_01_02_12.pdf, y www.dh.gov.uk/prod_consum_dh/groups/dh_digitalassets/@dh/@en/documents/digitalasset/dh_134657.pdf sobre la situación de los controles sanitarios efectuados a la empresa Poly Implant Prothese (PIP); v) prueba de informes a la empresa Laboratorios Acme S.A. para que diga si efectuó ensayos sobre los implantes en cuestión, y envíe copia de las certificaciones de ensayos emitidas el 21 de mayo 2007, mediante el cual se determinó que dichos implantes cumplían con las normas COVENIN referidas a esterilidad y toxicidad.

En lo referente a las pruebas promovidas por la representación de la sociedad mercantil G.M., C.A., la Sala se ve forzada a inadmitir las pruebas indicadas en el punto (i) y (ii) de este capítulo, ya que con la las afirmaciones y elementos de prueba, consignados por la parte demandante en la presente acción y con las que se pretende desvirtuar la validez de la medida, ya fueron considerados por esta Sala como sustento para emitir el decreto cautelar, por lo que su análisis resulta impertinente para desvirtuar la procedencia de la medida.

También es impertinente el análisis de la inspección extrajudicial reseñada en el punto (iii) pues el retiro de las prótesis de los depósitos de la empresa G.M. C.A. no desvirtúa el riesgo que correrían las pacientes que fueron implantadas.

Por otra último, la Sala desestima la solicitud de la empresa G.M., C.A., de realizar inspección judicial a fin de que este despacho ingrese a las direcciones de internet www.sante.gouv.fr/pdf/synthese_rapport_PIP_def_01_02_12.pdf, y www.dh.gov.uk/prod_consum_dh/groups/dh_digitalassets/@dh/@en/documents/digitalasset/dh_134657.pdf para reproducir su contenido y traducirlo mediante intérprete público, ya que con éstas la parte oponente pretende probar una circunstancia que justamente fundamentó la medida cautelar impuesta, cual es el desconocimiento de los efectos que la silicona no autorizada pudiera tener en la salud de quienes fueron implantados con prótesis PIP.

Del mismo modo, la Sala se ve forzada a desestimar la solicitud de informes (v) al laboratorio ACME, S.A., toda vez que la medida dictada no desconoce que las prótesis contaban con los permisos sanitarios, de hecho, al dictar la cautelar, esta Sala tuvo en consideración dicha circunstancia; de manera que no se aprecia que ese informe aporte algún elemento que permita desvirtuar la necesidad de reemplazar los implantes en los términos establecidos por la Sala. Así se declara.

V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los argumentos esgrimidos por las representaciones de las partes en oposición, pasa esta Sala a decidir la presente incidencia y, a tal efecto, observa:

Respecto a la oposición formulada por la representación de G.M., C.A., esta Sala debe señalar que tal como ha manifestado esa empresa, en su condición de parte demandada, al ser la que importó y comercializó de forma masiva en Venezuela, los productos (Prótesis) de la empresa internacional Poly Implant Prothese, debe determinarse si aquella tiene o no responsabilidad de garantizar la calidad de esos productos, ante sus destinatarios finales, sobre todo ante el planteamiento según el cual una cantidad indeterminada de las prótesis para implantes mamarios conocidas como PIP, contienen silicona industrial no apta para su implante en el cuerpo humano, lo que evidenciaría un riesgo posible de que éstas ocasionen daños en la salud a sus portadores y portadoras, que pudieran incluso causar la muerte; peligro que este m.t. considera suficiente para justificar el decreto cautelar que pidió la Defensoría del Pueblo, pues tal como reconoce G.M., C.A. “se desconoce si todos los lotes de PIP fueron efectivamente fabricados con el gel no autorizado, y se sospecha que dicho elemento fue incluido a partir del año 2009, momento a partir del cual se incrementó la tasa de roturas de las PIP”, incertidumbre que obliga a mantener las medidas cautelares declaradas para resguardar la salud y la vida de quienes manifiesten haber sido afectados por el producto conocido como prótesis PIP, razón por la que se reitera que G.M., C.A., debe asumir cautelarmente el costo de las prótesis mamarias a reemplazar, tal como señala el cardinal 3.3 de la decisión de esta Sala sobre las medidas cautelares solicitadas por la Defensoría del Pueblo, a tenor de los siguiente:

3.3. Se ordena el retiro y reemplazo de las prótesis mamarias, marca PIP, de forma programada, a costa de la Sociedad Mercantil G.M., C.A. y del grupo económico del cual forma parte, de los MÉDICOS CIRUJANOS y las CLÍNICAS PRIVADAS, que intervinieron en la mamoplastia, en aquellos casos en los que se haya iniciado el proceso de filtración de la prótesis, de modo que conforme a diagnostico médico se determine que no se pueda esperar, para su extracción, la sentencia definitiva.

En lo referente a la oposición de la representación judicial de la Asociación Venezolana de Clínicas y Hospitales (en adelante AVCH):

La Sala rechaza la solicitud realizada en su escrito de oposición por parte de la AVCH, de excluirles del juicio principal y de la aplicación de la medida cautelar acordada por el argumento de que ésta no ha tenido participación en los hechos que motivan el presente juicio y la actuación cautelar ordenada por este M.T., por carecer, según lo enunciado, de elementos probatorios en su contra.

Al respecto, la Sala ratifica que por ser esta una acción en protección a intereses colectivos y difusos de todas las personas a las que le fueron implantados las prótesis PIP, y por ser la AVCH la asociación gremial que agrupa a un gran número de empresas prestadoras de servicios de salud privada, debe asumir la representación responsable en cuanto a sus afiliados, en cada uno de los casos que se encuentren insertos en el Registro habilitado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, en el que se señala específicamente el centro de salud o clínica privada en el cual se realizó la intervención quirúrgica en la cual fue implantado al paciente la prótesis PIP.

En tal sentido, dicha representación queda demostrada en el documento constitutivo estatutario de la AVCH (el cual consta en autos), cuando señala en su artículo segundo: “La Asociación Civil tendrá por objeto agrupar instituciones privadas de salud a nivel nacional para sin ánimo de de lucro realizar entre otros los siguientes objetivos: (…) 10. Servir de vínculo permanente entre todos los establecimientos miembros de su jurisdicción, erigiéndose en portavoz y representantes de los mismos. 11. Ejercer la coordinación entre los establecimientos de salud y destacar las más amplia responsabilidad profesional, propendiendo al afianzamiento de los preceptos de ética médica para alcanzar propósitos comunes” (Resaltado añadido).

Ahora bien, en referencia a la solicitud de la AVCH de que se precise la medida acordada en el cardinal 3.7, pasa la Sala a señalar lo siguiente:

La orden cautelar de que las clínicas privadas practiquen, de manera gratuita, los exámenes de diagnósticos necesarios a los pacientes que fueron intervenidos y portan implantes mamarios PIP, recae directamente en cada una de las clínicas que realizaron dicha intervención quirúrgica de mamoplastia implantando prótesis de la empresa “Poly Implant Protheses” a cualquiera de los pacientes que presente la factura de pago por prestación de servicios, en las que se demuestre que dicha intervención fue realizada en ese determinado centro de salud privada.

A tal efecto, la obligación cautelar que recae sobre la (AVCH), se refiere a la intermediación que esta realice para que la totalidad de sus clínicas afiliadas, garanticen a cada paciente que fue intervenido en sus instalaciones y bajo la prestación de sus servicios, el cabal cumplimiento de la presente medida, y de no lograr dicho objetivo, emitir informe al Ministerio del Poder Popular para la Salud, a través de la Dirección de Contraloría Sanitaria, para que este realice los procedimientos administrativos necesarios para que el Centro o Clínica cumpla con la medida acordada; de igual forma, la AVCH, deberá remitir a la referida Dirección de Contraloría Sanitaria, el listado de todas sus clínicas afiliadas, a efectos de realizar una labor conjunta que permita el cumplimiento de lo ordenado por este m.T..

Ahora bien, una vez expuestas las observaciones a los alegatos de las partes oponentes a las medidas cautelares, esta Sala Constitucional considera pertinente, citar las razones que motivaron el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas para ese entonces por la representación de la Defensoría del Pueblo:

El artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia reconoce en el m.d.C. II, ‘De los procesos ante la Sala Constitucional’, que está inscrito en el Título XI, bajo la denominación ‘Disposiciones Transitorias’, las potestades cautelares generales que ostenta la Sala Constitucional con ocasión a los procesos jurisdiccionales tramitados en su sede.

Con respecto a la facultad cautelar que otorga la norma antes citada, esta Sala asentó en sentencia n.° 1.025 del 26 de octubre de 2010, (caso: Constitución del Estado Táchira), lo siguiente:

‘La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Vid. Decisión N° 269/2000, caso: ICAP), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.

Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.

Resulta así oportuno referir a Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.

Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público’.

En aplicación de las anteriores premisas, considera la Sala, de una revisión preliminar y no definitiva de los elementos probatorios cursantes a los autos, así como de las alegaciones que fueron formuladas por la representación de la Defensoría del Pueblo, quien se constituyó como parte accionante en esta causa, y de la ponderación de los derechos e intereses colectivos que se señalaron como afectados por la situación de hecho que fundamentó la presente solicitud, que hay elementos que hacen presumir un menoscabo de derechos fundamentales a la vida y a la salud, de las personas que tienen implantes mamarios marca PIP que fueron fabricados por la Compañía ’POLY IMPLANT PROTHÈSE (PIP)’.

En tal sentido, se advierte que la presente demanda está dirigida a la tutela de todas las personas que se han visto afectadas por la colocación de prótesis mamarias marca PIP, fabricadas por la CompañíaPOLY IMPLANT PROTHÈSE (PIP), lo cual debe adminicularse al posible riesgo inminente que existe sobre la vida y la salud de las mismas, conforme a las denuncias que fueron planteadas y, particularmente, a los elementos de convicción presentados conjuntamente con la demanda interpuesta, tales como la copia del comunicado de fecha 30 de marzo de 2010, de la Agencia Francesa de Seguridad Sanitaria de Productos de la Salud (AFSSAPS) por medio del Sistema de Vigilancia de Productos Sanitarios, mediante el cual puso de manifiesto que los implantes mamarios marca PIP, fabricados por la compañía POLY IMPLANT PROTHÈSE(PIP), estaban siendo fabricadas con una silicona NO AUTORIZADA, desconociéndose los efectos en el ser humano, por lo que se ordenaba su retiro del comercio; la ’Información Complementaria a la Nota de Seguridad sobre Prótesis Mamarias Poly Implant (PIP)’, distinguida bajo la Ref.: 014/Septiembre 2010, de fecha 28 de septiembre de 2010, emanado de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS), donde se señala que las autoridades sanitarias francesas han informado de los resultados de los análisis que fueron practicados donde se corrobora la fragilidad de esta prótesis mamarias, marca PIP, su poder de irritabilidad, y una significativa heterogeneidad de los productos utilizados y el Informe del 01 de febrero de 2012, de la Agencia Francesa de Seguridad Sanitaria de Productos de la Salud (AFSSAPS) dirigido al Ministerio del Trabajo, Empleo y Salud de la República Francesa, en el que concluyen que ’el incumplimiento, la falta de calidad, la variabilidad de un lote a otro y el poder irritantes son cuatro elementos que justifican por sí solas, como medida de precaución, la explantación prótesis (sic) y el seguimiento de las mujeres implantadas’ lo cual configura la presunción grave del peligro en la demora -periculum in mora- ante el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Lo anterior, en criterio de la Sala, y sin que ello represente un juicio definitivo sobre el caso, constituye una presunción de buen derecho -fumus boni iuris- que obra en beneficio de todas las personas que se encuentran afectadas por la colocación de prótesis mamarias marca PIP, fabricadas por la Compañía POLY IMPLANT PROTHÈSE (PIP), que debe ser tutelado cautelarmente para evitar la concreción de un daño irreparable a la salud y a la vida de las mismas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso.

(Sentencia SC n.° 790 del 6 de junio de 2012).

Por otra parte, de los diferentes escritos de oposición se puede deducir que las partes oponentes buscan que esta Sala se pronuncie, de forma anticipada, sobre el fondo de la controversia, lo que no se corresponde con esta oportunidad procesal, toda vez que ello será objeto de la sentencia definitiva. Así se declara.

Finalmente, sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Sala debe declarar inadmisible, por extemporánea, la oposición a las medidas decretadas en la sentencia n° 790 del 06 de junio de 2012, interpuesta por las representación de MULTI INDUSTRIAS MÉDICAS MULTIMED C.A. y de LOCATEL FRANQUICIA, C.A., y de FARMACIA LOCATEL, C.A., y sin lugar las oposiciones ejercidas por G.M., C.A. y por la Asociación Venezolana de Clínicas y Hospitales (AVCH). En consecuencia, debe ratificar en toda y cada una de sus partes la medida cautelar dictada por esta Sala a través de la sentencia n° 790 del 06 de junio de 2012. Así se decide.

VI

DECISIÓN

En atención a las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

Primero

INADMISIBLE la oposición a las medidas decretadas en la sentencia n° 790 del 06 de junio de 2012, interpuesta por las representación de MULTI INDUSTRIAS MÉDICAS MULTIMED C.A. y de LOCATEL FRANQUICIA, C.A., y de FARMACIA LOCATEL, C.A.

Segundo

SIN LUGAR las oposiciones ejercidas por G.M., C.A. y por la Asociación Venezolana de Clínicas y Hospitales (AVCH), en consecuencia,

Tercero

RATIFICA en toda y cada una de sus partes la medida cautelar dictada por esta Sala a través de la sentencia n° 790 del 06 de junio de 2012.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 07 días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Presidenta

G.M.G.A.

Ponente

El Vicepresidente,

A.D.J.D.R.

…/

…/

Los Magistrados,

F.A.C.L.

L.E.M.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

…/

…/

J.J.M.J.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

GMGA. Expediente n.º 12-0526.