Decisión de Juzgado Segundo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Junio de 2008

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÀNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL

DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS

Año: 198º y 149º

PARTE ACTORA: GAETANO SIANO NISCIO, italiano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. E- 724.077.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.A.L.O., Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 30.340.

PARTE DEMANDADA: NORKA E.V.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 2.880.535.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.V.H., Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 56.314.

TERCERO OPOSITOR: R.J.A.P.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 6.913.307.

APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO OPOSITOR: C.L.P.V., Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 56.215.

MOTIVO: OPOSICIÓN DE TERCERO. (EJECUCIÓN DE HIPOTECA)

EXPEDIENTE: 94-4530.

- I –

SÍNTESIS DEL PROCESO

Se inició el presente proceso mediante libelo de demanda por Ejecución de Hipoteca introducida por el abogado en ejercicio N.H., actuando en su carácter de apoderado del BANCO HIPOTECARIO DE LA CONSTRUCCIÓN, C.A., y previa distribución, fue recibida por este Juzgado en fecha 22 de noviembre de 1994.

Por auto de fecha 5 de diciembre de 1994, el Juez de este Tribunal abogado E.F., dictó auto admitiendo la presente demanda y ordenando la intimación de la parte demandada de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, sin especificar las cantidades de dinero que debían ser pagadas de acuerdo a la orden de apercibimiento contenida en el mismo.

En fecha 15 de febrero de 1995, el alguacil del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Familia y Menores del Área Metropolitana de Caracas, manifestó haber logrado la citación de la parte demandada.

Por auto de fecha 23 de noviembre de 1995, este Tribunal decretó medida ejecutiva sobre el inmueble objeto del presente litigio.

Por auto de fecha 9 de enero de 1996, este Tribunal fijó el acto de nombramiento de peritos avaluadores.

En fecha 5 de marzo de 1996, los peritos designados consignaron su informe de avalúo.

En fecha 18 de septiembre de 1998, la parte actora solicitó se librara único cartel de remate y se realizara nuevo avalúo sobre el inmueble objeto del presente litigio.

En fecha 21 de septiembre de 1998, la parte demandada consignó instrumento poder otorgado a sus abogados.

En fecha 30 de septiembre de 1998, el Juez JUAN CARLOS MARIN se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 8 de octubre de 1998, el Juez HUMBERTO MENDOZA D’PAOLA se abocó al conocimiento de la presente causa.

Por auto de fecha 3 de noviembre de 1998, este Tribunal fijó nuevo acto de nombramiento de peritos avaluadores.

En fecha 22 de marzo de 1999, el Juez JUAN CARLOS MARIN se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 12 de abril de 1999, los peritos designados consignaron su informe de avalúo.

En fecha 28 de mayo de 2001, la parte demandada consignó escrito solicitando la perención de la instancia.

En fecha 29 de abril de 2002, la parte demandada consignó cheque de gerencia por la cantidad de Bs. 7.000.000,00.

Por auto de fecha 29 de abril de 2002, el juez L.R.H.G. se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 10 de mayo de 2002, la apoderada judicial de FOGADE consignó escrito de cesión de derechos litigiosos al ciudadano GAETANO SIANO NISCIO.

En fecha 3 de junio de 2002, el ciudadano GAETANO SIANO NISCIO otorgó poder apud acta.

En fecha 26 de junio de 2002, la parte demandada consignó escrito solicitando la desestimación de la cesión de derechos litigiosos por cuanto había pagado la totalidad de la hipoteca antes de haber sido notificada de dicha cesión.

En fecha 23 de octubre de 2002, la parte demandada consignó escrito de convenimiento, mediante el cual consignó cheque de gerencia por la cantidad de Bs. 100.000,00.

En fecha 7 de febrero de 2003, este Tribunal dictó auto mediante el cual se declaró firme el decreto intimatorio dictado en fecha 5 de diciembre de 1994. De igual manera, se desechó la solicitud de declarar cancelada la deuda por haberse pagado menos de lo declarado firme. Asimismo, se ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo a fin de determinar los intereses que se siguieran causando.

Por auto de fecha 30 de abril de 2003, este Tribunal acordó la entrega de la cantidad de Bs. 7.000.000,00 a la parte actora.

En fecha 2 de mayo de 2003, la parte actora recibió la cantidad de Bs. 7.000.000,00. Asimismo, solicitó se le entregara la cantidad de Bs. 100.000,00 restante.

En fecha 18 de junio de 2003, la parte actora consignó cartel de notificación a la parte demandada, del auto de fecha 7 de febrero de 2003.

Por auto de fecha 14 de julio de 2003, este Tribunal fijó el acto de nombramiento de expertos contables.

En fecha 16 de julio de 2003, la parte demandada apeló del auto de fecha 7 de febrero de 2003.

Luego de presentada la recusación contra el juez L.R.H.G. por parte de la demandada, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le dio entrada al presente expediente.

En fecha 14 de noviembre de 2003, los expertos contables consignaron informe respectivo.

En fecha 10 de diciembre de 2003, la parte actora solicitó único cartel de remate.

En fecha 26 de enero de 2004, el tercero opositor consignó escrito de oposición a las medidas decretadas.

En fecha 30 de enero de 2004, la parte actora consignó escrito de contradicción a la oposición de tercero.

En fecha 12 de abril de 2004, la parte demandada solicitó la cancelación de la hipoteca.

En fecha 2 de agosto de 2004, este Tribunal le dio entrada nuevamente al presente expediente.

Por auto de fecha 23 de noviembre de 2004, este Tribunal acordó la entrega de la cantidad de Bs. 100.000,00 a la parte actora.

En fecha 23 de noviembre de 2004, la parte actora retiró la cantidad de Bs. 100.000,00.

En fecha 1 de febrero de 2005, este tribunal ordenó la paralización del presente proceso de acuerdo a la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

En fecha 22 de febrero de 2005, la parte actora solicitó se declarara inadmisible la oposición de tercero propuesta.

En fecha 25 de febrero de 2005, la parte actora apeló del auto de fecha 1 de febrero de 2005.

Por auto de fecha 5 de diciembre de 2005, este Tribunal oyó la apelación intentada por la actora contra el auto de fecha 1 de febrero de 2005.

En fecha 7 de mayo de 2007, fueron recibidas las resultas de la apelación intentada contra el auto de fecha 1 de febrero de 2005, la cual fue declarada CON LUGAR por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 8 de noviembre de 2006.

En fecha 16 de mayo de 2007, la parte actora solicitó se decidiera la oposición del tercero y decretara la ejecución forzosa del inmueble objeto del presente proceso.

Por lo tanto, vistas las actas que conforman el presente expediente, este Juzgador pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

- II –

PUNTO PREVIO

En primer lugar, debe este Tribunal emitir pronunciamiento respecto del decreto intimatorio producido por el presente Juzgado, en fecha 5 de diciembre de 1994, por el Juez de este Tribunal para ese entonces, abogado E.F., dictando auto admitiendo la presente demanda y ordenando la intimación de la parte demandada de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, sin especificar las cantidades de dinero que debían ser pagadas de acuerdo a la orden de apercibimiento contenida en el mismo.

A tal efecto, debe este Tribunal observar que el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

Artículo 661.- Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlos.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinados partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos.

(Negrillas del Tribunal)

En ese orden de ideas, debe este Tribunal observar lo que nuestro m.T. ha expresado respecto del artículo supra citado. A tal efecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de julio de 1991, con ponencia del Magistrado Carlos Trejo Padilla, ha manifestado lo siguiente:

…la intimación consiste en una orden judicial para el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer, y la cual generalmente lleva implícito un requerimiento. Esto es, la orden de cumplir una obligación, así sea ésta de contenido procesal, como por ejemplo en el caso de la exhibición. En el procedimiento de ejecución de hipoteca, entonces,…, la intimación es la orden de la autoridad jurisdiccional, al deudor hipotecario o al tercer poseedor, de que pague las cantidades de dinero indicadas en la solicitud de ejecución de hipoteca, bajo el apercibimiento de ejecución, en caso de incumplimiento…

En ese mismo sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, en la cual se expresa lo siguiente:

“…esta Sala, en S. N° 347 de fecha 03/08-1994, (caso: Banco de Comercio S.A.C.A., contra Distribuidora Médica París, S.A.) indicó que el decreto de intimación en la ejecución de hipoteca “…es una orden de pago al deudor hipotecario o al tercero poseedor, para que pague las cantidades de dinero indicadas en la solicitud de ejecución de hipoteca, bajo el apercibimiento de ejecución, en caso de incumplimiento…”. Por tanto, al ser dicho decreto una orden de pago la demandada debe pagar la cantidad en él señalada para que cese el procedimiento, pues de lo contrario se decretará el embargo ejecutivo de conformidad con el Art. 662 del C.P.C., y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2° del mismo código, hasta rematar el inmueble. (Subrayado de la Sala)…”

Respecto del auto de admisión en la ejecución de hipoteca, el autor patrio A.S.N., ha manifestado lo siguiente:

“La exclusión de aquellas partidas que no estuvieren expresamente cubiertas por la hipoteca; para ello el artículo 1879 del Código Civil establece que la hipoteca debe constituirse “por una cantidad determinada de dinero”. Ahora bien, en relación con este aspecto el Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que “el procedimiento de ejecución de hipoteca no está limitado al simple remate de la cosa hipotecada para imputar el precio del remate al pago del crédito, porque se pueden ejecutar inmuebles que no estén hipotecados cuando los gravados hubieran resultado insuficientes para el pago del crédito, según lo establece el artículo 1931 del Código Civil; y por considerar también que escogido por el actor el procedimiento de ejecución de hipoteca en lugar de la vía ejecutiva o del procedimiento ordinario para el cobro de un crédito, le resultaría vedado el cobro simultáneo o sucesivo del mismo crédito por otras de las restantes vías procesales no elegidas, en el primero de los casos por no poderse actualizar el mismo derecho en procesos diferentes y simultáneos y en segundo caso por oponerse los principios de la cosa juzgada (…) ese excedente al límite de la garantía hipotecaria no impide que el acreedor pueda lograr el cobro de ese exceso como una acreencia quirografaria, en ese mismo procedimiento.”

De todo lo anteriormente expuesto, debe concluir este Tribunal que el auto de admisión o decreto intimatorio en el presente proceso, violenta lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no establece, ni especifica los montos a pagar por el intimado, por lo que dicho auto adolece del vicio de indeterminación. Así se declara.-

Como consecuencia de lo anterior, y siendo que la parte demandada quedó debidamente intimada en el presente proceso y no compareció dentro de los lapsos establecidos en el auto de fecha 5 de diciembre de 1994; este Tribunal en fecha 7 de febrero de 2003, dictó auto mediante el cual se declaró firme el decreto intimatorio antes mencionado. De igual manera, se desechó la solicitud de declarar cancelada la deuda por haberse pagado menos de lo declarado firme. Asimismo, se ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo a fin de determinar los intereses que se siguieran causando.

En dicho auto se negó la solicitud de cancelación de lo declarado firme en el decreto intimatorio por cuanto la parte demandada había consignado en la cuenta del Tribunal una cantidad inferior a la resultante de las cantidades reclamadas en el decreto intimatorio como adeudadas.

Sobre este punto, debe este Tribunal realizar una consideración especial respecto de la diferencia existente entre la deuda reclamada y la cantidad avalada por la garantía hipotecaria. Al respecto, observa este Tribunal que las cantidades adeudadas surgen del cálculo del saldo de capital adeudado, más los intereses y demás gastos de cobranza generados al acreedor; mientras que las cantidades avaladas con la garantía hipotecaria son las establecidas en el documento constitutivo de la hipoteca, por las razones allí expresadas, y que es la cantidad por la cual puede ser ejecutada la mencionada hipoteca.

No obstante lo anterior, debe este Tribunal observar que del documento constitutivo de las hipotecas cuya ejecución se pretende se desprende lo siguiente:

“…constituyo en favor y beneficio del nombrado “BANCO HIPOTECARIO DE LA CONSTRUCCIÓN, C.A.”, hipoteca especial y convencional de primer grado hasta por la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000,00) sobre el bien inmueble de mi propiedad, objeto de la anterior liberación, el cual está constituido, como antes se dijo, por una casa-quinta y la parcela de terreno donde está construida, situado en el cruce de la Avenida Trieste con la Calle Sicilia de la urbanización La California Sur, Jurisdicción del Municipio Autónomo Petare del antes Distrito Sucre del Estado Miranda…

(…)

…constituyo en favor y beneficio del “BANCO HIPOTECARIO DE LA CONSTRUCCIÓN, C.A.”, ya identificado, hipoteca especial y convencional de segundo grado hasta por la cantidad de UN MILLON CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 1.100.000,00) sobre el bien inmueble de mi propiedad, identificado suficientemente con anterioridad en este mismo documento, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones se dan aquí por reproducidos en su totalidad…”

Al respecto, observa este Tribunal que sobre las cantidades que pueden ser garantizadas con hipotecas nacidas de líneas de crédito, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de octubre de 1993, con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, ha expresado lo siguiente:

…(hipotecas, constituidas a los efectos de garantizar las líneas o cupos de crédito) resulta imposible la existencia de una hipoteca sin una acreencia principal a la cual garantice, no tiene efecto si no se ha registrado, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, es lógico concluir que en el caso de marras, la imprecisión, en cuanto a la gama de operaciones, daños y perjuicios, hecho ilícito futuro que garantizan con la hipoteca, no puede considerarse dentro de las precisiones contenidas en el Art. 1896 del C. Civ., que permite la constitución de esta garantía sobre alegaciones futuras y eventuales, ya que tal imprecisión no puede generar obligaciones determinadas y por ende hipoteca alguna, puesto que ésta es un derecho real accesorio, cuya suerte depende de la validez o no de las obligaciones principales que garantice…

En virtud de lo anterior, debe observar este Tribunal que las hipotecas tanto de primer como de segundo grado cuya ejecución se reclama en el presente proceso, se encuentran constituidas por cantidades especificas de dinero como lo son la cantidad de Bs. 6.000.000,00 la primera, y la cantidad de Bs. 1.100.000,00 la segunda; por ende, la parte demandada se encontraba obligada a responder por la cantidad de Bs. 7.100.000,00 que era la cantidad resultante de la suma de las dos hipotecas accionadas.

Ahora bien, de una revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la parte demandada consignó en la cuenta de este Tribunal, la cantidad de Bs. 7.100.000,00, cantidad ésta que fue retirada por el apoderado judicial del cesionario de los derechos litigiosos ciudadano GAETANO SIANO NISCIO.

En virtud de lo anterior, observa este Tribunal que la cantidad garantizada mediante las hipotecas convencionales de primer y segundo grado, fue satisfecha por la parte demandada y retirada por la parte actora, por lo que el excedente al límite de la garantía hipotecaria, como lo serían los intereses convencionales variables y de mora que se sigan causando, deben ser obtenidos a través de procedimiento ordinario de cobro de bolívares, ya que los mismos se constituyen en una acreencia quirografaria que se encuentra fuera de la posibilidad de ser obtenidos por el procedimiento de ejecución de hipoteca. Así se decide.-

En otro orden de ideas, debe observar este Tribunal que en fecha 7 de febrero de 2003, este Tribunal dictó auto mediante el cual se declaró firme el decreto intimatorio dictado en fecha 5 de diciembre de 1994. De igual manera, se desechó la solicitud de declarar cancelada la deuda por haberse pagado menos de lo declarado firme. Asimismo, se ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo a fin de determinar los intereses que se siguieran causando.

En fecha 18 de junio de 2003, la parte actora consignó cartel de notificación a la parte demandada, del auto de fecha 7 de febrero de 2003.

Dicho auto fue apelado por la parte demandada, mediante diligencia de fecha 16 de julio de 2003.

Respecto de dicha apelación no fue proferido pronunciamiento alguno, razón por la cual este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento respecto de dicha apelación previa las siguientes consideraciones:

Se observa que el lapso de apelación comenzó a correr el día 18 de junio de 2003 y por ende el cómputo del mismo es el siguiente: 20, 25, 27 y 30 de junio de 2003; 2 de julio de 2003.

Ahora bien, habiéndose verificado el acto de apelación del auto de fecha 7 de febrero de 2003, el día 16 de julio de 2003, dicha apelación fue realizada fuera del lapso establecido, por lo que este Tribunal debe desechar la apelación intentada por la parte demandada respecto del auto de fecha 7 de febrero de 2003, por haber sido realizada de forma extemporánea.

Como consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal niega la apelación ejercida por la parte demandada contra el auto de fecha 7 de febrero de 2003. Así se decide.-

- III -

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN

LA OPOSICIÓN DE TERCERO

Los alegatos formulados por la tercera opositora, pueden ser sintetizados en los términos que se exponen a continuación:

1. Que la presente ejecución de hipoteca fue intentada contra la ciudadana NORKA E.V.S., en virtud de unos prestamos otorgados por el BANCO HIPOTECARIO DE LA CONSTRUCCIÓN, por las cantidades de dinero Bs. 3.000.000,00 y 550.000,00, las cuales quedaron garantizadas por hipotecas de primer y segundo grado respectivamente hasta por las cantidades de Bs. 6.000.000,00 y 1.100.000,00, respectivamente.

2. Que durante el decurso del proceso fueron decretadas medidas de prohibición de enajenar y gravar, así como embargo ejecutivo sobre el bien inmueble constituido por un lote de terreno y la casa quinta en él construido, situado en la Jurisdicción del Municipio Sucre del Distrito Sucre del Estado Miranda, en el cruce de la Avenida Trieste con Calle Sicilia de la Urbanización La California Sur.

3. Que en fecha 1 de abril de 1998, la demandada NORKA E.V.S. le vendió al tercero el mencionado inmueble por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador.

4. Que la demandada consignó la cantidad de Bs. 7.100.000,00 con el objeto de pagar la deuda hipotecaria contraída con el actor, quedando así extinguidas las hipotecas constituidas sobre el inmueble.

5. Que en virtud de ser propietarios y poseedores del inmueble objeto del presente litigio, es por lo que proceden a oponerse de conformidad con el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.

6. Que las hipotecas cuya ejecución se pretende garantizan hasta la cantidad de Bs. 7.100.000,00, y que el resto pudiera encontrarse como un crédito quirografario pero nunca líquido y exigible, por lo que es improcedente incluir dichas cantidades de dinero a través de una experticia dentro del monto garantizado con hipoteca.

   Los alegatos formulados por el cesionario de los derechos litigiosos, pueden ser sintetizados en los términos que se exponen a continuación:

1. Que el tercero opositor es un comprador de buena fe que no puede oponer un documento auténtico al acreedor hipotecario del bien, ya que solo puede oponerlo al vendedor y no a los terceros, por no ser erga omnes su solicitud es inadmisible.

2. Que la presente oposición fue presentada por las mismas personas en un juicio incoada por el cesionario contra la misma demandada del presente proceso.

3. Que en el documento mediante el cual el tercero compró el inmueble, se menciona la existencia de las hipotecas de primer y segundo grado que pesan sobre el inmueble, y por ende, se subroga en la hipoteca sobre el bien.

4. Que se opone a la intervención del tercero, por considerar que el tercero está actuando de mala fe para retardar el remate del inmueble

   - IV –

   DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

   Así las cosas, este juzgador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pasa a hacer el análisis de las probanzas traídas a los autos por las partes:

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL TERCERO OPOSITOR:

1. Promovió copia certificada de documento de compraventa del inmueble objeto del presente litigio, la cual se encuentra autenticada por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital. La cual de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no fue impugnada por la contraparte, al ser dicho documento una copia fidedigna de su original, debe dársele todo su valor probatorio ya que la misma no fue impugnada por la parte demandada. Así se declara.-

2. Promovió copia certificada de instrumento poder otorgado por el tercero opositor, por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 12 de diciembre de 2003. La cual de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no fue impugnada por la contraparte, al ser dicho documento una copia fidedigna de su original, debe dársele todo su valor probatorio ya que la misma no fue impugnada por la parte demandada. Así se declara.-

3. Reprodujo el mérito de los autos lo cual no constituye medio de prueba alguno, ya que es obligación del juez por mandato de los artículos 12 y 509 ambos del Código de Procedimiento Civil, analizar todas cuantas pruebas se haya producido para el proceso, y así se decide.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   • Promovió copia simple de la incidencia de oposición de tercero surgida en el expediente No.3247-98 de la nomenclatura llevada por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. La cual de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no fue impugnada por la contraparte, al ser dicho documento una copia fidedigna de su original, debe dársele todo su valor probatorio ya que la misma no fue impugnada por la parte demandada. Así se declara.-

   • Reprodujo el mérito de los autos lo cual no constituye medio de prueba alguno, ya que es obligación del juez por mandato de los artículos 12 y 509 ambos del Código de Procedimiento Civil, analizar todas cuantas pruebas se haya producido para el proceso, y así se decide.-

   - V -

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   LA OPOSICIÓN DE TERCERO

   A los fines de pronunciarse acerca de la oposición del tercero, resulta pertinente traer a colación lo resuelto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de octubre de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, y en sentencia de fecha 23 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, donde se estableció lo siguiente:

   “Sin embargo, esta vía judicial prevista de manera especial y precisa en el Código adjetivo para la defensa de los derechos e intereses de aquellas personas que sin ser partes en la causa, requiere de un trámite que no es breve ni sumario, y por lo tanto, no puede ser considerado como un medio judicial idóneo para la protección inmediata de los derechos de un tercero ajeno a la demanda. Conforme a los artículos 373 y siguientes del indicado Código de Procedimiento Civil, quien intenta la tercería se inserta en un procedimiento.

   Esta Sala Constitucional expresó su criterio en relación con la posibilidad de que el arrendatario, poseedor precario, ejerza oposición a la medida de secuestro, en procedimientos interdictales restitutorios en los siguientes términos:

   “…la Sala juzga contra el decreto y ejecución de las medidas cautelares, la empresa accionante podía haber formulado la oposición prevista en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual constituye un medio ordinario, eficaz y especialísimo, para impugnar la eficacia del decreto, sin que pueda alegarse que contra la medida de secuestro no era posible su interposición, pues el artículo 604 eiusdem, describe la posibilidad del tercero para ejercer oposición en contra de las medidas cautelares.

   Ahora bien, aunque la doctrina ha discutido la posibilidad para el tercero de realizar oposición a la medida preventiva de secuestro, cuando apoye su pretensión en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala, acorde con su doctrina y en resguardo de la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, plasmada en el artículo 26 de Texto Constitucional, ha dejado sentado lo siguiente:

   Por otra parte, contra el decreto y ejecución de las medidas cautelares, las empresas accionantes podían haber formulado la oposición prevista en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual constituye un medio ordinario, eficaz y especialísimo, para impugnar la eficacia del decreto, sin que pueda alegarse que contra la medida de secuestro no era posible su interposición, todo conforme lo dispuesto por el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo texto emerge la posibilidad del tercero para ejercer oposición en contra de las medidas cautelares.

   …Esta Sala, acorde con su doctrina y en resguardo de la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva plasmada en el artículo 26 del Texto Constitucional dejo sentado lo siguiente:

   Ello revela, a juicio de esta Sala que, una vez dictada la medida de secuestro, la empresa accionante contaba con la posibilidad de ejercer una tercería, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, esta vía judicial prevista de manera especial y precisa en el Código adjetivo para la defensa de los derechos e intereses de aquellas personas que sin ser partes en la causa, requiere de un tramite que no es breve ni sumario, y por lo tanto, no puede ser considerado como un medio judicial idóneo para la protección inmediata de los derechos de un tercero ajeno a la demanda.

   En efecto, considera esta Sala, que los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hacen posible la oposición al embargo, consagrada en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que la tutela judicial efectiva exige cualquier medio idóneo eficaz para garantizar la propiedad del tercero que presentare prueba fehaciente de su derecho a la cosa por acto jurídico válido…

   …Los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hacen posible la oposición a cualquier medida preventiva, mediante el medio contemplado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil; además, no existe argumento legal, que pueda hacer nugatorio el derecho de un tercero que evidentemente no forma parte de la situación o relación procesal, para que a través de los medios ordinarios, establecidos por el legislador, obtenga la tutela jurisdiccional del derecho sustancial reclamado.

   Por ello, en el presente caso, el tercero contaba con un medio ordinario especialísimo y eficaz contemplado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, que aparte de satisfacer pretensiones petitorias –cuando lo que se alega es la propiedad, también tutela la pretensión de quien resulte poseedor, incluido, por supuesto, el poseedor precario

   .

   Asimismo, observa este juzgador la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2003, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, ratificó dicho criterio en los siguientes términos:

   “Esta Sala, en interpretación del alcance del derecho a la defensa y el debido proceso, reconoció que un tercero puede oponerse a la ejecución de una entrega forzosa en los siguientes términos:

   La desposesión jurídica de bienes del ejecutado, en materia de ejecución de sentencia, se puede lograr por dos vías: a) mediante el embargo ejecutivo, el cual no contrae que el ejecutado desocupe el inmueble, a menos que no pague la cantidad que fije el Tribunal mientras él se encuentre allí, caso en que ordenaría la desocupación, utilizando la fuerza pública si fuese necesario (artículo 537 eiusdem); b) mediante la entrega del bien que la sentencia mandó al ejecutado a entregar, la cual no tiene pautado un proceso concreto en el Código de Procedimiento Civil, por lo que las normas de embargo y remate, en lo concerniente a la desposesión del ejecutado, deben ser aplicadas por analogía. En este último supuesto no hay embargo, sino desposesión directa, ya que al entregar forzosamente el bien al ejecutante, se cumple el fallo, sin que ni siquiera pueda solicitarse su estadía en el inmueble o la retención del mueble.

   Observa la Sala, que contra estas medidas ejecutivas, no existe la previsión legal de la oposición por parte del ejecutado, por lo que éste, quien debe cumplir con la sentencia, está en cierta forma a merced de la ejecución.

   Establecido lo anterior, la Sala observa que, al contrario de lo previsto para el ejecutado, el Código de Procedimiento Civil protege a los terceros que pueden ser víctimas de la ejecución en un proceso donde ellos no fueron partes. No se trata de detentadores de los bienes en nombre del ejecutado, como lo serían los mandatarios, empleados u otras personas sin ningún derecho sobre el bien, sino de aquellos que debido al embargo, o a la entrega forzosa, verían menoscabados sus derechos de gozar, o usar el bien, o de ejercer sobre él algún derecho de retención.

   Por ello, el Código de Procedimiento Civil permite al propietario del bien embargado, preventiva o ejecutivamente (artículos 370, ordinal 2 y 546), oponerse al embargo; e igualmente tal oposición se la consagra el artículo 546, al poseedor precario a nombre del ejecutado, o a aquél que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, y así se ratifique el embargo, expresa la norma que se respetará el derecho del tercero. Este derecho –conforme al citado artículo 546- debe serle respetado aun en caso de remate, lo que significa que ni el embargo ejecutivo, ni la entrega del bien en los casos de los artículos 528, 530 y 572 del Código de Procedimiento Civil, conlleva a la desocupación del inmueble por parte del tercero que interponga una oposición.

   La oposición del tercero prevista en el Código de Procedimiento Civil (artículo 546), es al embargo, pero siendo tal figura una manifestación del derecho de defensa, ella tiene que ser aplicable a la entrega forzosa, distinta al embargo. De allí, que a esta Sala asombra, la ilegal práctica forense denominada por ella entrega material libre de cosas y personas, ya que además de no existir tal figura en la ley, ella –de aplicarse- no podría perjudicar los derechos de los terceros, tenidos en cuenta, no sólo para fundar la oposición a las medidas, sino para desvirtuar en la fase ejecutiva los acuerdos entre partes que les puedan ser perjudiciales, como son los derechos prevenidos en los artículos 554 y 562 eiusdem.

   El respeto a los derechos del tercero, mientras no se diluciden, evita sean desocupados de los inmuebles a ejecutarse estas medidas, y obliga al ejecutante o al adjudicatario en remate, según los casos, como causahabiente de los derechos de propiedad y posesión sobre el bien, así como de los derechos principales, accesorios, derivados que sobre la cosa tenía el ejecutado, al hacerlos valer contra el ocupante del inmueble en juicio aparte, donde éste haga valer sus derechos para la desocupación.

   Luego, la sentencia en contra del tercer opositor con motivo de la oposición del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, lo que permite es que se siga la ejecución sobre el bien al cual se le ratificó el embargo, pero sus efectos no van más allá, ya que la oposición al embargo sólo versa sobre si se mantiene o no la medida sobre el bien, y hasta allí llega la declaración judicial, mas no sobre los derechos de los terceros, que deberán ser dilucidados aparte, bien porque éstos acudan a la vía de la tercería (artículos 370, ordinal 1º y 546 eiusdem), o bien por el ejecutante o al adjudicatario del bien en remate, hagan valer los derechos del propietario o poseedor, en juicio aparte, contra el tercero ocupante.

   Siendo éste el marco legal de la ejecución, la ‘entrega material’ no podrá desconocer los derechos del arrendatario (tercero con relación al juicio entre Texeira y Rodríguez), a continuar gozando del bien arrendado, hasta que el contrato de arrendamiento terminara por causas legales, y por tanto, la medida contra el ejecutado no podrá perjudicar a quien no era deudor condenado, como lo pretendió la decisión impugnada.

   El que las medidas ejecutivas no contraen la desocupación de terceros, como los arrendatarios, se deduce del propio Código de Procedimiento Civil, cuando en el artículo 542 otorga derecho al depositario a percibir los frutos de la cosa, en ese caso la embargada, sin diferenciar si el arrendamiento era anterior o no a la fecha del embargo.

   Es más, los casos de entrega forzosa del bien que contempla el Código de Procedimiento Civil, son básicamente tres, y ninguno tenía lugar en el caso de autos. Los casos son:

   1) Que en la sentencia el juez mande a entregar alguna cosa mueble o inmueble (artículo 528 del Código de Procedimiento Civil).

   2) Que en la sentencia se condene en forma alternativa la entrega de una de varias cosas por parte del deudor, y este no diere cumplimiento a la orden en el lapso fijado por el juez para el cumplimiento.

   3) Que el adjudicatario haya pagado el precio del remate y solicite se le ponga en posesión de la cosa que se le adjudicó (artículo 572 eiusdem).

   (omissis)

   Por tratarse de una interpretación vinculante sobre el alcance del derecho de defensa y el debido proceso, en relación con los terceros afectados por la fase de ejecución de sentencia, no quiere la Sala dejar de advertir, que los terceros con algún derecho sobre el inmueble, que puedan hacer valer, son aquellos que lo han adquirido antes del embargo ejecutivo o del registro prevenido en el artículo 549 del Código de Procedimiento Civil, o en los otros casos, de la sentencia que ordena la entrega del bien.

   (s. nº 1212 del 19.10.00).”

   El presente caso, se trata de una oposición a la medida de embargo ejecutivo y prohibición de enajenar y gravar, producto del presente juicio por ejecución de hipoteca. La oposición al embargo está contemplada en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual copiado textualmente, señala:

   Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser él el tenedor legítimo de la cosa, el Juez, aunque actué por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quien debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia.

   El Juez en su sentencia revocará el embargo si el tercero prueba su propiedad sobre la cosa. En caso contrario, confirmará el embargo, pero si resultase probado que el opositor sólo es poseedor sólo es poseedor precario a nombre del ejecutado, o que solo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el embargo pero respetando el derecho del tercero…

   Sobre este punto el procesalista venezolano R.H.L.R., en su obra denominada “Código de Procedimiento Civil”, comenta lo siguiente:

   “La oposición de la parte que prevé este artículo 602 tiene una clara diferencia en el contenido con la oposición del tercero (Artículo. 546). Versara siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de las prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del avaluó, etc., pero nunca sobre la propiedad. Porque si el sujeto contra quien obra la medida dice no ser propietario de la cosa embargada (o del inmueble sobre el cual versa la prohibición de enajenar y gravar o cualquier otra medida asegurativa de derechos creditoris innominada), no tendrá cualidad ni interés procesal, y, según el artículo 16, tampoco la legitimidad para hacer la oposición, su defensa. En tanto, la oposición del tercero, como medio legal de protección de sus derechos, versara sobre la propiedad o la posesión (cfr abajo CSJ. Sent. 20-4-76 y, Sent. 9-4-81). En la oposición de parte la propiedad es la cualidad que legitima el ejercicio de su oposición; en la del tercero, la propiedad, además de cualidad, es argumento; el interés sustancial; aun cuando no el único, pues como se ha visto (cfr comentario Art. 546) su oposición puede fundarse también en la posesión.

   Si la parte contra quien obra la medida no tiene la propiedad de la cosa embargada, pero si un derecho de poseerla por un titulo propio, tendrán entonces legitimación para oponerse a la medida, ya que esta le quita la cosa con fundamento en una razón equivocada: la de creerlo propietario de la cosa. Sin embargo, tal circunstancia no es óbice para que el solicitante sobresea la oposición pidiendo se embargue el derecho a la cosa (distinto al de propiedad) que tiene el demandado, supuestas su significación económica a los efectos del remate (cfr comentario Art. 546).

   (Resaltado del Tribunal)

   En base a la interpretación del artículo anterior, la extinta corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido tres requisitos para que sea procedente la oposición al embargo.

   El primero es que quien haga la oposición sea un tercero. Este requisito se cumple, ya que el opositor R.J.A.P.P., no es parte en el juicio principal de ejecución de hipoteca seguido por el ciudadano GAETANO SIANO NISCIO contra la ciudadana NORKA E.V.S..

   El segundo requisito, es que la cosa se encontrare en poder del tercero al momento de la oposición. Este requisito no se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, por lo que debe concluir este Tribunal que no se cumple el segundo de los requisitos exigidos para la procedencia de la oposición del tercero.

   El tercer requisito consiste en que el opositor, presente prueba fehaciente de su derecho a poseer o a tener la cosa por un acto jurídico que la ley no considere inexistente. Para cumplir con este requisito, el opositor, alegó ser propietario del inmueble. Para confirmar, la existencia de este requisito este Tribunal debe observar que del material probatorio aportado a los autos, observa este juzgador que el tercero opositor para demostrar la cualidad de propietario del inmueble objeto del presente litigio, consignó a los autos documento autenticado contentivo de documento de compraventa del mencionado inmueble.

   Ahora bien, debe observar este Tribunal que dicho documento autenticado de compraventa no puede ser opuesto a terceros, por cuanto carece de la publicidad registral exigida para este tipo de actos.

   En virtud de lo anterior, el tercero opositor no cumple con el tercero de los requisitos exigidos para la procedencia de la oposición interpuesta.

   En ese sentido, el autor patrio R.H.L.R., en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, expresó lo siguiente:

   La pretensión de protección posesoria queda consagrada, tangencialmente en la norma, cuando expresa, en su segunda parte, que . El opositor –mero poseedor no propietario, pero con título propio de posesión: arrendatario, comodatario, etc.- tendrá derecho a que se le devuelva la cosa. El triunfo de esta oposición posesoria no impide el remate de la cosa objeto de tal oposición: . Sabiamente el nuevo Código ha asignado efecto distinto a la procedencia de la oposición posesoria. Se respeta la posesión del tercero opositor, pero sin que por ello cesen los restantes efectos jurídicos de la medida de enervar los atributos de disponer y percibir los frutos de la cosa inherentes a la propiedad que corresponde al ejecutado. Este dispositivo del artículo 546 concierne al precepto que, según hemos visto, consagra tangencialmente la oposición posesoria, y no al precepto –interpolado atópicamente- entre ambos preceptos, y que dice: .

   De todo lo antes expuesto, observa este Tribunal que el tercero opositor no logró demostrar el segundo de los requisitos como lo es la posesión del inmueble objeto del presente litigio; ni se logró demostrar el tercero de dichos requisitos como lo es una prueba fehaciente de su derecho a poseer o a tener la cosa por un acto jurídico que la ley no considere inexistente.

   Como consecuencia de lo antes expuesto, debe este juzgador declarar la improcedencia de la presente oposición de tercero de acuerdo al artículo 546 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

   - VI -

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la oposición formulada por el ciudadano R.J.A.P.P., en contra de las medidas de embargo ejecutivo y prohibición de enajenar y gravar decretadas por este Juzgado, plenamente identificadas en autos.

   Se NIEGA la apelación ejercida por la parte demandada contra el auto de fecha 7 de febrero de 2003, por haber sido propuesta de manera extemporánea. Así se decide.-

   Se NIEGA la solicitud de ejecución forzosa del auto dictado en fecha 7 de febrero de 2003, realizada por la parte actora en fecha 16 de mayo de 2007. Así como la solicitud de remate del bien inmueble objeto del presente litigio. Así se decide.-

   En virtud de haberse pagado la cantidad garantizada con la hipoteca cuya ejecución se pretende, se declara TERMINADO el presente juicio de ejecución de hipoteca. Así se decide.-

   Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los ( ) días del mes de junio de dos mil ocho (2008).

   EL JUEZ,

   L.R.H.G.

   LA SECRETARIA,

   M.G.H.R.

   En esta misma fecha siendo las _______, se registró y se publicó la anterior decisión.-

   LA SECRETARIA,

   Exp. No. 94-4530.

   LRHG/VyF.