Decisión nº 126-2008 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 8 de Diciembre de 2008

198º y 149º

Asunto Nº AF44-U-2002-000054 SENTENCIA Nº126 /2008.-

Exp. No. 1844.-

Vistos

: Sólo Informes de la Representación del INCE.-

En fecha 05 de marzo de 2002 el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió a este Órgano Jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos G.A.P.F. y R.A.O.B., abogados, matricula IPSA números 19.643 y 64.518, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 25 de abril de 1995, anotada bajo el No. 15, Tomo 112-A Pro; contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1419 de fecha 15 de Noviembre de 2001, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por monto total de Bs. 120.428.572,00 (Bs.F 120.428,58).

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 13 de marzo de 2002, dio entrada al precitado recurso formando expediente bajo el Nº 1844 y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los fines de la admisión o no del recurso.

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario, este Órgano Jurisdiccional, mediante auto de fecha 24 de julio de 2002, admitió el recurso contencioso tributario ejercido.

En fecha 05 de agosto de 2002, la Administración Tributaria envió el respectivo expediente administrativo.

En fecha 12 de agosto de 2002, el Tribunal dejó constancia que, en la oportunidad para promover pruebas en la causa compareció, únicamente, el ciudadano R.C.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 6.459, actuando en su carácter de apoderado del INCE, quien ratificó el mérito favorable de los autos.

Siendo el plazo para la presentación de Informes, conforme a auto de fecha 29 de enero de 2003, se dejó constancia de la consignación de conclusiones escritas del Representante del ente exactor y, de la misma manera, se dijo “Vistos”.

Debido a la implementación del Sistema Juris en los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, le fue asignada a la causa el N° AF44-U-2002-000054.

La ciudadana M.Y.C.L., posesionada del cargo de Juez Provisoria de este Tribunal, entró a conocer de la presente causa, mediante auto de fecha 31 de octubre de 2008.

Vistas tales actuaciones, el Tribunal procede a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

El 29 de noviembre de 2000, las autoridades del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), levantaron Acta de Reparo No. 030780 a la empresa GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., correspondiente a la revisión del período comprendido entre el 4to trimestre de 1996 hasta el 3er trimestre del 2000, determinando a la contribuyente la obligación de pagar:

• Aportes del 2% (ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE): Bs. 45.331.210,00

• Aportes ½% (ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE): Bs. 125.897,00.

• Intereses Moratorios (Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994): Bs. 2.852.214,00.

• Sanción del 10% (Art. 145 eiusdem): Bs. 4.818.342,00.

• Intereses Moratorios (Art. 59 del citado Código): Bs. 3.070.040,00.

Explica el ente exactor que “el reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de las partidas bonificaciones especiales y utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos e intereses moratorios por el pago extemporáneo”

A los efectos de culminar el sumario administrativo, el ente exactor emitió Resolución No. 1419 de fecha 15 de Noviembre de 2001, destacando que la empresa al momento de la fiscalización presentó planilla de depósito No. 589176 de aportes al INCE, fechada 19 de noviembre de 1999, del agente de percepción Banco Provincial, correspondiente al pago del 3er trimestre de 1999; por lo que, según lo revisado en la oportunidad del levantamiento del Acta, la Administración Tributaria concluyó la inexistencia de esa cancelación, presumió la intención de defraudación, por la presunta adulteración del referido documento y procedió, de conformidad con los artículos 93, 94 (numeral 5) y 95 del Código Orgánico Tributario, a la aplicación de multa por la cantidad de Bs. 35.683.334,00, equivalente a 3,5 veces el monto del tributo omitido en el período antes indicado, sin perjuicio de las acciones penales respectivas.

De esta manera, las autoridades tributarias procedieron a modificar el Acta de Reparo, de acuerdo a Acta de Ajuste No. 032594 de fecha 24 de octubre de 2001, quedando obligada la contribuyente a cancelar los montos discriminados a continuación:

1. - Aportes del 2% (ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE): Bs. 55.526.448,00.

2. - Aportes del ½ (ordinal 2º del Artículo 10 eiusdem): Bs. 2.852.214,00.

3. - Intereses Moratorios (Art. 59 Código Orgánico Tributario de 1994): Bs. 2.962.781,00.

4. - Multa según lo dispuesto en el Artículo 97 eiusdem en concordancia con las agravantes 3 y 4, atenuantes 2 y 5, previstas en el Artículo 85 del citado Código, equivalente al 105% del monto del tributo omitido (2%): Bs. 58.302.770,00.

5. - Multa, según lo establecido en el Artículo 100 eiusdem, en concordancia con las agravantes 3 y 4, atenuantes 2 y 5 del Artículo 85 del mencionado Código, equivalente al 55% del monto del tributo del ½% calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa desde 1997: Bs. 1.568.718,00.

6. - Monto total de la sanción, por la concurrencia de infracciones (Art. 74 del Código Orgánico Tributario): Bs. 59.087.129,00.

Inconforme con esta decisión, la representación de GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., interpuso contra la mencionada Resolución N° 1419, el presente recurso contencioso tributario.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) De la recurrente:

Insiste la impugnante en la aplicación preferente de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo sobre leyes de contenido tributario, específicamente lo dispuesto en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero de su Artículo 133, por cuanto, a su juicio, no cabe duda de que la base imponible de las contribuciones del 2% y ½%, previstas en el Artículo 10 de la Ley del INCE, se calcularán considerando el salario normal. Agregan, en su defensa, criterios jurisprudenciales de los Tribunales de esta jurisdicción.

En virtud de los alegatos anteriores, sostiene la recurrente el vicio de falso supuesto del que adolece la Resolución impugnada, al subsumir y apreciar en forma equivocada y errada los artículos de la Ley del INCE, del Código Orgánico Tributario y la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

En cuanto a la multa impuesta de conformidad con los Artículos 93, 94, numeral 5 y 95 del Código Orgánico Tributario, por la presunta defraudación la contribuyente, a efectos de rechazar tal aseveración, consignó en original de la certificación de pago emitida por el Banco Provincial, S.A., el día 17 de diciembre de 2001, suscrita por el Gerente de Gestión Administrativa, donde se deja expresa constancia del pago realizado por ésta a favor del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, signado con el movimiento No. 51869 de fecha 19 de octubre de 1999, por la cantidad de Bs. 8.195.238,18. En esa oportunidad, solicitó se oficie a la prenombrada Institución Bancaria, a fin de que ratifique el contenido de dicha certificación.

2) De la Administración Tributaria Parafiscal:

Por su parte, el Abogado R.C.S., ya identificado, en el acto de informes, reconoció la certeza de los pagos realizados por la empresa aportante, pero explica que su representada procedió a calcular los intereses moratorios en conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, según el cuadro demostrativo notificado a ésta, por la cantidad de Bs. 3.933.867,00, pues el pago efectuado no ocurrió dentro de los primeros cinco (5) días al vencimiento de cada trimestre, como lo prevé el Artículo 30 de la Ley del INCE.

De esta manera, debido al incumplimiento del pago oportuno a las obligaciones señaladas en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, se configuró una contravención, de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario y la Gerencia General de su mandante, considerando el artículo 85 eiusdem, resolvió imponerle a la recurrente sanción por Bs. 6.895.732,00, equivalente al 105% del tributo omitido; concluyendo, que debido al pago extemporáneo, la aplicación de la multa, está ajustada a derecho.

En la misma línea, se refirió a la procedencia de la multa impuesta por no retener la contribuyente el ½% de las utilidades anuales pagadas a su personal; razón por la cual la Resolución impugnada, aplicó multa por la cantidad de Bs. 116.239,00, equivalente al 105% del tributo omitido. Y, finalmente el importe de estas multas es la cantidad de Bs. 6.953.852,00, en atención a lo establecido en el Artículo 74 del Código Orgánico Tributario, considerando la concurrencia de infracciones.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Visto el acto administrativo recurrido y las argumentaciones en su contra así como las defensas esgrimidas a su favor, la controversia en el presente caso, se concentra en el pronunciamiento sobre la legalidad o no del criterio asumido por el INCE en la inclusión de las partidas: utilidades y bonificaciones especiales, en la determinación de la base imponible para el cálculo del 2% exigido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley de ese Organismo, y si, en virtud de la omisión de tales ingresos, es procedente la sanción impuesta, por encontrarse los anteriores conceptos incluidos dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”.

GRAVABILIDAD DE LAS UTILIDADES:

La recurrente es del criterio que el INCE incurrió en falso supuesto al considerar gravable con la alícuota del 2% señalada en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE el pago de las utilidades, por considerarlas erróneamente como incluidas en la categoría de sueldo.

Ahora bien, la base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

I. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

II. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

Conforme a la norma transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley del INCE, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, cuyo sujeto activo es el propio Instituto; interpretando este Tribunal que esta contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza la actividad comercial o industrial, no perteneciente a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empleado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.

Así, la contribución exigible de conformidad con el Articulo 10, ordinal 1º, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores; por lo tanto, de acuerdo al planteamiento de esta litis ésta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas las utilidades anuales pagadas por los patronos a sus trabajadores, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

Al respecto, del análisis e interpretación del Articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el ordinal 1º del articulo 10 eiusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; de esta manera, considera este Juzgador que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, debe ser entendida a pagos efectuados por los patronos distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto de la Ley, bien el articulo 10, ordinal 1º, o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible para realizar el cálculo de la contribución.

Sobre el punto, la Sala Político.Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15-11-2006, caso: Banco Mercantil, S.A.C.A. vs. INCE, señaló lo siguiente:

Por tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de este Alto Tribunal antes reseñada y de acuerdo a la normativa transcrita, aplicables al presente debate, juzga esta Sala que, conforme fue apreciado por el a quo, las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en razón de que tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y además se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo. Así se decide

.

En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las utilidades, objetadas por el INCE, no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto no reúnen los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el ordinal 2o del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria, mencionado por la impugnante.

En consecuencia, habiendo sido dictado el acto administrativo recurrido con fundamento en una normativa de ilegal ejecución, el mismo debe declarase viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo referente al cálculo del 2% previsto en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE. Así se declara.

Gravabilidad de las bonificaciones especiales:

De acuerdo con el Informe de Actuación Fiscal, cursante a los folios 45 al 55, el ente exactor gravó, además de las utilidades, las partidas de: sueldos, bono nocturno, vacaciones, bono vacacional, asignación de vehículo, horas extras, comisiones, domingos y días feriados, bonificaciones, “bonificaciones especiales”.

Estas partidas se encuentran plenamente definidas como remuneraciones, bajo sus distintas modalidades y gravables para los efectos del Art. 10 Ord. 1ero y 2do de la Ley del INCE, las cuales pasan a formar parte del patrimonio del empleado como remuneraciones

.

Ahora bien, la defensa de la recurrente, se concentra en la aplicación preeminente de la Ley Orgánica del Trabajo sobre las leyes de contenido tributario.

Así, respecto a tales partidas, este Tribunal observa que éstas son erogaciones por parte del patrono enmarcadas dentro de una remuneración adicional, dirigidas a incrementar el disfrute del descanso vacacional o a retribuir al trabajador por alguna labor excepcional realizada y adolecer del carácter de regularidad y permanencia.

En este orden de ideas, es preciso remitirnos al dispositivo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que a continuación se transcribe:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda

.

Omissis.

PARAGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antiguedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

PARAGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3) Las provisiones de ropa de trabajo.

4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

6) El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las conversaciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

PARAGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó.” (Subrayado del Tribunal).

En armonía con el dispositivo supra transcrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de marzo de 2007, (Aclaratoria de la sentencia No. 301 dictada por esa misma Sala el 27 de febrero de 2007), ha enfatizado, a los efectos impositivos, la contraposición entre las remuneraciones accidentales a las regulares y permanentes; “…Y ello es perfectamente constatable de los comprobantes que se emiten a los trabajadores con indicación de las remuneraciones éstas regulares y permanentes (por ejemplo, prima de antigüedad, prima de profesionalización, dietas, por mencionar algunas) o accidentales (por ejemplo, bono por productividad).

Bajo este contexto, resume ese Tribunal, que la gravabilidad de las remuneraciones dependerá de la regularidad o, en todo caso, de la eventualidad con que se reciban.

Criterios estos que si se adaptan a las partidas supra descritas puede concluir esta Juzgadora, la improcedencia de su inclusión en la base imponible del 2% exigido en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, de la partidas mencionadas, por no reunir con las condiciones de regularidad y permanencia en las remuneraciones devengadas por los trabajadores, como sostiene la Administración Tributaria Parafiscal. En consecuencia, se confirma el reparo por este concepto. Así se decide.

Gravabilidad del 1/2%, previsto en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del Ince:

La Resolución No. 1419 de fecha 15 de noviembre de 2001, objeto de impugnación, ratificó la cantidad de Bs. 2.852.214,00 por concepto de aportes dejados de cancelar, del ½% exigido por el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, cuyo texto, es el siguiente:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

III. Omissis

IV. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

Sin embargo, la recurrente omitió argumento alguno dirigido a enervar el contenido de esa imposición; en consecuencia, atendiendo a la presunción de legalidad y veracidad de los actos administrativos, el reparo formulado con fundamento en el artículo 10, ordinal 2º de la Ley del INCE, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas, no es contrario a derecho, por tanto, se considera procedente. Así se declara.

Multas:

Defraudación:

La contribuyente GALAXY ENTERTAINMET DE VENEZUELA, C.A., fue imputada del ilícito de defraudación, por la presunta adulteración de la planilla de depósito No. 589176 de fecha 19 de octubre de 1999, del agente de percepción Banco Provincial, S.A.C.A., correspondiente al pago del 3er trimestre de 1999, de conformidad con los Artículos 93, 94, numeral 5 y 95 del Código Orgánico Tributario, a la aplicación de multa por la cantidad de Bs. 35.683.334, equivalente al 3,5 veces del monto del tributo omitido en el período antes mencionado, si perjuicio de las acciones penales respectivas.

Bajo este contexto, si el Acta de Reparo se levantó en fecha 29 de noviembre de 2000, se encontraba en vigor el Código Orgánico Tributario de 1994 (G.O. Extraordinaria No. 4.727 del 27 de mayo de 1994), regente hasta el 17 de octubre de 2001, con la publicación oficial del ese mismo Código de 2001 (G.O. No. 37.305).

Ahora bien, con fundamento en el Artículo 8 eiusdem, “las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aun en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores”

Así, los Artículos 116 al 120, de dicho texto legal, prevén lo referido al delito de defraudación; ilícito este sancionado con pena restrictiva de libertad, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 115 eiusdem.

En armonía con dichos dispositivos, para el caso de autos, es preciso remitirnos al contenido del Artículo 93 del citado Código, cuyo texto sigue:

Las sanciones, salvo las penas restrictivas de libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Las penas restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones, sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, de acuerdo al procedimiento establecido en la ley procesal penal.

Omissis.

De la lectura de dicha norma, es evidente que los órganos judiciales competentes para decidir sobre la comisión o no del delito de defraudación, de acuerdo al procedimiento previsto en la ley procesal penal, no son otros que los Tribunales con competencia en materia penal.

Valga en esta oportunidad para advertir que supuestos como el de autos, fueron previstos por el Legislador tributario, al consagrar en su Artículo 191, además los requisitos de cualquier acto administrativo mencionar, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, “elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena privativa de libertad, si los hubiere” (numeral 7); y, en ese caso, “…la Administración Tributaria, una vez verificada la notificación de la resolución culminatoria del sumario, enviará copia certificada del expediente al Ministerio Público, a fin de inicial el respectivo juicio penal conforme a lo dispuesto en la Ley Procesal Penal” (Vid: Artículo 192, Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario de 2001).

De esta manera, concluye esta Sentenciadora que escapa de sus atribuciones legales emitir pronunciamiento alguno sobre el punto de la presunta defraudación cometida por la contribuyente, pues carece de competencia para ello. Así se declara.

Contravención:

La contribuyente fue sancionada por incumplir con las obligaciones señaladas en el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley del INCE de acuerdo a lo previsto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la omisión del pago de aportes de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE, para el período gravado, equivalente al 105% del monto del tributo omitido, en Bs. 58.302.770,00; y, de acuerdo a lo previsto en el artículo 100, eiusdem de 2001, por la cantidad de Bs. 1.568.7187,00, equivalente al 55% del tributo del ½% omitido en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa durante el año 1997.

Ahora bien, por cuanto fueron declaradas improcedentes, en su totalidad, las partidas integrantes del reparo por omisión de aportes 2%; debe concluirse también la improcedencia de la multa impuesta por las razones que la fundamentaron. Así se declara.

Sin embargo, en cuanto a la sanción aplicada por el ½% del tributo omitido, este Tribunal debe confirmarla, en razón a que, efectivamente, existió la conducta infractora por parte de la recurrente, como así lo demuestra la omisión de alegatos sobre este reparo. Así se decide.

Intereses Moratorios:

El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), liquidó a GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A. intereses moratorios por el pago extemporáneo de los aportes calculados de conformidad a lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, en la cantidad de Bs. 2.962.781,00.

Bajo este contexto, cabe mencionarse el criterio de la Sala Constitucional, en su decisión del 26 de julio de 2000 y, confirmada el 13-07-2007, (Caso: Telcel, C.A.), que reiteró el criterio de la “exigibilidad” de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, “…los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria.”

En consecuencia, no encontrándose aún firmes los reparos formulados a la recurrente, no contando entonces el elemento de exigibilidad para su liquidación, debe concluirse que el cálculo practicado por este concepto es improcedente. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos G.A.P.F. y R.A.O.B., abogados, matricula IPSA números 19.643 y 64.518, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A.; contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1419 de fecha 15 de Noviembre de 2001, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por monto total de Bs. 120.428.572,00 (Bs.F 120.428,58);y, en virtud de la presente decisión, se declara:

Primero

Improcedente el reparo por la cantidad de Bs. 55.526.448,00, por concepto de aportes omitidos gravados con 2% previsto en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE.

Segundo

Procedente el reparo por la cantidad de Bs. 2.852.214,00, por concepto de aportes omitidos, gravados con el ½%, establecido en el ordinal 2º del Artículo 10 eiusdem.

Tercero

Improcedente la exigencia de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 2.962.781,00.

Cuarto

Improcedente la sanción aplicada por la omisión de ingresos del 2%, exigidos en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE, por la cantidad total de Bs. 58.302.770,00.

Quinto

Procedente la sanción aplicada por la omisión de ingresos del 1/2%, exigidos en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, por la cantidad total de Bs. 1.568.718,00.

Sexto

En cuanto a la defraudación imputada a la contribuyente, se ordena a la Administración Tributaria, proceder de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 2001.

No hay condenatoria en costas procesales por no haber sido ninguna de las partes totalmente vencida en el presente juicio.

Esta decisión tiene apelación en razón del monto controvertido.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese a la contribuyente, a los ciudadanos Procurador General, Contralor General de la República y Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de Diciembre de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

La Juez Provisoria,

M.Y.C.L.

La Secretaria,

K.U..-

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 12: 00 m.

La Secretaria,

K.U..-

ASUNTO: AF44-U-2002-000054.-

Exp. No. 1844.-