Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de Lara (Extensión Barquisimeto), de 21 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintiuno (21) de Enero de dos mil diez (2010).

199º y 150º

ASUNTO: KP02-V-2008-002265

PARTE ACTORA: T.J.B.O., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 7.447.574 y de este domicilio

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: B.F., MARDUNELYN CHANG HONG Y E.M., inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 47.652, 92.412 y 92.320 respectivamente y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: O.J.R.O., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 16.323.740 y de este domicilio

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.M.E.M. Y M.A.A.S., inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 90.484 y 92.444 respectivamente y de este domicilio.

TERCERO PRINCIPAL: M.G.R.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°.12.703.548 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DEL TERCER OPOSITOR: L.J.C.L., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 90.464 y de este domicilio.

SENTENCIA: DEFINITIVA EN JUICIO DE CUMPLIMIENTO.

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la presente causa de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, interpuesta por el ciudadano T.J.B.O., contra el ciudadano O.J.R.O. y el tercer principal, ciudadana M.G.R.O., contra los anteriores.

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Conoce este Juzgado de Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la presente causa de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, intentada por el ciudadano T.J.B.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°7.447.574, asistido por su Apoderado Judicial B.F., inscrito en el I.P.S.A, bajo los N° 47.652, contra el ciudadano O.J.R.O., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°.16.323.740, debidamente asistido por su Apoderado Judicial A.M.E.M., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N°- 90.484, siendo interpuesta la demanda en fecha 18/06/2008 (Folios 1 al 66). En fecha 09/07/2008 se admitió la demanda (Folio 67). En fecha 18/07/2008 el actor otorgó Poder Apud- Acta a los Abogados B.F., Mardunelyn Chang Hong y E.M., inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 47.652, 92.412 y 92.320 respectivamente (Folio 68). En fecha 18/07/2008 la parte actora solicitó se decretara medida de prohibición de Enajenar y Gravar (Folios 69 al 71). En fecha 04/08/2008 el Tribunal mediante auto decretó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble anteriormente identificado (Folios 72 al 75). En fecha 11/08/2008 el actor mediante diligencia dejó constancia que entregó los emolumentos para la citación del demandado (Folios 76 ay 77). En fecha 22/09/2008 el Tribunal mediante auto recibió el oficio emanado del Registrador Publico del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara (Folios 78 y 79). En fecha 25/09/2008 el actor mediante diligencia suministro la dirección del demandado (Folios 80 y 81). En fecha 29/10/2008 el Alguacil consignó recibo de citación firmado por el demandado (Folios 82 y 83). En fecha 13/11/2008 la Suscrita Juez Temporal Keydis Yaraima P.O., se avoco al conocimiento de la causa (Folio 84). En fecha 20/11/2008 el demandado presentó escrito de contestación a la presente causa (Folios 87 al 92). En fecha 10/12/2008 el Tribunal mediante auto advirtió que se venció el lapso de emplazamiento (Folio 93). En fecha 22/01/2009 el Tribunal mediante auto admitió la Tercería intentada por la ciudadana M.G.R.O. (Folio 94). En fecha 22/01/2009 el Tribunal mediante auto advirtió a las partes sobre la suspensión del juicio principal (Folio 98). En fecha 22/04/2009 el Tribunal mediante auto admitió la reconvención propuesta por la parte demandada, en contra del ciudadano T.J.B. (Folio 96). En fecha 29/04/2009 el actor presentó escrito de contestación a la reconvención (Folios 97 al 102). En fecha 30/04/2009 el Tribunal mediante auto advirtió que venció el lapso de contestación a la reconvención (Folio 103). En fecha 04/06/2009 el Tribunal mediante auto agregó las pruebas promovidas por las partes intervinientes (Folio 104). En fecha 30/04/2009 el actor mediante diligencia escrito de promoción de pruebas (Folios 105 al 110). En fecha 14/05/2009 el demandado mediante diligencia presentó escrito de promoción de pruebas (Folios 111 al 157). En fecha 12/06/2009 el Tribunal mediante auto admitió las pruebas promovidas por las partes (Folio 158). En fecha 12/06/2009 el Tribunal mediante acto declaro desierto la comparecencia de los ciudadanos Ailiem Cárdenas de Montagnani, H.R.S. y M.V. (Folios 159 al 161). En fecha 06/07/2009 el actor mediante diligencia solicitó nueva oportunidad para oir las declaraciones de los testigos (Folios 165 y 166). En fecha 08/07/2009 el Tribunal mediante auto acordó fijar el cuarto día de Despacho para oír las declaraciones de los testigos (Folio 167). En fecha 13/07/2009, el demandado otorgó Poder Apud- Acta a los Abogados A.M.E.M. y M.A.A.S., inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 90.484 y 92.444 respectivamente (Folio 168). En fecha 14/07/2009 rindió declaración la ciudadana Ailiem M.C.E. (Folios 175 al 177). En fecha 14/07/2009 el Tribunal dejó constancia que no compareció a rendir testimonio el ciudadano H.R. y M.V.. En fecha 07/08/2009 el Tribunal mediante auto advirtió que venció el lapso de evacuación de pruebas (Folio 181). En fecha 22/09/2009 el Tribunal mediante auto acordó acumular el Cuaderno de Tercería al presente cuaderno principal (Folio 182).

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De los términos en que fue emitida la demanda, evidencia ésta Juzgadora, que la presente causa de Cumplimiento de Contrato ha sido interpuesta por el ciudadano T.J.B.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°7.447.574, asistido por su Apoderado Judicial B.F., inscrito en el I.P.S.A, bajo los N° 47.652, contra el ciudadano O.J.R.O., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 16.323.740, debidamente asistido por su Apoderado Judicial A.M.E.M., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N°. 90.484 y de este domicilio, alegando la representación de la parte actora que en fecha 04/08/2006, mediante documento otorgado por ante la Notaria Pública Cuarta de la ciudad de Barquisimeto en esa misma fecha, anotado bajo el Nro. 40, Tomo 91 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaria, que el ciudadano O.J.R.O., antes identificado, le dio en opción a compra venta, un inmueble constituido por un Apartamento, identificado con el Nº. 32 ubicado en el Tercer piso del Edificio “Residencias Aurora”, situado en el calle 21 esquina con la carrera 17, de la ciudad de Barquisimeto, Parroquia Catedral del Municipio Iribarren del Estado Lara, teniendo una superficie de noventa metros cuadrados con noventa y seis decímetros cuadrados (90,96 mts.2), comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Con pared norte del Edificio, especio de circulación y espacio del ducto de basura; Sur: Con fachada sur del Edificio, escalera general del edificio y espacio del ducto de basura; Este: Con pared este del Edificio y Oeste: Con el apartamento Nro. 31 espacio del ducto basura y escalera general del edificio. Que el inmueble antes identificado le pertenece al ciudadano O.J.R.O., antes identificado, según consta documento protocolizado por ante la oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 29 de Mayo del dos mil uno, anotado bajo el Nro. 26, folios 203 al 209, Protocolo Primero, Tomo Octavo, Segundo Trimestre del año dos mil uno. Que el precio de venta del inmueble se estableció en la cantidad de Ochenta y cinco mil Bolívares fuertes con 00/100 céntimos (Bs.F.85.000,oo), los cuales serian pagados de la siguiente manera:

1. La cantidad de diez mil Bolívares fuertes sin céntimos (Bs.F.10.000,oo) en el momento de la firma del contrato de opción a compra venta y b) La cantidad de setenta y cinco mil Bolívares (Bs.75.000,oo) pagaderas al momento del otorgamiento del documento definitivo de venta. Estableciéndose como duración de la opción, un lapso de ciento veinte (120) días prorrogables contados a partir de la fecha de otorgamiento del contrato de opción. Que el plazo de la opción concedido fue a los fines de que el actor, antes identificado tramitara la obtención de un crédito por ante una institución financiera, a los fines de pagar el saldo del precio, como en efecto sucedió, habiendo logrado que la entidad “Banesco”, Banco Universal, C.A.”, le concediera el crédito, por la cantidad de Treinta y nueve mil Bolívares fuertes con 00/100 céntimos (Bs.F.39.000,oo) a fin que se le otorgara un subsidio por la cantidad de Dieciocho mil cuatrocientos ochenta Bolívares fuertes (Bs.18.480.000,oo) mientras que el monto que faltaba para completar el saldo del precio, es decir, la cantidad de diecisiete mil quinientos veinte Bolívares fuertes (Bs.F.17.520,oo), situación ésta que se le notificó al vendedor, quien manifestó su conformidad, razón por la cual se procedió a presentar el documento respectivo a los fines de su revisión y posterior protocolización por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara. Que luego de presentado el documento, una vez que el mismo es revisado, la oficina Subalterna antes señalada, les informó que el mismo no era posible protocolizarlo, por cuanto en el documento y en virtud del cual el vendedor se le atribuye la propiedad del inmueble vendido, éste adquirió solo el cincuenta por ciento (50%) del mismo, perteneciéndole el otro 50% a la ciudadana E.O. de Rodríguez, madre del vendedor, y había fallecido. Que a los fines de poder perfeccionar la compra venta, había la necesidad de tramitar la declaración sucesoral de la ciudadana E.O. de Rodríguez, antes identificada, el comprador y el vendedor, de común acuerdo convinieron en prorrogar la vigencia de la opción a compra y dada la imposibilidad de determinar la fecha de obtención del certificado de solvencia sucesoral, se suscribió un nuevo contrato de opción de compra de carácter privado, el cual se anexa a la presente demanda, ya que la intención de ambas partes contratantes era que la compra venta se perfeccionara. Que el propietario procedió a entregarle las llaves del inmueble objeto del contrato. Que una vez convenido con lo anteriormente mencionado procedió a esperar que el vendedor tramitara la declaración sucesoral de la ciudadana E.O. de Rodríguez, antes identificada y obtener el respectivo certificado de solvencia a los fines de tramitar la obtención del crédito bancario para así proceder ayudándolo en varias ocasiones al hacerle de intermediario con funcionarios del SENIAT. Que una vez obtenida la certificación de solvencia sucesoral de la ciudadana E.O. de Rodríguez, antes identificada, por parte del vendedor, le requirieron que se le hiciera entrega de la misma a los fines de actualizar los datos por ante la entidad bancaria anteriormente señalada, para que ésta volviera a liberar los fondos para el crédito ya aprobado y proceder a redactar el nuevo documento donde debían firmar como vendedores el ciudadano O.F.R.O. y su padre ciudadano A.O.R.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. 3.454.248. Que estando en dichos tramites, fallece el padre del vendedor antes identificado, por lo que hubo que diferir la negociación hasta tanto se lograra que el ciudadano O.J.R.O., tramitara la declaración sucesoral de su padre y obtener el respectivo certificado de solvencia a fin de tramitar la obtención del crédito bancario para proceder a otorgar el documento definitivo de compra venta. Que una vez obtenida la certificación de solvencia sucesoral del ciudadano A.O.R.M., antes identificado por parte del vendedor, le requirió que le hiciera entrega de la misma, si como también la de la ciudadana E.O. de Rodríguez, antes identificada a fin de actualizar los datos por ante la entidad Banesco, Banco Universal, C.A., para que ésta volviera a liberar los fondos para el crédito ya aprobado y redactara el documento definitivo de compra venta, pero el ciudadano O.J.R.O., antes identificado se ha negado a ello, alegando que exigía una revisión del precio, obviando el compromiso adquirido con el actor. Que han sido infructuosas las gestiones realizadas y a los fines de lograr un acuerdo que permita otorgar el documento definitivo de compraventa, es por lo que se vio en la necesidad de acudir por la vía jurisdiccional a los fines de demandar el cumplimiento de contrato celebrado. Que la presente demanda se fundamenta en los artículos 1.160, 1.161, 1.167, 1.463, 1.483 del Código Civil vigente, Artículo 133 del Código de Comercio. Que por las razones de hecho y de derecho antes señaladas, es por lo que compareció por ante su competente autoridad para demandar al ciudadano O.J.R.O., antes identificado, a los fines de convenir o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal a cumplir el contrato celebrado y en consecuencia a otorgar el documento definitivo de compra venta del inmueble antes identificado. Que una vez garantizado la realización del efectivo otorgamiento del documento definitivo de compra venta del inmueble, se compromete el actor a efectuar el pago del saldo del precio adeudado, es decir la cantidad de Setenta y cinco mil Bolívares fuertes (Bs.F.75.000,oo), pago que se efectuará dentro del lapso que sea concedido por el Tribunal. Que una vez declarada definitivamente firme la Sentencia que declare con lugar la presente demanda. Que en el caso de que le demandado se negare a otorgar el documento definitivo de compra venta solicitó se acuerde que la Sentencia definitivamente declarada definitivamente firme sirva como Titulo de propiedad. Que igualmente se compromete a consignar por ante este Tribunal el saldo del precio adeudado, es decir la cantidad de Setenta y cinco mil Bolívares fuertes sin céntimos (Bs.75.000.oo) pago que se efectuará dentro del lapso que le sea concedido por el Tribunal una vez declarada firme la Sentencia y con lugar la misma. Igualmente solicitó el actor se decrete medida preventiva de prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble anteriormente identificado. Que la presente demanda se estimó en la cantidad de Cien mil Bolívares fuertes (Bs.F.100.000,oo).

   Ahora bien, la parte demandada estando en el lapso procesal presento escrito de reconvención y expuso lo siguiente: Que es cierto que suscribió un contrato de opción de compra venta con el demandante-reconvenido cuyo objeto lo constituye el Apartamento identificado en autos. Que es cierto que recibió la cantidad de Diez mil Bolívares (Bs.10.000) al firmar la opción, siendo el compromiso que recibiría la diferencia ósea setenta y cinco mil Bolívares (Bs.75.000,) al otorgar el documento definitivo de compra venta. Que es cierto como se afirma en la demanda que tuvo la mejor voluntad de cumplir con el compromiso contraído, lo que no pudo hacerse al conocer que el Apartamento objeto de la venta estaba en comunidad de su madre, hecho que desconocía, razón por la cual de común acuerdo fijaron nueva oportunidad mientras cumplía con la declaración sucesoral y gestiones realizadas con ella. Que es cierto que murió el padre A.R.M., co-heredero de su madre lo que impidió que se cumpliera la venta, hasta tanto se realizara la declaración sucesoral correspondiente. Que no es verdad que cumplidos los trámites de declaración sucesoral de su padre se negara a firmar la venta porque pretendió aumentar el precio. Que simplemente no podía hacerlo porque los derechos de su padre A.R.M. se transfirieron proporcionalmente a su hermana M.G.R.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.703.548, quien no quiso vender sus derechos, ni podían obligarla a hacerlo. Que reconoce haber incurrido en un error de Derecho y de hecho, pero siempre de buena fe, al creer que la cesión de derechos que realizara su padre excluía a su hermana de la sucesión, hecho que ella rebatió e hizo valer. Que planteó formal reconvención a fin de convenir o en ello sea condenado por el Tribunal, en considerar nula de manera absoluta el contrato de opción de compra venta y sus prorrogas. Que como consecuencia de la nulidad ofreció devolver la suma de dinero recibida (Bs.10.000). Que estimó la reconvención en la cantidad de cien mil Bolívares (Bs.100.000), conforme estableció el actor en su demanda.

   Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la reconvención de la demanda el demandante reconvenido opuso las siguientes defensas en contra de la reconvención. Rechaza y contradice la reconvención interpuesta por no ajustarse a la realidad de los hechos invocados por la parte demandante, circunstancia que hace que no le sea aplicable el derecho invocado por el reconvincente. Rechaza y contradice que el demandado reconvincente haya celebrado la negociación con su representado afectado por un error excusable dentro de los parámetros establecidos en el Código Civil. Rechaza y contradice la afirmación del demandado-reconviniente que celebró la negociación con su representado. Que es jurídicamente valido y eficaz el contrato realizado por los ciudadanos O.J.R.O. y T.J.B.O., antes identificado.

   La tercera principal intentó su escrito en los siguientes términos, alegó ser propietaria de una cuota parte sobre el bien objeto de la venta y descrito en el libelo, ya que es heredera junto al demandado reconviniente. Que el señalado ha vendido un bien que es de la comunidad hereditaria y no lo correspondía hacerlo, que de querer vender su cuota debía hacerlo primero a su persona y no al actor, por lo expuesto intervino en tercería principal contra el demandante y demandado, alegando el derecho de subrogación por la compra de la cosa perteneciente a la comunidad, ofreciendo pagar la cantidad por la cual la venta fue estipulada.

   De igual manera, encontrándose en el lapso legal para dar contestación a la Tercería el Apoderado Judicial actor expuso lo siguiente: Rechazó y contradijo la demanda interpuesta por no ajustarse a la realidad de los hechos invocados por la reconviniente. Rechazo y contradijo que el tercer interviniente ciudadana M.G.R.O., antes identificada, sea propietaria del cincuenta por ciento (50%) del inmueble constituido por un apartamento identificado con el Nro. 32 ubicado en el tercer piso del Edificio Residencias Aurora”, situado en la calle 21 esquina con la carrera 17 de esta ciudad. Rechazó y contradijo que la afirmación del tercer interviniente ciudadana M.G.R.O., antes identificado en el sentido de que, solo es posible la venta del inmueble identificado en autos, mediante la manifestación de voluntad conjunta de ambos comuneros ciudadanos O.J.R.O. y M.G.R.O., antes identificados. Rechazo y contradijo la pretensión del tercer interviniente ciudadana M.G.R.O., en el sentido de que ella tiene derecho preferente para adquirir la cuota parte de los derechos de propiedad que sobre el inmueble antes identificado es titular el ciudadano O.J.R.O., antes identificados. Que el contrato de opción a compra celebrado entre los ciudadanos O.J.R.O. y T.J.B.O., antes identificados, así como las negociaciones previas y posteriores a la celebración del mismo fueron del conocimiento del tercer interviniente ciudadana M.G.R.O., antes identificada, quien siempre estuvo de acuerdo en dicho negación, por lo que mal puede mediante la Tercería interpuesta, pretender un derecho de retracto legal, una vez que ya se le venció el lapso establecido para el ejercicio de su derecho preferencial. Opuso la caducidad de la acción para hacer valer el derecho de preferencia y ejercer el derecho de retracto legal.

   PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS

   Se acompaño al libelo:

   1) Documento en copias simples de Opción de Compra venta del inmueble (Folios 10 al 12); Documento en copias simples de cesión de derechos del ciudadano A.O.R.M. otorgado al ciudadano O.J.R. (Folios 13 y 14); Documento en copias simples de Opción de Compra venta del inmueble devuelto por el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara (Folios 15 al 23)-todos agregados posteriormente en copia certificadas (Folios 33 al 42)-; Documento en original sobre nuevo contrato de opción a compra del inmueble (Folios 65 y 66); instrumentos que se valoran como prueba de la relación contractual entre las partes y el alcance las obligaciones así como la legitimación para estar en juicio, toda vez que son copias de instrumentos auténticos permitidas por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   2) Copias de comunicaciones emanadas de Banesco, Banco Universal, C.A. donde demuestra la aprobación del crédito solicitado por el actor. (Folios 24 al 26); Documento en copias simples sobre nuevo contrato de opción a compra del inmueble (Folios 27 al 28), los cuales se desechan toda vez que no pertenecen a las copias fotostáticas de las permitidas por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es decir, son privados en forma simple; igualmente al ser emanados de terceros deben ser ratificados a través de la prueba testimonial. Así se establece.

   3) Copias de planillas de impuestos municipales y copia de recibos emanados del Registro Público (f. 49 al 61); los cuales se desechan pues nada aporta a los hechos controvertidos, toda vez que la parte demandada declaro como cierto la negociación. Así se establece.

   4) Copias de comunicaciones emitidas por el Banco Banesco B.U, así como copias de Carta de decisión y depósito bancario (Folio 62 al 64); los cuales se desechan pues no corresponden a las copias de las permitidas por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA RECONVENIDA

   En el lapso probatorio.

   1) Ratificó el valor probatorio de los instrumentos de opción a compra y su contenido; los cuales fueron valorados en consideraciones que se dan por reproducidas, en todo caso la trascendencia del contenido en la presente decisión será establecida en la parte motiva de esta sentencia. Así se establece.

   2) Promovió informes de parte de la entidad bancaria Banesco Banco Universal y de la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara; la cual se desecha pues no consta en autos sus resultas. Así se establece.

   3) Promovió la declaración de los ciudadanos AILIEM CÁRDENAS DE MONTAGNANI, H.R. y M.V.; se valora solamente el testimonio de los ciudadanos H.R. y AILIEM CÁRDENAS DE MONTAGNANI pues comparecieron en la oportunidad de ley fijada (Folios 175 al 177 y 271 al 273) y su incidencia en la presente decisión será establecida en la parte motiva de esta sentencia, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE

   1) Declaración de únicos y universales herederos tramitada por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de esta Circunscripción Judicial, de donde constata que los herederos de Exilia Ochoa de Rodríguez, para el 28 de Julio del 2-003, son: M.G.R.O. (Hermana de O.R.); Declaración de únicos y universales herederos tramitada por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de esta Circunscripción Judicial, de donde constata que los herederos de A.O.R., para el 30 de Marzo de 2.009 son: M.G.R.O. (Hermana de O.R.) y su patrocinado; Expedientes originales y certificados de Solvencia de Sucesiones y Donaciones del Expediente signado con el Numero 110/2003-2007 y 015/2008 consignados en original tramitados por ante el SENIAT, corresponden a las sucesiones Ochoa de R.E.A. y R.M.A.O., donde se evidencia que la ciudadana M.G.R.O., aparece como heredera de los respectivos causantes. (Folios 114 al 157); los cuales se valoran como prueba de la cualidad de herederos del demandado y el tercero opositor en vía principal. Así se establece, de conformidad con los artículos 1.360 del Código Civil, y como Documentos Administrativos. Así se establece

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA TERCERA OPOSITORA EN VÍA PRINCIPAL

   1) Original de poder notariado en el extranjero y copia de declaración de Únicos y Universales Herederos (Folio 189 al 212); el cual se valora como prueba de la cualidad procesal de la tercera y su apoderado judicial, de conformidad con los artículos 157 del Código Civil y 1.357 y 1.360 ejusdem. Así se establece.

   2) Ratificó el valor del documento de opción a compra y agregó en copias simples los Expedientes originales y certificados de Solvencia de Sucesiones y Donaciones del Expediente signado con el Numero 110/2003-2007 y 015/2008 consignados en original tramitados por ante el SENIAT, corresponden a las sucesiones Ochoa de R.E.A. y R.M.A.O., donde se evidencia que la ciudadana M.G.R.O., aparece como heredera de los respectivos causantes (Folio 67 al 266); los cuales fueron ya valorados en consideraciones que se dan por reproducidas. Así se establece.

   3) Promovió informes de parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera (SENIAT); el cual se desecha pues no consta en autos su resulta. Así se establece.

   VALOR DE LAS PRUEBAS

   A los fines de pronunciarse sobre la pretensión contenida en la demanda esta juzgadora pasa a analizar la naturaleza y el valor de las pruebas, al respecto cabe señalar:

   Nuestra Sala de Casación Civil, de la extinta Corte Suprema de Justicia, ha expresado: “Al atribuir la carga de la prueba, la doctrina moderna, atiende a la condición jurídica que tiene en el juicio el que invoca el hecho anunciado que se ha de probar...” En nuestro País, esa doctrina tiene su fundamento legal en el ya citado artículo 1354 del Código Civil Venezolano vigente, en concordancia con los artículos 254 y 506 del Código de Procedimiento Civil, que aún cuando se refiere a las pruebas de las obligaciones, deben entenderse como aplicables a las demás materias de derecho.

   La Sala de Casación Civil ha dicho que: “...la carga de la prueba no depende de la afirmación o de la negativa de un hecho, sino directamente de la obligación de probar el fundamento de lo alegado en el juicio...”. “...en efecto, quien quiera que siente como base de su acción o de excepción, la afirmación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración, la demanda o excepción no resulta fundada. No es hoy admisible, como norma absoluta, la vieja regla jurídica conforme a la cual los hechos negativos no pueden ser probados, pues cabe lo sea por hechos o circunstancias contrarias...”

   Cuando las partes aportan al proceso todas las pruebas y con base a ellas el Juez forma su convicción, que se va a traducir en la sentencia, sin que le queden dudas, no tienen ningún interés en determinar a quien corresponde la carga de la prueba. El problema surge cuando, llegado el momento de dictar sentencia, el Juez encuentra con que en los autos no hay suficientes elementos de juicios para convencerse de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos y ello por que en nuestro derecho, el Juez en ningún caso al dictar sentencia definitiva puede absolver la instancia, (artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente), pues, según nuestro ordenamiento jurídico al momento de dictar sentencia definitiva, el Juez no puede acogerse a la antigua regla romana non liqqet, y así se decide.

   Ahora bien, esta juzgadora debe señalar que si bien la carga probatoria se traduce en la obligación que tienen las partes de fundamentar sus alegatos, la prueba no puede ser de una parte ni para una parte, ni tampoco para el juzgador. La prueba es para el proceso, una vez aportada, cada parte puede disponer de la misma, pero en el momento en que se ha puesto de manifiesto esa prueba, el proceso la ha adquirido; no hay pues, pruebas de una parte y de otra cuando se habla así se incurre en una mecanización del elemento más importante del proceso.

   NATURALEZA Y FUERZA DEL CONTRATO

   Enseña la doctrina que las convenciones celebradas son ley para las partes que la han hecho. Esta formula rigurosa expresa muy exactamente la fuerza del vínculo obligatorio creado por el contrato, y de allí la consecuencia que se deriven en caso de incumplimiento. Desde el momento de que un contrato no contiene nada contrario a las leyes ni al orden público, ni a las buenas costumbres, las partes están obligadas a respetarlo, a observarlo, así como están obligados a observar la ley. El acuerdo que se ha firmado entre ellos los obliga como obliga a los individuos, si por lo tanto una de las partes contraviene sus cláusulas la otra puede dirigirse a los Tribunales y pedirle el cumplimiento forzoso de la convención, la resolución, la indemnización de daños y perjuicios; tal como lo enseñan los expositores franceses Colin y Capitant en su tratado de Derecho Civil, Tomo III, citado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy en día Tribunal Supremo de Justicia en el fallo del 18-06-87.

   “En el caso de marras, estamos en presencia de una convención entre particulares que si bien es cierto, el mismo es nominado por las partes como un contrato de seguros, también lo es que el espíritu y propósito del legislador al establecer en el Código Procesal Civil el artículo 12, fue en gran medida el proporcionar el Juez de mérito, de los suficientes instrumentos legales que le permitan la prosecución de la verdad, verdad ésta que en muchos de los casos está oculta al Juez, ya por que no es el quien busca las pruebas, sino que son las partes quienes las traen al proceso, de allí que, conforme al principio dispositivo que rige nuestro proceso civil, el Juez debe limitar su decisión a lo alegado y probado en autos, sin embargo ya el derecho clásico romano en nuestro mundo jurídico occidental, advirtió en materia de interpretación de los contratos la necesidad de otorgar al juez de mérito una ponderada discrecionalidad para escudriñar la verdad de lo realmente querido por las partes en función de la buena fe y la equidad, principio este acogido por nuestro legislador patrio en el artículo 1160 del Código Civil venezolano vigente, y aparte único del ya citado artículo 12 de nuestro Código de las formas. Al respecto nuestro autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, señala:

   El nuevo artículo 12 incluye en su único aparte la regla...sobre la interpretación de los contratos y actos (o diríase mejor actas procésales) que aparezcan oscuros, ambiguos o deficientes, teniendo en cuenta un elemento subjetivo: el propósito e intención de las partes, y un elemento objetivo: las exigencias de la ley, la verdad y la buena fe. La ley sustantiva establece a su vez que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley.

   Las reglas de interpretación de las pruebas son distintas a las reglas de interpretación de los contratos, pues en aquéllas se debe recurrir a la lógica y de la experiencia, en tanto en éstas a la voluntad de las partes

   (pg. 70)”

   CONCLUSIONES

   Sobre la demanda principal por Cumplimiento de Contrato

   Al examinar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas al proceso este Tribunal encuentra que el principal hecho controvertido se encuentra reducido a una cuestión de derecho, en otras palabras, no está controvertido que el demandante y el demandado suscribieron un contrato preliminar por el cual se comprometieron a efectuar una venta, tampoco está controvertido con las pruebas valoradas que el bien objeto de la demanda pertenece en comunidad no sólo al demandado, sino también al tercero que comparece en forma principal, lo controversia se reduce a establecer si la venta debe producir plenos efectos o no, debido a la falta de consentimiento escrito de la tercera opositora en vía principal.

   El actor asegura que el contrato de opción a compra debe producir todos sus efectos legales, fundamentando su posición en la teoría de la venta de la cosa ajena, en virtud de la cual, el bien no dividido y vendido por uno de los comuneros debe producir todos sus efectos sobre la totalidad del bien. Para ello, expone doctrina y jurisprudencia patria que contempla el tratamiento de la figura descrita, a saber, la venta de la cosa ajena.

   El Código Civil en el artículo 1.483 establece:

   La venta de la cosa ajena es anulable y puede dar lugar al resarcimiento de daños y perjuicios, si ignoraba el comprador que la cosa era de otra persona.

   Muchas son las circunstancias en la que puede presentarse esta teoría, por ejemplo, que una persona venda primero ante un Notario y luego que trasladada privadamente esa propiedad proceda a venderlo nuevamente a un tercero por un Registro Público; o como en el caso de autos, un bien no dividido sea puesto en venta por uno sólo de los comuneros sin el consentimiento de los demás. Sobre este último particular ninguna de la doctrina hasta el momento transcrita trata la situación abiertamente, salvo el tema de la autonomía de la voluntad de las partes y las nulidades que serán analizadas con posterioridad, por ello, este Juzgado estima pertinente la tesis desarrollada por el Dr. E.U.F. de la Universidad Católica A.B., en su libro LA VENTA DE LA COSA AJEJA (Caracas ,2005) [Pág. 36 y 37]:

2. Venta de un bien indiviso por uno solo de los comuneros

   Cuando uno de los comuneros no se limita a vender su cuota, sino que vende por sí solo la totalidad de la cosa en común, se plantea el problema de si hay entonces venta de la cosa ajena por lo que respecta a las cuotas correspondientes a los restantes copartícipes.

   (…)

   La doctrina extranjera se encuentra dividida al respecto.

   (…)

   Otras veces, por el contrario, se ha sostenido que la venta de la cosa común efectuada por uno solo de los comuneros sin el consentimiento de los demás es una venta de la cosa ajena en cuanto a la porción correspondiente a los otros comuneros, por lo que es anulable ex artículo 1.483 del Código Civil por la parte que exceda de la porción del comunero vendedor. Esta venta de la cosa común, se dice, no puede equipararse a una venta condicional sometida al resultado de la partición puesto que ello equivaldría a atribuir a una simple ficción legal, esto es, al carácter declarativo de la partición, una eficacia demasiado absoluta contaría a la realidad de las cosas. Además, obligar al adquiriente de la cosa común a esperar el resultado de la partición lo colocaría en una situación muy precaria, expuesto a la voluntad de los comuneros quienes podrían posponer indefinidamente la partición.

   Por nuestra parte, nos pronunciamos por esta última tesis. Es decir, mientras subsista la comunidad, el vendedor es únicamente propietario de su cuota, respecto de la cual tiene la libre disposición. Por consiguiente, no puede vender más que su parte en la comunidad. Como la venta de la cosa común constituye un acto de disposición, requiere el concurso de la voluntad de todos los comuneros. Por lo cual, si el comunero no se limita a vender su cuota sino que vende la totalidad de la cosa indivisa como si le perteneciera, habrá venta de la cosa ajena por lo que respecta a la porción que exceda de dicha cuota.

   La doctrina transcrita ilustra el criterio de este Tribunal, en el sentido que más allá de la posición respetable de la parte actora, la realidad es que nadie puede vender lo que no le pertenece ni disponer de lo que no se le ha autorizado. El testimonio de los testigos no es la forma idónea para hacer valer el consentimiento del otro comunero, en este caso, la tercera opositora en vía principal, los dos solo señalan que esta sabía porque estaba reunida con el demandante y demandado, pero de ser cierta la afirmación, surge la duda de por qué el propio actor suscribió semejante convención, asesorado, sabiendo que el inmueble no le pertenecía solamente al demandado. Así se establece.

   Se repite, las pruebas evacuadas dejan claro que el accionado manifestó su consentimiento de vender el inmueble, pero no puede probarse de forma clara que la tercera opositora haya prestado su consentimiento para la venta también. Igualmente, ese consentimiento de uno sólo de los herederos no hace válida la venta del total del bien, pues en todo caso, de lo único que podía disponer el vendedor demandado era de su cuota parte lo cual indefectiblemente si es propietario. Así se decide.

   En los términos expuestos y dado que el actor solicitó la venta de la totalidad del bien, este Tribunal no puede acordarlo porque como se estableció, se pretende la enajenación de una propiedad que le pertenece a un tercero comunero y del cual no consta el consentimiento en los mismos términos que consintió el vendedor demandado, por lo tanto, la demanda debe declararse sin lugar, como de forma expresa se decide.

   De la reconvención por Nulidad de Contrato

   La reconvención, es la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación, en el proceso pendiente fundada en el mismo o diferente título que la del actor para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia. De esta definición destaca:

   1) La reconvención es una pretensión independiente que supone como toda pretensión que el sujeto activo de la norma se afirma titular de un interés jurídico frente a otro y pide una resolución del juez que así lo reconozca mediante sentencia.

   2) La pretensión objeto de la reconvención puede estar fundada en el mismo o en diferente titulo que la del actor. Aquí el demandado adquiere de demandado reconviniente, y el demandante el de demandante reconvenido.

   3) La reconvención debe ser propuesta ante el mismo juez que conoce de la demanda principal, junto con la contestación y decidida contemporáneamente en aquella en el mismo proceso (articulo 361 CPC.).

   Al respecto cabe señalar algunos aspectos de consideración a los fines de tener claro la Reconvención como medio de mutua petición, de ataque que puede surgir en un mismo proceso, es lo que conocemos como contra demanda. Que tal como lo establece autor Ricardo Henriquez La Roche en el Código De Procedimiento Civil, Tomo III, Pág.159. La reconvención es otra de las relaciones que se entablan entre las pretensiones en un mismo proceso. Antes que un medio de defensa, es una contraofensiva explicita del demandado. Para que sea admisible la acumulación de sendas demandas (la originaria y la deducida por vía reconvencional). Es menester que exista una conexión entre ambas. En tal sentido, esa conexión no va referida a la identidad de las personas ( edaem personae, pues tanto el actor como el demandado tienen cualidad distinta en una y otra relación sustancial, en la demanda originaria, el actor se reputa acreedor y el demandado deudor y en la reconvención es a la inversa, pues el actor será demandante reconvenido y el demandado el reconviniente, sin embargo si existe la conexión entre las causas en el sentido de que a los dos litigantes le atañe ambas causa en el orden de la cualidad, por lo que en aras del principio de economía procesal y siendo el juez competente para conocer de ambas por un mismo proceso, se aconseja darle ingreso a la reconvención, aunque no exista identidad de sujetos, ni de titulo, ni de objeto, si el objeto es el mismo habrá mutua petición, si es distinto, al del juicio principal reconviniente lo determinara como se indica en el articulo 340 del Código De Procedimiento Civil.

   El demandado pretende la nulidad del contrato fundamentado en un supuesto error de derecho, es decir, de un desconocimiento de las normas sobre la materia. Sin entrar a mayores detalles, este Juzgado no encuentra cabida a semejante alegato, nuevamente por la máxima común en virtud de lo cual nadie puede vender lo que no es suyo. Ciertamente, aceptar la nulidad por ese error sería eludir las consecuencias lógicas que consagra el artículo 1.483 del Código Civil y que establece que la nulidad establecida, por la venta de la cosa ajena, no podrá alegarse nunca por el vendedor. Precisamente, porque tal l.d. pie a una practica desleal en los contratos donde debe prevaler la buena fe de las partes. Así se establece.

   En este sentido, si bien la venta de la cosa ajena es anulable la realidad es que tal acción le compete a quien sea dañado por la misma, principalmente el comprador quien no puede ser obligado a permanecer en comunidad. Pero, esa anomalía contractual tampoco es licencia para que el Tribunal declare la nulidad completa del contrato como si se estuvieran dañando intereses de orden público, tal como ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil en la decisión transcrita por la parte actora de fecha 15/11/2004 y dictada por el Magistrado Ponente Tulio Alvaréz Ledo:

   La venta de la cosa ajena sólo ha de producir la nulidad relativa o anulabilidad del contrato. Del texto de la recurrida se desprende que el ad quem, ciertamente declaró la nulidad absoluta del contrato de compra-venta suscrito entre las partes sin que ninguna de ellas la hubiese solicitado, sustentado en que “...esa negociación es absolutamente nula, no simplemente anulable, por cuanto que el objeto pretendido es, no sólo ilícito, sino inexistente, por cuanto se trataría de un bien del cual la vendedora no podía disponer por carecer de titularidad...”. En otras palabras, el Juez Superior consideró que el contrato de compra-venta celebrado por las partes era violatorio del orden público, motivo por el cual declaró su nulidad absoluta.

   Ahora bien, corresponde a la Sala analizar si el defecto atribuido al referido contrato es anulable por nulidad relativa o si por el contrario lo es por nulidad absoluta, como lo estableció la recurrida en su sentencia.

   Es principio general y universal del derecho contractual la autonomía de la voluntad de las partes, entendiéndose como tal que éstas son libres para crear, modificar, reglamentar o extinguir sus relaciones jurídicas de carácter contractual. (L.H., Francisco: “La nulidad de los contratos en la Legislación civil de Venezuela”, Caracas 1952, p. 13).

   Este principio, si bien no está consagrado explícitamente en nuestro Código Civil, surge de dos disposiciones legales a saber: la primera, del artículo 1.159 del Código Civil que establece “los contratos tienen fuerza de ley entre las partes...”; la segunda, del artículo 1.262 eiusdem que dispone que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas; por tanto, de conformidad con las referidas disposiciones la ley permite la libertad contractual.

   No obstante, esa libertad contractual no es ilimitada y, en consecuencia, las partes o un tercero pueden solicitar ante el órgano jurisdiccional su nulidad si contraviene las leyes de la República, el orden público o las buenas costumbres, y es la intensidad de la sanción de nulidad junto con la intención de la norma sustantiva imperativa o prohibitiva violada la que distingue entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa del contrato, pues mientras unas están dirigidas a la protección del orden público o a la salvaguarda de las buenas costumbres, otras están destinadas a amparar a uno de los contratantes o un particular que por hallarse en situación especial, la ley mira con particular simpatía. (Ob. cit. p. 18).

   De esta manera, al ser violada una norma del primer tipo, todos los interesados en el contrato, además de las partes contratantes, pueden prevalerse de ella y solicitar del juez la declaración de nulidad absoluta correspondiente; en cambio, si se viola en un contrato una norma destinada a proteger exclusivamente a un particular por no encontrarse en juego intereses superiores, sólo el interesado tiene la titularidad de la acción de nulidad (relativa) y está única y exclusivamente en sus manos determinar si el contrato ha de ser anulado por el tribunal o si ha de continuar existiendo en el mundo del derecho.

   Por consiguiente, la nulidad absoluta es la “...sanción aplicable a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la Ley, por parte de un contrato, cuando tal norma está destinada a proteger los intereses del orden público o las buenas costumbres y a menos que la misma Ley indique que es otra la sanción aplicable o que ello surja de la finalidad que persigue...”. (Ob. cit. p. 93).

   Sus características son: 1) Tiende a proteger un interés público; 2) Cualquier persona interesada puede intentar la acción para que un contrato se declare afectado de nulidad absoluta; 3) Puede ser alegada en cualquier estado y grado del juicio; 4) No es susceptible de ser confirmado por las partes; y, 5) La acción de nulidad absoluta no prescribe nunca. (Maduro Luyando, Eloy: Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Fondo Editorial L.S., Caracas 1967, p. 596).

   Por su parte, la nulidad relativa es “...la sanción legal a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la ley, por parte de los contratantes, cuando esa norma está destinada a proteger los intereses de uno de ellos, a quien la Ley ve con especial simpatía, dada la particular circunstancia que se encontraba al contratar...”. (Ob. cit. p. 146).

   Sus características son: 1) No afecta el contrato desde su inicio y éste existe desde su celebración; por tanto, produce sus efectos hasta tanto no sea declarado nulo por la autoridad judicial; 2) La acción para obtener la declaración de nulidad sólo puede ser ejercida por la persona en cuyo favor o protección se establece la nulidad; 3) La acción es prescriptible; y, 4) Este tipo de nulidad es subsanable. (Ob. cit. p. 598).

   Ahora bien, en el presente caso la recurrida estableció que la actora no podía disponer de una parte delimitada del inmueble que sirve de asiento al hotel objeto del contrato por tratarse de un bien del cual ésta carecía de titularidad, lo que quiere decir que el sentenciador reconoció que la actora había vendido al demandado parte de la cosa ajena, a sabiendas de que no era dueña del 50% restante del inmueble (incluyendo mobiliario y accesorios), ya que un porcentaje de éste le pertenecía a su hija M.A.R.-Vásquez Caldera.

   Ante tal supuesto, debe la Sala determinar si la venta de la cosa ajena faculta al juez de instancia a declarar la nulidad absoluta o la nulidad relativa del contrato de compra-venta.

   Establece el artículo 1.483 del Código Civil en su primer párrafo que:

   La venta de la cosa ajena es anulable, y puede dar lugar al resarcimiento de daños y perjuicios, si ignoraba el comprador que la cosa era de otra persona

   .

   Según F.L.H., aún cuando es difícil concebir que alguien trate de vender algo que no le pertenece, ni comprar lo que no es propiedad del vendedor ésta irregularidad en la determinación de la cosa vendida es posible anularla por solicitud de la parte afectada y a través de la nulidad relativa “...por cuanto tiende a la protección del comprador y de sus intereses (...) de ahí que puede sea confirmada la venta...”. (L.H., Ob. cit. p. 195).

   Otro sector de la doctrina considera que la venta de la cosa ajena es nula de nulidad relativa por cuanto ha ocurrido un error en la persona del vendedor o en las cualidades substanciales de la cosa. En este caso, el supuesto radica en que si bien el vendedor está obligado a transmitir al comprador la propiedad de lo vendido, no puede hacerlo cuando el bien no le pertenece por cuanto no tiene la titularidad del mismo y nadie puede dar más de lo que le pertenece. (Josserand, Louis: Derecho Civil. Revisado y completado por A.B., editorial Bosh, Buenos Aires, citado por L.H., Ob. cit. p. 194).

   Varios ejemplos pueden darse en tal sentido. El artículo 1.842 del Código Civil establece una serie de prohibiciones para comprar, sea por contratos voluntariamente pactados, en subastas públicas o directamente los bienes de determinadas personas; tal es el caso de los tutores o curadores quienes no pueden comprar los bienes de los menores sometidos a su tutela; los empleados públicos no pueden adquirir bienes de la nación; y los mandatarios, administradores o gerentes no pueden comprar los bienes que están encargados de vender o de hacer vender. En estos casos, “...no hay dudas en la Doctrina con respecto a la sanción aplicable a la violación de la prohibición: ella es la nulidad relativa de la venta...”, por cuanto está destinada a proteger el interés de los particulares, es decir, de los contratantes y terceros ajenos al negocio jurídico celebrado. (L.H., Op. Cit. p. 168).

   Ahora bien, considera la Sala que a pesar de que el principio iura novit curia permite al juez aplicar el derecho que se presume conoce por el ejercicio de su oficio, el sentenciador ad quem debió observar que la venta de la cosa ajena no puede producir “la nulidad absoluta del contrato por inexistencia del objeto contractual” como lo declaró en su sentencia, por cuanto el error cometido por la vendedora en el momento de celebrar el contrato de compra-venta respecto de la determinación de la cosa que estaba enajenando, sólo ha de producir su nulidad relativa o lo que es lo mismo, la “anulabilidad del contrato”, por cuanto viola determinadas normas destinadas a proteger intereses particulares de su menor hija, quien es ajena a la relación contractual, y no intereses colectivos, ni viola el orden público, ni las buenas costumbres.

   Por consiguiente, el juez superior infringió por falsa aplicación el artículo 1.411 del Código Civil al declarar que el contrato celebrado por las partes está viciado de nulidad absoluta sustentado en la inexistencia del objeto contractual, cuando en realidad lo demandado fue la “anulabilidad” del contrato de compra-venta por error en el consentimiento cuya consecuencia permitiría, en caso de proceder en derecho, la declaratoria de nulidad relativa del contrato de venta de la cosa ajena, como quedó establecido precedentemente, todo lo cual condujo a la infracción del artículo 1.142 eiusdem por falta de aplicación.

   Las infracciones cometidas fueron determinantes de lo dispositivo del fallo, por cuanto de haber aplicado correctamente el sentenciador la norma pertinente para resolver la controversia, habría determinado si procedía o no la “anulabilidad” del contrato de compra-venta celebrado entre las partes y no su nulidad absoluta como erróneamente lo estableció, tomando en cuenta los alegatos esgrimidos por las partes en el juicio

   Por lo expuesto es de claridad meridional que reconvención por Nulidad no debe proceder, toda vez que el vendedor reconviniente y comunero carece de legitimación por la ley para solicitar la nulidad relativa. Criterio que es muy apropiado si se tiene en cuenta que fue precisamente el quien hizo la venta produciendo el conflicto sometido a juicio, lo dicho, fundamente el criterio de quien suscribe en el sentido que la nulidad tampoco debe proceder. Así se establece.

   Sobre la tercería por vía principal y el derecho de Retracto

   El retracto, en este caso, puede definirse como el derecho que tiene el comunero en que la cuota parte de la cosa común enajenada por otro comunero a un tercero, le sea vendida al primero en los mismos términos en que fue entregada. Tal derecho surge de la preferencia en la compra que le otorga la ley por ser primer comunero, en comparación con el tercero adquiriente.

   Para el ejercicio de tal acción la ley ha conferido un lapso señalado en el artículo 1.547 del Código Civil:

   No puede usarse del derecho de retracto sino dentro de nueve días, contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al que tiene este derecho o a quien lo represente. Si no estuviese presente y no hubiere quien lo represente, el término será de cuarenta días, contados desde la fecha del registro de la escritura.

   En sentencia de fecha 5 de mayo de 1999, la Sala de Casación Civil expresó en este sentido lo siguiente:

   "…10) El lapso de caducidad legal retractual inquilinario en el supuesto de que el arrendatario no haya sido notificado por el "vendedor o el comprador" de la "enajenación (venta) perfeccionada" por la circunstancia que dicho inquilino "no estuviere presente y no hubiere quien lo represente", de conformidad con lo expressis verbis dispuesto en el artículo 1.547 del Código Civil, es de cuarenta (40) días contados desde la fecha de registro de la escritura respectiva.

   11) El lapso de caducidad legal retractual inquilinario en el supuesto de que el "arrendatario presente o con un representante debidamente constituido" no haya sido notificado por el "vendedor o el comprador" de la "enajenación (venta) perfeccionada", por aplicación analógica -único aparte del artículo 4 del Código Civil- de lo dispuesto en el artículo 1.547 eiusdem para la hipótesis referida en el numeral 10 supra inmediato, es también de cuarenta (40) días contados desde la fecha de registro de la escritura respectiva”.

   En el caso de marras, es claro que el lapso en discusión es de caducidad, razón por la cual debe establecerse si el terceros opositor hizo uso del derecho de retracto en tiempo hábil.

   Dado que el instrumento que originó la opción a compra es de fecha 23/08/2006 y la tercería se intentó en fecha 17/12/2008 el Tribunal observa que transcurrió más de dos años, momento en el cual se está pretendiendo hacer valer el derecho de retracto. Ciertamente que la ley confiere nueve (09) o cuarenta (40) días contados desde la fecha del registro de la escritura dependiendo de la ubicación del comunero y el instrumento objeto de la demanda es autenticado, pero no por ello debe entenderse un período perpetuo para que la demanda sea intentada, lo cual produciría una clara inseguridad jurídica, es claro pues que la demanda se intentó con tiempo mucho posterior al permitido por la ley lo cual debe llevar a la declaración cierta de caducidad. Así se establece.

   Por lo expuesto y dado que constituía una carga para el tercero opositor demostrar que la pretensión la estaba ejerciendo alejado de las limitaciones de ley, este Juzgado estima que la acción ha caducado con creces, por lo tanto, no puede ser tratada por el órgano jurisdiccional. Así se decide.

   DECISIÓN

   En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR LA DEMANDA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA-VENTA, intentada por el ciudadano T.J.B.O., contra el ciudadano O.J.R.O., todos antes identificados; SIN LUGAR LA RECONVENCION formulada por la parte demandada reconviniente ciudadano O.J.R.O. antes identificados. SE DECLARA LA CADUCIDAD DE LA TERCERIA, interpuesta por la ciudadana M.G.R.O., contra los ciudadanos T.J.B.O. y O.J.R.O., Se condena en costas a la parte demandante por haber vencimiento total en la interposición de la demanda, y se condena en costas al demandado reconviniente, por haber resultado vencido en la Interposición de la reconvención, y se condena en costas al tercero por haber sido vencido en la interposición de la tercería, todo de conformidad con el artículo 274 del Código De Procedimiento Civil.

   NOTIFIQUESE A LAS PARTES, por mandato expreso del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese boletas

   PUBLIQUESE. REGISTRESE. DEJESE COPIA CERTIFICADA.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., con sede en Barquisimeto, a los veintiún (21) días del mes de Enero del año dos mil diez (2.010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   La Juez

   Mariluz Josefina Pérez

   La Secretaria

   Eliana Gisela Hernández Silva

   En la misma fecha se publicó siendo las 10:48 a.m. y se dejó copia

   La Secretaria